高雄高等行政法院裁定
104年度訴字第162號原 告 徐國堯訴訟代理人 黃暘勛 律師
李榮唐 律師邵允亮 律師被 告 高雄市政府消防局代 表 人 陳虹龍 局長訴訟代理人 黃錦先原告與被告高雄市政府間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國104年2月10日104公審決字第17號復審決定，提起行政訴訟(此部分由本院另以判決駁回)，並追加高雄市政府消防局為被告，其追加部分本院裁定如下：
主 文原告追加之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」行政訴訟法第111條第1項及第4項定有明文。
二、本件原告追加之訴主張：
(一)最高行政法院民國104年8月份第2次庭長法官聯席會議決議（下稱最高行政法院104年8月份決議）作成後，無異肯認被告103年6月3日高市消防人字第10332510800號懲處令（懲處事由：承辦業務不力，執行職務懈怠，申誡2次，下稱甲懲處令）、第00000000000號令（懲處事由：無故未參加常年訓練或測驗，申誡2次，下稱乙懲處令）、103年7月15日高市消防人字第10333270200號令（懲處事由：違反考績委員會組織規程禁止錄音規定，記過2次，下稱丙懲處令）、第00000000000號令（懲處事由：誣控濫告，經查屬實，記過2次，下稱丁懲處令）、第00000000000號令（懲處事由：溢領超勤加班費申領時數，處事不當，申誡1次，下稱戊懲處令）、103年7月16日高市消防人字第10333277600號令（懲處事由：違反公務員服務法兼任他項業務規定，行為不檢，致損害公務人員聲譽，大過1次，下稱己懲處令，上述6懲處令以下合稱系爭懲處令）得成為行政爭訟之客體，原告追加被告為共同被告、並追加系爭甲至己懲處令為訴訟標的自有理由：
1、傳統公法學上「特別權力關係」理論已漸受揚棄：所謂「特別權力關係」，係基於契約等特別之法律原因，當事人之一方(國家或公共團體)，對他方(人民)有強制、命令之權利，而他方負有特別之服從與忍受之義務。但特別權力關係卻不受依法行政原則之支配，國家或公共團體基於特別權力關係限制相對人之權利或自由時，不必個別另有法規之依據。易言之，只要某事務被劃歸於「特別權力關係」之領域，即形同進入人權保障之治外法地帶：非但不適用一切行政法上原理原則，且該事務自始不被賦予司法救濟之機會與可能性。晚近學說就「特別權力關係」發展出新理論以限縮其適用之情形。行政機關所為基本關係之特定處置，屬於行政處分，相對人得對之提起行政訴訟，但對經營關係之行為，則否。我國司法實務長期皆奉上開理論為圭臬，司法院釋字第243號解釋更本於上開理論，認定聘用機關依公務人員考績法（下稱考績法）或相關法規所為之免職處分，該公務員已依法向該管機關申請復審及向銓敘機關申請再復審或以類此之程序謀求救濟者，相當於業經訴願、再訴願，如仍有不服，應許其提起行政訴訟。至於考績法上之記大過處分，並未改變公務員之身分關係，不許其以訴訟請求救濟。其適用結果仍不能完善保障公務員之基本權利，故晚近司法實務上進一步發展出「重大影響說」作為公務員是否得就聘用機關之行政處置行為提起行政救濟之判斷標準。依照「重大影響說」所提出之標準，如該處置行為已對公務員基本權利造成重大影響，即屬公務員得提起行政爭訟加以救濟之「權利事項」，反之則為「管理事項」，公務員不能對之提起行政爭訟。就此，最高行政法院96年度裁字第2089號裁定曾明確宣示聘用機關如對公務員一次大量作成「考績決定」，則該處置行為顯然因「量變導致質變」而對公務員權利產生重大影響，得成為行政爭訟之客體。由上述說明可知，隨著法律隨時俱進，「特別權力關係」理論已漸漸式微並遭揚棄。迄司法院釋字第653號解釋宣告受羈押之刑事被告尚且得向法院提起訴訟救濟，已然解構特別權力關係；至司法院釋字第684號解釋就大學所為非屬退學或類此處分，主張權利受侵害之學生均得提起行政爭訟作成解釋後，除正式宣告「身分」不再理所當然成為剝奪救濟機會之藉口，更宣示不再以權利受侵害程度未達「重大」作為行政訴訟的門檻。至此，一切廢除「特別權力關係」理論之條件已粲然大備，因而催生了最高行政法院所作成之最新見解─最高行政法院104年8月份決議。
2、公務員權利救濟之最新突破：按最高行政法院104年8月份決議：「憲法第18條所保障人民服公職之權利，包括公務人員任職後依法律晉敘陞遷之權，為司法院釋字第611號解釋所揭示。而公務員年終考績考列丙等之法律效果，除最近1年不得辦理陞任外(公務人員陞遷法第12條第1項第5款參照)，未來3年亦不得參加委任升薦任或薦任升簡任之升官等訓練(公務人員任用法第17條參照)，於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大。基於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，應無不許對之提起司法救濟之理。」肯認公務員得對聘用機關(不影響公務員身分存續)之年終考績評等處置提起行政爭訟。參照最高行政法院104年8月份決議研究意見內之理由，可知最高行政法院已實質宣告終結「特別權力關係」理論，日後凡聘用機關之人事行政處置行為違法且損害公務員權益者，皆得提起行政訴訟加以救濟。法院應就該處置行為是否「違法」或「不當」而以「損害公務員權益」負起說理與判斷之責任。
3、本件原告係因被告於103年6月3日、103年7月15日及16日密集作成10次懲處令，分別對原告處以數次記大過、記過、申誡處分，致原告累積受有2大過，嗣後高雄市政府乃依警察人員人事條例第31條第1項第11款規定作成高市府人考字第10304482600號免職令（下稱免職令）免除原告消防隊員職務，則被告前開10次懲處令(系爭懲處令)顯然已影響原告受憲法第18條所保障之「服公職權」，依最高行政法院104年8月份決議之意旨，本件原告自得追加高雄市政府消防局（下稱消防局）為共同被告、並追加消防局前開懲處令為訴訟標的。
(二)原告於本件行政訴訟中訴請撤銷系爭懲處令，符合前開司法院解釋及最高行政法院決議之意旨，於法並無不當：本件原告於收受系爭懲處令後，已依法向被告提起申訴，及向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起再申訴，而公務人員保障法（下稱保障法）並未明定再申訴後應再經過復審程序，始得提起行政訴訟。蓋無論再申訴程序或復審程序，審理決定機關均係保訓會，於保訓會駁回原告之再申訴請求時，實無必要再向保訓會提起復審程序，原告亦難以期待保訓會將在復審程序中作成不一樣之決定。是以，被告接連作成之系爭懲處令，並進而作成系爭免職令，已嚴重侵害原告受憲法保障之服公職權利，在原告用罄所有法定救濟程序後，依前開司法院解釋及最高行政法院決議之意旨，自得再提起行政訴訟，以期獲得救濟。復觀保障法第44條第1項至第3項規定可知，保障法之復審程序也係先由原處分機關進行自我審查，再由人事上級主管機關－保訓會進行第2次行政內部自我審查，與訴願法之規定相同。末按教師法第31條及第33條所規定之申訴程序，受處分之教師同樣係申訴及再申訴程序後，得視其案件性質提起行政訴訟，益加證明原告於本件訴訟追加請求撤銷系爭懲處令，於法並無不合。換言之，針對系爭懲處令，原告已踐行由被告進行自我審查，再由人事上級主管機關－保訓會進行第2次行政內部自我審查之程序，與訴願法規定應踐行之訴願程序，法理上應屬一致，故原告於保訓會駁回再申訴之請求時，依法提起本件行政訴訟，實屬有據。且按違法得撤銷之行政處分，在撤銷之前，其形式上及實質上均仍屬有效之行政處分。因被告自原告發起遊行活動爭取權益後，即不斷羅織罪名藉機對原告作成一連串之懲處，進而又作成系爭免職令，倘若系爭懲處令不予撤銷，縱使原告於免職令之訴訟獲得勝訴判決，也難保被告不會以相同之懲處令再度作成另1次免職處分。為確保能終局解決此一爭議，避免被告於本案終結後再藉故作成免職處分，剝奪原告憲法所保障服公職權利，故原告確實有必要於本件訴訟中一併請求撤銷系爭懲處令。
(三)原告所為訴之追加係合法：於本件情形，原告係於103年6月3日、103年7月15日、16日間連續遭被告作成10次懲處令，嗣後高雄市政府乃本於前開懲處令，逕依警察人員人事條例第31條第1項第11款規定作成免職令免除原告消防隊員職務。高雄市政府所作成之免職令既係以被告所作成之系爭懲處令為基礎，則免職令之基礎事實顯然與被告所作成之系爭懲處令之基礎事實同一，且被告所作成之系爭懲處令如經撤銷，則免職令即同失存在之正當性基礎，應認高雄市政府與被告就本件訴訟判決結果有合一確定之必要，故原告追加被告為共同被告、並追加被告系爭懲處令為訴訟標的，應屬合法有據。又本件原告起訴後，高雄市政府曾於104年5月6日、104年10月19日兩次提出答辯書狀，兩次書狀皆已就被告前開懲處令之適法妥當性做出實體答辯，顯見高雄市政府已事前默示同意本件原告追加聲明等情。並聲明求為判決撤銷被告系爭懲處令云云。
三、經查，原告係被告第六救災救護大隊（下稱第六救護大隊）第二中隊杉林分隊（下稱杉林分隊）隊員（警正4階），其自103年1月1日起至同年7月16日止（下稱系爭期間）之103年考績年度中，平時考核獎懲互相抵銷後，累積已達2大過，經高雄市政府依警察人員人事條例第31條第1項第11款及第2項規定，以103年9月4日高市府人考字第10304482600號令（下稱原處分）核布免職，免職未確定前先行停職，原告不服，向保訓會提起復審，遭決定駁回後，提起行政訴訟，於本院審理中，復於104年11月9日以行政訴訟準備(二)暨追加訴之聲明、調查證據聲請狀(本院卷1，第219頁)追加被告為共同被告，並以系爭懲處令均應撤銷為其追加之訴之標的，惟被告及高雄市政府均不同意原告此部分訴之追加等情，有被告起訴狀、上述行政訴訟準備(二)暨追加訴之聲明、調查證據聲請狀、本院104年12月10日準備程序筆錄(本院卷2，第5頁)、105年1月14日準備程序筆錄（本院卷2，第75頁)可稽。是本件被告既不同意原告訴之追加，本院亦認為其訴之追加並不適當，且原告請求撤銷被告系爭懲處令，與原告請求撤銷所為之原處分，其訴訟標的不同，亦無訴訟標的應對被告及高雄市政府必須合一確定之必要，且其對被告所追加之訴，與其對高雄市政府之訴其請求權之基礎均不相同，亦與行政訴訟法第111條第3項第1款、第2款所規定訴之追加要件不合，自不應准許。次查，最高行政法院104年8月份決議，係對公務人員年終考績考列丙等之考績結果，對於其晉敘陞遷等服公職之權利影響重大，而許公務人員對之提起司法救濟，尚與本件被告據以為系爭懲處令之事實有所不同，原自難比附援引而據以為本件訴之追加。又按，司法機關在具體個案之外，表示其適用法律之見解者，依現行制度有判例及決議二種，具有事實上之拘束力。最高行政法院庭長法官聯席會議決議係司法機關在具體個案之外，所表示之法律見解，有整合其內部法律見解，供院內法官參考之作用（行政法院組織法第16條參照），具有事實上之拘束力，應自決議之日起有其適用(最高行政法院99年度裁字第347號裁定參照)。再查，原告不服被告系爭懲處令，循序提起申訴、再申訴，均經相關機關於上述最高行政法院104年8月份決議前經駁回確定乙節，為原告所不爭執，是前揭最高行政法院104年8月份之決議，縱如原告上揭主張無訛，原告仍不得據以為本件訴之追加。綜上所述，原告此部分追加之訴為不合法，不應准許，應予駁回之。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 簡 慧 娟法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 蔡 玫 芳