高雄高等行政法院判決
104年度訴字第156號民國105年4月26日辯論終結原 告 劉金雀訴訟代理人 陳裕文 律師被 告 高雄市鳳山區公所代 表 人 劉勝元訴訟代理人 譚國凱
蔡春美陳玉釧輔助參加人 高雄市政府工務局代 表 人 趙建喬訴訟代理人 曾威彰
余俊民上列當事人間巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項定有明文。查本件原告原起訴之聲明為：訴願決定及原處分（被告民國103年11月4日高市○區00000000000000號函附103年10月31日會議紀錄）。嗣於訴狀送達後，因被告於105年1月6日以高市○區00000000000000號函修正上開會議紀錄，原告乃據以變更訴之聲明為：訴願決定及原處分（被告103年11月4日高市○區00000000000000號函附103年10月31日會議紀錄及105年1月6日高市○區00000000000000號函）關於高雄市○○區○○段○○○○○段000000000號土地，命土地所有權人於文到10日內將巷道恢復原有寬度，以維通行部分均撤銷。而被告對於原告上開訴之變更並無異議，且為本案之言詞辯論（本院卷第287-292頁），揆諸前揭規定，應視為同意訴之變更，而應予准許，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告因遭民眾向高雄市政府警察局鳳山分局陳情，有關原告於其所有坐落新甲段1180-18、1180-19地號土地設置障礙物阻礙通行，經被告於103年10月31日邀集相關機關（單位）及原告辦理現場會勘，其會勘結論略為：「一、崗山北街1巷經本府工務局103年10月27日高市工務建字第10337542000號函表示該巷道坐落於高速公路用地、帶狀綠地用地及4米人行步道用地等公共設施用地上，尚非屬既成巷道。二、經查本巷道為新甲段1180-18、1180-19地號，1180-18地號屬都市○○道路用地，1180-19地號屬都市計畫綠地用地，按本所94年變更鳳山市細部計畫案圖該巷道已存在供通行，故依公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定，公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行。三、承上，請土地所有權人文到10日內按公共設施保留地臨時建築使用辦法規定，將巷道恢復原有寬度，以維通行，如衍生國賠事件，由妨礙道路通行者負責；屆時如未拆除，本所將依高雄市市區道路管理自治條例相關規定處置。」並於同年11月4日以高市○區00000000000000號函送103年10月31日會議紀錄（下稱被告103年11月4日函附會議紀錄）予原告。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟（上開會議紀錄嗣經被告於105年1月6日以高市○區00000000000000號函修正為新甲段1180-18地號土地範圍）。
三、本件原告主張︰㈠訴願決定意旨乃謂本件被告以103年11月4日函附會議結論內
容，僅係對參與會勘之機關（單位）及原告之意見所為之結論，並非屬行政處分之型態，故認原告提起本件訴願不合法，故予以訴願不受理之裁決云云；惟查：
1.按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。行政法院48年判字第96號判例僅係就訴願法及行政訴訟法相關規定，所為之詮釋，與憲法尚無牴觸。」（司法院釋字第423號解釋意旨參照）。揆諸上揭司法院大法官解釋意旨，就行政機關之行政行為是否屬行政處分抑或觀念通知乙節，應就其是否屬已有「對外發生法律上效果之單方行政行為」而定，而非係就其嗣後之記載文字內容或其後仍有後續處分行為而定。
2.本件被告以103年11月4日函附會議結論內容，其結論中之第2項載稱謂以：「經查本巷道為新甲段1180-18及1180-19地號，1180-18地號屬都市○○道路用地，1180-19地號屬都市計畫綠地用地，按本所94年變更鳳山市細部計畫案圖該巷道已存在供通行，故依公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定，公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行。」而於結論中第3項更明確載稱謂以：「承上，請土地所有權人文到10日內按公共設施保留地臨時建築使用辦法規定，將巷道恢復原有寬度，以維通行，如衍生國賠事件，由妨礙道路通行者負責；屆時如未拆除，本所將依高雄市市區道路管理自治條例相關規定處置。」云云。揆諸被告上揭結論意旨，顯已認定原告所有之系爭土地乃屬具有公共地役關係之土地，而依法不得擅自利用，且應於收受上揭函文後之10日內拆除，則此結論意旨顯已直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力，依司法院釋字第423號解釋意旨，乃屬被告之行政處分無誤，故訴願決定機關認定此會議結論並非屬被告之行政處分云云，顯與司法院釋字第423號解釋意旨不符，自難能維持。
3.再者，被告於103年12月5日尚有以高市○區00000000000000號函告知原告謂以：「三、另回復崗山北街1巷道路寬度乙案，本所已於103年10月31日『釐清崗山北街1巷巷道用地爭議』會勘紀錄（諒達）第2點說明崗山北街1巷公用地役關係，本所不再贅述。四、……故本所仍依103年10月31日『釐清崗山北街1巷巷道用地爭議』會勘紀錄第3點辦理。五、截至103年12月1日止，臺端仍未依103年10月31日『釐清崗山北街1巷巷道用地爭議』會勘紀錄第3點回復崗山北街1巷原有道路寬度，本所依高雄市市區道路管理自治條例規定，訂於103年12月12日上午10時至現場排除道路障礙物，並請本府警察局鳳山分局派員協助蒐證及維持現場秩序。」云云。準此，被告於嗣後之公文函文中，亦明確自承其係依103年10月31日「釐清崗山北街1巷巷道用地爭議」會勘紀錄，而為嗣後拆除原告設置之界樁物，而事實上，被告亦確已於103年12月12日至原告所有系爭土地上，將原告設置之界樁物予以拆除殆盡，故倘若謂被告上揭於103年10月31日「釐清崗山北街1巷巷道用地爭議」會勘紀錄結論內容，並非屬被告之行政處分者，則被告嗣後之公文函文所憑據之基礎，即屬無所憑，甚者，被告於103年12月12日所為之拆除行為，豈非即屬違法侵害人民財產權之刑事毀損犯罪行為？故訴願決定機關僅拘泥於被告於103年10月31日「釐清崗山北街1巷巷道用地爭議」會勘紀錄之用語，未詳加審酌其結論內容是否已達致直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力乙節，恐有率斷，自難能維持。
㈡原告所有之系爭土地並非屬既成道路，故並無被告行政處分所指之公用地役關係：
1.按原告於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）101年度司執字第151857號、101年度司執字第167567號民事強制執行程序拍賣取得系爭土地時，系爭土地上即存有未經保存登記之建物，原告拍定時即有就系爭土地上之建物一併拍定取得，此之事實即可證實，系爭土地並非供眾人通行之既成道路，否則豈可有建物存於系爭土地上之可能？故被告認定系爭土地乃具有公用地役關係乙節，顯與事實不符。再者，被告於103年10月31日召開「釐清崗山北街1巷巷道用地爭議」會勘紀錄前，即有行文高雄市政府工務局（下稱工務局），藉以查詢調查系爭土地是否屬「既成道路」？而工務局於103年10月27日即以高市工務建字第10337542000號函覆被告謂以：
「二、旨揭巷道，依本局工務整體資訊系統所標示範圍，查本府都市計畫書圖查詢系統，該巷道坐落於高速公路用地、帶狀綠地用地及四米人行步道用地等公共設施用地上，尚非屬既成巷道。」云云，而此工務局之函覆內容，亦明確載於被告103年10月31日「釐清崗山北街1巷巷道用地爭議」會勘紀錄結論之第1項文中。憑此，顯證被告亦有知悉有關巷道是否屬「既成道路」而具有公用地役關係之認定權責，乃屬工務局之權限，而非各地區公所之權責，否則被告又何須於103年9月24日以高市○區00000000000000號函詢工務局？惟工務局既已明確函覆被告謂以系爭巷道非屬既成巷道，則被告自應受此有權限認定之機關函釋拘束，不得為相反之認定。然被告既越俎代庖自行於103年10月31日「釐清崗山北街1巷巷道用地爭議」會勘紀錄結論第2項中，違法認定系爭巷道乃屬具有公用地役關係之既成道路，並處分原告須於文到10日內自行拆除云云，核被告如此之處分，顯屬明顯逾越權限之無效處分，自有未合。
2.另按公法上之既成道路具有公共地役關係，於實務見解暨法理上而論，其要件乃屬供「公眾」通行，且屬行之多年之道路，方可視為既成道路，而具有公用地役關係，此之法理迭有判例可資參循。然以本件而言，如前所述，原告經高雄地院拍賣執行程序取得之系爭土地，其土地上原即存有建物存在，故並非屬供公眾通行之既有道路，且向高雄市政府警察局鳳山分局陳情之陳情人，其建物所在之位置乃屬竊佔工務局管理之新甲段1179-4、1179-5地號土地上之違法建物，尤有甚者，系爭道路亦僅係供該陳情人單獨使用之通行道路，並非供公眾不特定人或特定多數人使用之道路，故系爭巷道並無符合供公眾通行且行之多年之要件，自非屬實務暨法理上所謂之既成道路而具有公共地役關係之巷道。詎料，被告竟違反工務局之認定意旨，違法逾權自行認定系爭巷道係屬具有公用地役關係之既成道路，核被告此之處分意旨，不僅係屬無效處分，更屬圖利陳情人違法建物、且不符既成道路公用地役關係法理之違法處分，自屬違法之處分，難能維持。
3.末者，原告所有之新甲段1180-18地號土地，其後側即有建物堵住，故根本無法供通行使用，且該土地亦非緊臨巷道，從而，此部分之土地絕無法供後方陳情人通行使用，惟被告係以認定係屬既成道路，此顯與事實不符。況且，原告於向高雄市政府交通局（下稱交通局）申請設置「新甲停車場」使用時，交通局所屬人員亦有派遣專員至現場勘察，若謂系爭土地乃屬既成道路而具有公用地役關係者，則交通局又何能於103年9月5日以高市府交停工字第10336365300號函准許原告之申請？故本件工務局、交通局皆已依法認定原告所有之系爭土地非屬既成道路，無具公用地役關係，惟獨被告罔顧工務局、交通局之法定職權認定函釋內容，違法逾權恣意擅斷系爭土地係屬既成道路而具公用地役關係，核被告此之處分，不僅違法不當，更恐有偏袒不公之嫌，嚴重戕害原告之財產權益，原告誠難甘服。
㈢被告顯將原告所有坐落新甲段1180-18、1180-19地號土地之使用分區內容予以混淆：
1.按被告一直辯稱謂以：「高雄市○○區○○段第00000000000市○○道路○○○○○○○○○○○號土地為都市計畫綠地用地……且高雄市○○道路主管機關工務局103年0000000市0000000000000000號函表示系爭道路已具公用地役關係，系爭巷道部分土地所有權屬私人，為未徵收之都市計畫公共設施保留地，依都市計畫法第51條規定，公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用，故系爭巷道現況以供通行部分仍應維持供通行使用。」云云。惟查：如前所述，被告亦已自承新甲段1180-18地號土地乃屬土地都市○○道路用地，而1180-19地號土地則為都市計畫綠地用地，故並非二筆土地皆屬都市○○道路用地之保留地，而係僅有1180-18地號土地方屬都市○○道路保留地，故系爭二筆土地倘若具有將來之「公共道路地役關係」者，亦僅屬1180-18地號土地，而非二筆土地皆屬將來之「公共道路地役關係」之土地，然被告卻將二筆地號土地之屬性予以混淆，皆謂存有「公共道路地役關係」云云，顯與工務局之函釋內容不合，更與事實相違。
2.系爭二筆土地皆無公共地役關係存在：⑴按依工務局104年6月11日函覆本院之高市工務建字第104340
16700號函釋意旨，已明確揭示系爭二筆土地非屬「既成道路」，且此亦為被告所承認，準此顯證系爭二筆土地並非經多年供不特定人通行之巷道，而事實上，依本院所調閱之高雄地院101年度司執字第151857號、167567號執行卷證資料，亦有該院至現場履勘之執行筆錄暨拍賣公告上載明，系爭二筆土地於101年度查封執行時，其上即存有未經保存之倉庫建物，憑此益徵系爭土地並非如被告所稱於82年之空照圖即顯示係供公眾通行之道路，故系爭二筆土地無具既成道路之公共地役關係，顯已明如觀火，而被告辯稱82年起系爭二筆土地顯已供公眾通行云云，確與事實不符。
⑵系爭新甲段1180-18地號土地雖為都市○○道路用地之保留
地，惟其北側即有建物堵住阻擋，此可由高雄地院上揭執行卷所附之照片即可佐證，故此筆土地根本無法資為道路使用，亦即此筆土地雖現為都市○○○道路保留用地，惟將來亦確無法開闢資為道路用地使用。再者，交通局為審查原告之停車場申請案，曾於103年12月11日會同被告、工務局、高雄市政府都發局、高雄市政府養工處、高雄市政府新工處、高雄市政府法制局等機關共同開會審議，會議中新工處即明確指稱系爭二筆土地所在位置，目前並無任何開闢計畫云云，而法制局更明確指出於認定系爭二筆土地是否具有公用地役關係時，須遵守司法院釋字第400號解釋理由之三要件，即首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三須經歷之年代久遠而未曾中斷，此外並稱系爭二筆土地既經工務局103年10月27日高市工務建字第10337542000號函論述崗山北街1巷尚非屬既成道路，則依據都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定，得作為停車場使用云云，交通局則於該會議提醒被告謂以於系爭土地未明確釐清是否具有公共地役關係前，若被告於103年12月12日執行地上物拆除工作，將面臨地主之抗爭而有侵害土地所有人權利之疑慮云云。而工務局於103年12月29日以高市工務建字第10340032400號函覆被告謂以：「另依本市○○區○○○○○號函確認旨揭巷道係由該區公所維護管理且提供82年該地點航照圖顯示該道路已存在。故旨揭巷道於81、82年間已有存在之事實且供不特定通行之必要，並經本市鳳山區公所維護管理有案，本局認為已具公共地役關係。」云云。然被告卻於工務局未為詳稔認定前，即遽然於103年12月12日將原告於新甲段1180-19號土地上所製作之鐵樁予以拆除，核被告如此作為即顯有違法恣意，自非妥適合法。
⑶揆諸上揭交通局所召開之上揭會議內容，顯證系爭二筆土地
於認定是否具有「公共地役關係」乙節，仍須依司法院釋字第400號解釋理由書之三項要件予以審查認定，而系爭二筆土地並無供不特定人公眾通行之事實，此除有高雄地院執行卷內容可資佐證外，事實上，供通行之道路乃係位於新甲段1180-19地號土地西側之高速公路退縮公有地，並非系爭二筆土地，且藉由此高速公路退縮地道路通行者，亦僅有系爭土地北側之「陳雯琪」一戶（即向被告檢舉原告有妨礙通行之檢舉人），並非不特定之公眾，故系爭土地並不符合所謂「公共地役關係」之三要件，彰彰甚明。而工務局103年12月29日高市工務建字第10340032400號函覆被告之內容，亦已明確謂以：「另依本市○○區○○○○○號函確認旨揭巷道係由該區公所維護管理且提供82年該地點航照圖顯示該道路已存在。故旨揭巷道於81、82年間已有存在之事實且供不特定通行之必要，並經本市鳳山區公所維護管理有案，本局認為已具公共地役關係。」云云。顯證工務局上揭函釋內容，係以被告所提供之資料而為認定判斷，並非依其自行調查之結果而為認定，此顯不符依法行政原則，而有率斷。況被告所提供予工務局之資料，乃屬82年之航照圖，而此份航照圖被告亦有呈送本院卓參，然此航照圖之內容，並無法明確顯示系爭二筆土地於82年間即已供不特定公眾通行使用，再佐以圖說中亦可明顯看出系爭新甲段1180-18地號土地之北側已有建物存在，亦無法通行，故工務局此之函釋內容，顯亦與公共地役關係之法律要件不符，本件自難僅憑此而為不利原告之認定。工務局103年12月29日高市工務建字第10340032400號函覆內容，顯有上開所指之瑕疵，而難認為合法有效之解釋，且此與其先前103年10月27日高市工務建字第0000000000之函文內容相左，又工務局於104年6月11日高市工務建字第10434016700號函文中，並無就此詳為敘明，顯證其亦無法明確指其先前之函釋謂以系爭二筆土地並無公共地役關係之函文內容，有何違誤或錯誤可指。
⑷末者，高雄市政府法制局前曾就本件爭執表稱「系爭二筆土
地既經工0000000000000市0000000000000000號函論述崗山北街1巷尚非屬既成道路，則依據都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定，得作為停車場使用」云云，顯證本件原告申請將系爭二筆土地資為停車場使用，並無違法。此外再佐以工務局於函覆本院之函文內容並稱：「又依該法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」云云，則本件系爭二筆土地於原告取得前乃係資為倉庫建物使用之方式，而原告將之轉換成停車場目的使用，更屬「改為妨礙目的較輕之使用」方式，如此而言，本件原告所有之系爭二筆土地資為停車場使用方式，亦符合工務局所指之都市計畫法第50條、第51條之規定意旨，故被告就本件所為之行政處分即屬違法之處分，而難能維持。
㈣綜上所陳，原告所有之系爭二筆土地，自始至終皆無具有供
公眾通行之公共地役關係存在，而系爭新甲段1180-18地號土地雖屬都市○○道路保留用地，惟其北側已有建物，故而無法通行，本無法資為道路使用，而被告依其行政處分拆除之鐵樁所在之新甲段1180-19地號土地，乃屬都市計畫之綠地保留地，本即非供公共通行之目的，故亦無法認定具有公共道路地役關係存在之用地，又兩造暨工務局皆同意認定系爭二筆土地並非屬「既成道路」，而原告申請將系爭二筆土地改為停車場使用亦符合都市計畫法公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定、都市計畫法第50條、第51條之規定意旨，則本件被告之行政處分實屬違法處分，其嗣後於103年12月12日之拆除行為，亦屬違法行為，實屬明確等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分（被告103年11月4日高市○區00000000000000號函附103年10月31日會議紀錄及105年1月6日高市○區00000000000000號函）關於高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地，命土地所有權人文到10日內將巷道恢復原有寬度，以維通行部分均撤銷。
四、被告則以：㈠被告103年11月4日函檢送之會議紀錄關於請土地所有權人文
到10日內將巷道恢復原有寬度，以維通行部分，並非行政處分：
1.原告以其所有位於新甲段1180-18、1180-19地號土地向高雄市政府申請設置新甲停車場，經高雄市政府於103年9月5日以高市府交停工字第10336365300號函准予籌設。嗣因訴外人陳雯琪向高雄市政府警察局鳳山分局陳情原告於系爭土地範圍內之高雄市○○區○○○街○巷（下稱系爭巷道）設置障礙物，阻礙通行，被告乃於103年10月31日邀集相關機關（單位）及原告辦理現場會勘，其會勘結論略為：「一、崗山北街1巷經高雄市政府工務局103年0000000市0000000000000000號函表示該巷道坐落於高速公路用地、帶狀綠地用地及4米人行步道用地等公共設施用地上，尚非屬既成巷道。二、經查本巷道為新甲段1180-18及1180-19地號，1180-18地號屬都市○○道路用地，1180-19地號屬都市計畫綠地用地，按本所94年變更鳳山市細部計畫案圖該巷道已存在供通行，故依公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定，公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行。三、承上，請土地所有權人文到10日內按公共設施保留地臨時建築使用辦法規定，將巷道恢復原有寬度，以維通行，如衍生國賠事件，由妨礙道路通行者負責﹔屆時如未拆除，本所將依高雄市市區道路管理自治條例相關規定處置。」並以同年11月4日函送會議紀錄予原告。
2.本案係因訴外人陳情原告於系爭巷道設置障礙物，阻礙通行，涉及系爭土地是否具有公共地役權之糾紛，被告乃邀集相關機關（單位）及原告辦理現場會勘，進行瞭解。然被告僅於系爭巷道被認定為6公尺以下道路時，為路面之改善及養護之執行機關，尚非屬本市○○道路認定、都市計畫法及公共設施保留地臨時建築使用辦法等規定之權責機關，而被告103年11月4日函送之會議紀錄，其內容僅係對參與會勘之機關（單位）及原告之意見、系爭土地之權利及使用現況、相關法令所為單純的事實之敘述及理由說明，不論認有無理由，尚非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果，不具有規制之性質，自非屬行政處分。
3.本件會勘紀錄結論一、二之載述僅在確認系爭土地會勘當時現況，未具體發生任何法律上規制效力，其性質尚非對人民所為直接發生法律效果之單方行政行為，而應僅係行政機關單純之事實陳述或理由說明（最高行政法院102年度裁字第111號及97年度裁字第3955號裁定理由參照）。至本件會勘記錄「三、承上，請土地所有權人文到10日內按公共設施保留地臨時建築使用辦法規定，將巷道恢復原有寬度，以維通行，如衍生國賠事件，由妨礙道路通行者負責；屆時如未拆除，本所將依高雄市市區道路管理自治條例相關規定處置。」等語，係前者之接續執行行為，僅係通知原告應執行拆除之觀念通知，非另一發生法律效果之行政處分。
㈡依94年變更鳳山市細部計畫案圖，系爭巷道已存在供通行，
被告再取得82年該地點航照圖，系爭巷道亦已存在，另工務局建築管理處核發（81）高縣建局建管字第03550號及（82）高縣建局建管字第12741號使用執照圖說，建築線均劃設於新甲段1180-18地號土地，且揭櫫（82）高縣建局建管字第12741號，編號3、4法定停車位臨4米計畫道路（即新甲段1180-18地號），按建築技術規則建築設計施工編第59-1條第2項規定，停車空間之汽車出入口應銜接道路，已顯見該1180-18及1180-19地號土地已作通行使用，故工務局103年12月29日高市工務建字第10340032400號函表示系爭道路已供通行之用。被告基於道路維護管理機關之立場，請於原道路寬度施設障礙物之原告，回復原道路寬度，以維通行並無不當。再者，依82年空照圖顯示系爭巷道已存在，系爭巷道部分土地所有權屬私人，為未徵收之都市計畫公共設施保留地，依都市計畫法第51條規定，公共設施保留地不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用，故系爭巷道現況以供通行部分仍應維持供通行使用。
㈢本件被告依高雄市市區道路管理自治條例第2條規定：「6公
尺以下道路路面之改善及養護，由各區公所執行之。」基於道路維護管理機關之立場，請於原道路寬度施設障礙物之原告回復原道路寬度，並無不當，原告之主張為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有高雄市政府警察局鳳山分局103年0000000市0000000000000000號函（原處分卷第6頁）、被告103年11月4日函附會議紀錄（本院卷第15頁、原處分卷第37-39頁）、105年1月6日高市○區00000000000000號函（下稱被告105年1月6日函，本院卷第223頁）及訴願決定書（本院卷第17-20頁）等附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：㈠被告基於六公尺以下道路維護主管機關之職權，以103年11月4日函附會議紀錄及105年1月6日函所載關於新甲段1180-18地號土地，命土地所有權人文到10日內將巷道恢復原有寬度，以維通行部分，是否為行政處分？㈡被告以訴外人於81年及82年間申請建造執照及使用執照時，業於建築基地與新甲段1180-18地號土地（都市○○道路用地）之境界線指定建築線有案，且以該1180-18地號土地作為道路供該建築物汽車進出通行使用為由，而命原告應將該1180-18地號土地恢復原有寬度，以維通行，是否適法？茲將本院之判斷分述如下：
㈠被告103年11月4日函附會議紀錄及105年1月6日函關於新甲
段1180-18地號土地，命土地所有權人於文到10日內將巷道恢復原有寬度，以維通行部分，應屬行政處分之性質：
1.按市區道路條例第1條規定：「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」第2條第1款規定：「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。」第32條第2項規定：「直轄市或縣（市）政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣（市）政府分別定之，並報內政部備查。」次按高雄市市區道路管理自治條例第1條規定：「為加強市區道路設施之維護及使用管理，並依市區道路條例第32條第2項規定，特制定本自治條例。」第2條規定：「（第1項）本自治條例之主管機關為本府工務局。（第2項）本自治條例所定事項，涉及本府各目的事業主管機關者，由各目的事業主管機關辦理。（第3項）主管機關與本府各目的事業主管機關之權責劃分如下：一、主管機關：非屬各目的事業主管機關權責範圍之市區道路管理。但六公尺以下道路路面之改善及養護，由各區公所執行之。……。」第9條第4款規定：「市區道路及其周圍，不得有下列行為：……四、其他妨礙或破壞市區道路之行為。」又按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而私人土地經主管機關認定屬市區道路範圍，禁止為妨礙或破壞市區道路之行為，並命行為人回復道路原狀，自屬主管機關基於公權力主體地位，單方就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之行政處分。
2.經查，本件原告以其所有位於新甲段1180-18、1180-19地號土地向高雄市政府申請設置新甲停車場，經高雄市政府於103年9月5日以高市府交停工字第10336365300號函准予籌設。
嗣因民眾陳情原告於系爭巷道設置障礙物阻礙通行，被告參酌94年變更鳳山市細部計畫案圖，並依輔助參加人工務局之說明而認定新甲段1180-18地號土地（四米計畫道路用地）係屬市區道路範圍，乃以103年11月4日函附會議紀錄及105年1月6日函（上開會議紀錄原記載新甲段1180-18、1180-19地號土地，嗣經被告以105年1月6日函修正變更為新甲段1180-18地號土地），請原告於文到10日內將巷道（新甲段1180-18地號土地）恢復原有寬度，以維通行。又被告於103年11月4日函附會議紀錄發文後，嗣已於同年12月12日前往系爭巷道執行地上物（2根鋼管、1個土地界標）之拆除等情，已據被告及輔助參加人陳明在卷（本院卷第95-97、122-123、
204、205、215頁），且有新甲段1180-18地號土地查詢資料（本院卷第278頁）、94年變更鳳山市細部計畫案圖（本院卷第37頁）、高雄市政府000000000市00000000000000000號函（本院卷第26-27頁）、工務局103年10月27日高市工務建字第10337542000號函（本院卷第64頁）、104年6月11日高市工務建字第10434016700號函（本院卷第66頁）、被告103年11月4日函附會議紀錄（本院卷第15頁、原處分卷第37-39頁）、105年1月6日函（本院卷第223頁）及執行拆除照片（本院卷第102-106頁）在卷足憑，堪予認定。
3.準此，被告以103年11月4日函附會議紀錄及105年1月6日函，請原告於文到10日內將巷道（新甲段1180-18地號土地）恢復原有寬度，以維通行，顯係立於六公尺以下市區道路維護主管機關之高權地位，認定新甲段1180-18地號土地為市區道路，為排除妨礙或破壞市區道路之行為，恢復市區道路使用秩序所為之行政管制措施。是以，被告前揭所為之行政管制措施，具有下命處分之性質，並非僅係單純事實敘述及理由說明之觀念通知。則被告103年11月4日函附會議紀錄及105年1月6日函之性質，核屬行政處分（下合稱原處分），應堪認定。
㈡被告以訴外人於81年及82年間申請建造執照及使用執照時，
業於建築基地與新甲段1180-18地號土地（都市○○道路用地）之境界線指定建築線有案，且以該1180-18地號土地作為道路供該建築物汽車進出通行使用為由，而命原告應將該1180-18地號土地恢復原有寬度，以維通行，應屬適法：
1.按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」行為時第42條前段規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度由省（市）主管建築機關統一規定。」第48條第1項前段規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。」行為時第97條規定：「有關建築技術規則，由內政部定之。」次按行為時建築技術規則建築設計施工編第1條第32款前段規定：「……三十二、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。」
2.又依司法院釋字第400號解釋：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益」及其理由書所闡釋：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」之意旨可知，道路之形成原因，或因時效完成而成立有公用地役關係之既成道路，或依建築法規或民法等之規定，由土地所有權人提供土地作為公眾通行之道路，不一而足。又私人土地一旦因時效完成而成立有公用地役關係之既成道路，或依建築法規定由土地所有權人提供土地作為公眾通行之道路，即依法當然發生該土地所有權人負有容忍供公眾通行之公法上法律效果，此際該土地所有權人雖仍享有其所有權，惟其所有權之行使須受相關法令之限制（民法第765條參照）。
3.經查，新甲段1180-18地號土地係屬四米都市○○道路用地，於81年間經當時土地所有權人謝金印提出土地使用同意書，由訴外人玉璽建設股份有限公司（負責人謝金印）於81年間申請建造執照，於該土地與建築基地邊界處指定建築線有案，並獲准許可興建建築物，嗣於82年間竣工並取得使用執照在案。又依（81）高縣建局建管字第03550號建造執照及
（82）高縣建局建管字第12741號使用執照核准圖說，建築線係劃設於新甲段1180-18地號都市○○道路用地，且圖說標示有建築物進出通道及停車空間可通往新甲段1180-18地號都市○○道路，作為供道路通行之用。再依82年間上開建築物竣工照片顯示，當時原坐落1180-18地號土地上之舊地上物已經拆除，使設置於該建築物內之法定停車空間得對外通往新甲段1180-18地號都市○○道路而為進出等情，已據兩造及輔助參加人陳述在卷，且有1180-18地號土地登記簿謄本（本院卷第234-254頁）、土地使用分區證明書（本院卷第70頁）、改制前高雄縣政府建設局簡便行文表、建築線指示（定）申請書圖（本院卷第158-160頁）、（81）高縣建局建管字第03550號建造執照案卷土地使用同意書（本院卷第296頁）、（82）高縣建局建管字第12741號使用執照案卷圖說（本院卷第154頁）、建築物竣工照片（本院卷第151-153頁）及工務局103年12月29日高市工務建字第10340032400號函（本院卷第41頁）附卷可稽，堪信為真實。準此可認，新甲段1180-18地號土地係基於當時之土地所有權人謝金印，依建築法規提供該土地作為供通行之道路使用，使該土地存有應容忍供公眾通行之公法上負擔，而非基於因時效完成成立之公用地役關係，使之成為應容忍供公眾通行之既成道路甚明。
4.又查，新甲段1180-18地號土地嗣經法院拍賣，拍賣當時其上原坐落有鐵皮屋1間，惟其後該鐵皮屋經原告拆除並鋪設水泥路面。又依（81）高縣建局建管字第03550號建造執照及（82）高縣建局建管字第12741號使用執照核准圖說設置之法定停車位，原對外通往新甲段1180-18地號土地之出入通道空間現已經封閉等情，為兩造所不爭執，且有高雄地院101年度司執字第151857號執行筆錄及勘估標的現況照片（本院卷第293-294頁）、本院104年11月23日勘驗筆錄（本院卷第166-167頁）、勘驗現場照片（本院卷第170-179頁）及土地複丈成果圖（本院卷第181頁）在卷可參，堪予認定。
審諸訴外人玉璽建設股份有限公司於81年間申請建造執照時，係提供新甲段1180-18地號土地所有權人謝金印之土地使用權同意書，並以公告為都市○○道路○○○段00000000號土地與建築基地之境界線申請指定為建築線，使其建築基地與建築線相連接，而獲准興建建築物，則新甲段1180-18地號土地因建築法規而作為供道路通行之用，使其存有容忍公眾通行之公法上負擔，並不因該土地所有權之移轉或土地使用現況之改變而異其效果（民法第765條參照）。
5.原告雖主張其所有位於新甲段1180-18、1180-19地號土地向高雄市政府申請設置新甲停車場，經高雄市政府於103年9月5日以高市府交停工字第10336365300號函准予籌設，是其使用符合都市計畫法第51條但書規定情形云云；惟查，新甲段1180-18地號土地雖係尚未經徵收之都市○○道路，然該土地前經土地所有權人謝金印依建築法規同意提供指定建築線，並供通行之道路使用，原告受讓其所有權，仍應繼受該公法上之負擔，而負有容忍作道路通行使用之義務。是高雄市政府雖核准原告設置新甲停車場，惟因其停車場之使用目的，顯與原來應供道路通行之使用目的不合，亦非屬妨礙目的較輕之使用情形。因之，被告基於道路維護主管機關之職權，依輔助參加人提供之（81）高縣建局建管字第03550號及
（82）高縣建局建管字第12741號使用執照核准圖說，認定新甲段1180-18地號土地係屬市區道路（都市○○區○○○○道路），而命原告應將該1180-18地號土地恢復原有寬度，以維通行，核屬有據，應屬適法。至於該1180-18地號土地南側雖因坐落第三人所有建物，致系爭巷道無法暢通（本院卷第166、170頁），惟此應屬主管機關之執行問題，尚不影響該1180-18地號土地已因建築法規之規定而存有供道路通行使用之公法上負擔之認定。
㈢綜上所述，原告主張，並非可採。而被告以原處分命新甲段
1180-18地號土地所有權人之原告應於文到10日內將巷道恢復原有寬度，以維通行，並無違誤，訴願決定誤認原處分函文為觀念通知，而為不受理之決定，雖有未洽，惟其維持原處分之結論並無不合，仍應予以維持。從而，原告起訴意旨，請求撤銷訴願決定及原處分關於新甲段1180-18地號土地，命土地所有權人於文到10日內將巷道恢復原有寬度，以維通行部分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
書記官 周 良 駿