高雄高等行政法院判決
104年度訴字第162號民國105年7月6日辯論終結原 告 徐國堯訴訟代理人 黃暘勛 律師
李榮唐 律師邵允亮 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師洪郁婷 律師上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國104年2月10日104公審決字第17號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告係高雄市政府消防局（下稱消防局）第六救災救護大隊（下稱第六救護大隊）第二中隊杉林分隊（下稱杉林分隊）隊員（警正4階），其自民國103年1月1日起至同年7月16日止（下稱系爭期間）之103年考績年度中，平時考核獎懲互相抵銷後，累積已達2大過，經被告依警察人員人事條例第31條第1項第11款及第2項規定，以103年9月4日高市府人考字第10304482600號令（下稱原處分）核布免職，免職未確定前先行停職。原告不服，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟(又原告追加被告高雄市政府消防局部分，由本院另以裁定駁回之)。
二、本件原告主張︰
(一)系爭消防局103年6月3日高市消防人字第10332510800號令（下稱甲懲處令，懲處事由：承辦業務不力，執行職務懈怠，申誡2次)應予撤銷：
1、系爭甲懲處令係針對原告「102年5月14日」之行為，於「103年6月3日」進行懲處，顯然已經違反公務人員考績法（下稱考績法）及同法施行細則為確保獎懲處分正確性之相關規定，且顯係欲回溯追究前一考績年度之事實以對原告進行懲處，違反行政程序法第8條對於「行政行為應符合誠實信用原則」之誡命。
2、另查，本件原告於102年5月間自前手承辦人即杉林分隊隊員許勝銘處承辦訓練中心業務後，因不諳先前訓練中心業務處理方式，曾請教許勝銘是否需將二中隊各分隊測驗名冊列印出來以進行教官測驗之分數評比。因依許勝銘先前承辦訓練中心業務之經驗，從未有需繳交二中隊各分隊測驗名冊，始能進行教官測驗分數評比之情形，故當時許勝銘即明確向原告表示不需將二中隊各分隊測驗名冊列印。由是可知，消防局稱「原告未於102年5月14日將二中隊各分隊測驗名冊列印，造成業務運作障礙」其所稱顯然並非實情。
3、次查，於甲懲處令再申訴期間，時任杉林分隊分隊長之黃俊綾曾要求訓練中心業務之前手承辦人即杉林分隊隊員許勝銘撰寫報告說明當時情形，為此許勝銘乃於報告書內為如上之說明，此有103年9月4日說明報告書(本院卷1，第270頁)、103年9月5日說明報告書(本院卷1，第271頁)可資憑據。惟黃俊綾於察看報告內容後，確認前開報告書內容並無任何不利原告之處，因不明原因最終並未將前開報告書提交保訓會，且始終未依原告之聲請傳喚許勝銘到場說明，原處分顯然違反行政程序法第9條、第43條所揭示之有利及不利一併注意原則。綜上，系爭甲懲處令已違反考績法第3條、同法施行細則第2條、行政程序法第8條、第9條、第43條之規定，且懲處事由顯然非屬實情，應予撤銷。
(二)系爭消防局103年6月3日高市消防人字第10332510900號令（下稱乙懲處令，懲處事由：無故未參加常年訓練或測驗，申誡2次)應予撤銷：
1、今查，系爭乙懲處令係針對原告「102年5月30日」之行為，於「103年6月3日」進行懲處，顯然已經違反考績法及同法施行細則為確保獎懲處分正確性之相關規定，且顯係欲回溯追究前一考績年度之事實以對原告進行懲處，違反行政程序法第8條對於「行政行為應符合誠實信用原則」之誡命，與系爭甲懲處令具有同樣之瑕疵。
2、次查，本件原告雖未於102年5月30日參加大隊IRB常年訓練，惟當日本來即為原告之排休日，消防局仍要求原告應犧牲排休日進行大隊IRB常年訓練，本即為無理之要求；況且原告隨即於102年5月31日補參加並完成大隊IRB常年訓練，並非未參加或是未完成大隊IRB常年訓練，顯見消防局其懲處事由與事實並不相符。況消防局既然允許原告於事後補參加並完成大隊IRB常年訓練，即代表著消防局內有關消防人員之IRB常年訓練制度上允許消防人員若因事故無法參加訓練，得於事後補行受訓，倘若制度上本來即允許事後補訓，消防局再以此懲處原告申誡2次，其依據何在令人不明所以。況杉林分隊小隊長林光雄亦同此情形，惟事後卻未見林光雄為此而受到何種懲處。此更徵消防局係選擇性的針對原告進行懲處，欲藉由羅織罪狀之方式追究原告前一考績年度之情況，以達打壓並剝奪原告消防員身分之目的，顯然違反行政程序法第9條、第43條所揭示之原則，與系爭甲懲處令具有同樣之瑕疵。
(三)系爭消防局103年7月15日高市消防人字第10333270200號令（下稱丙懲處令，懲處事由：違反考績委員會組織規程禁止錄音規定，記過2次)應予撤銷：
1、查，消防局於103年6月3日1次對原告作成5次懲處令，該次懲處行為即對於原告103年6月3日以前之違規事實發生遮斷之效力；惟系爭丙懲處令之違規事實係發生於000年間，依最高行政法院98年11月第2次庭長法官聯席會議決議、最高行政法院101年度判字第202號判決之意旨，消防局仍為本次系爭丙懲處令之作成，顯不合法，顯然已經違反考績法及同法施行細則為確保獎懲處分正確性之相關規定，且顯係欲回溯追究「前三考績年度」之事實以對原告進行懲處，亦與系爭甲懲處令具有同樣之瑕疵。
2、再查，消防局雖稱：「有關錄音者究否為原告乙節，經查檔名為『120403_001』錄音檔案發現，1人約於該檔案2時9分24秒處開始接聽電話，從該錄音檔案背景充滿車輛行駛及垃圾車廣播之聲音判斷，錄音場所應為馬路邊或車水馬龍之處，依一般人日常生活經驗之定則或論理法則可推斷，於此情況欲錄製電話談話聲音，因四周吵雜，通常僅接聽電話之人得清楚錄製自己向對方表達之對話內容。」依此判斷該接聽電話之人即原告為錄音者。惟消防局前開說法全屬臆測之詞，其在未有任何證據可以證明前開錄音係由原告所錄製之情況下，即率然對原告記過2次之丙懲處令，其懲處之作成有重大瑕疵。
3、退萬步言，縱使前開錄音確係原告所錄製(僅假設語氣，消防局就此仍應負舉證責任)，該錄音除僅在消防局103年度第1次考績委員會披露外，未曾對消防局造成任何實害影響，則丙懲處處分顯然逾越必要之程度，有違行政程序法第7條所揭櫫之「比例原則」。綜上，系爭丙懲處令已受消防局103年6月3日懲處處分所遮斷，並違反考績法第3條、同法施行細則第2條、行政程序法第7條、第8條、第9條、第43條之規定，且懲處事由顯然非屬實情，應予撤銷。
(四)系爭消防局103年7月15日高市消防人字第10333271000號令（下稱丁懲處令，懲處事由：誣控濫告，經查屬實，記過2次)應予撤銷：
1、查丁懲處令其違規事實係發生於000年0月0日，依上述說明，系爭丁懲處令已受消防局103年6月3日懲處處分所遮斷，顯不合法。次查，系爭丁懲處令係針對原告「101年7月2日」之行為，於「103年7月15日」進行懲處，顯然已經違反考績法及同法施行細則上開為確保獎懲處分正確性之相關規定，且顯係欲回溯追究前一考績年度之事實以對原告進行懲處，與系爭甲懲處令具有同樣之瑕疵。
2、再查，本件原告於任消防局中華分隊隊員期間，於101年5月至6月間於網路上發起消防隊員遊行，一時間成為媒體矚目之焦點，亦獲得來自各地消防人員之聲援與支持。於101年6月間，消防局中華分隊收到一未署名之包裹，因上載「中華分隊徐國堯收」，中華分隊內部文管人員乃將該包裹置於原告之位置，原告於收受該包裹並開拆後，發現內有一匿名信(本院卷1，第152頁)，上面記載消防局局長陳虹龍、副局長黃江祥、伍光彥、專門委員陳天來、李清秀、王志平及簡任技正蔡致模等，涉有貪污浮報加班費之情事。因原告為消防隊員，並非司法機關，於接受該匿名信後，立即決定將該匿名信交給甫成立不久之法務部廉政署（下稱廉政署）處理，乃於101年7月2日前往廉政署將上開信件交由該署進行後續調查及處理。由是可知，原告主觀上並無任何誣控濫告之犯意，客觀上亦未有任何捏造事實之情事，故消防局稱原告有誣控濫告之情事，其指稱全非事實。
3、按最高法院59年臺上字第581號刑事判例意旨可知，不能僅以司法機關、廉政單位最終不起訴或未懲處之結果，即逆推論斷告訴人、檢舉人成立誣告罪，否則勢必對告訴人、檢舉人形成寒蟬效應。本件廉政署於收受原告所轉呈之匿名檢舉信後，雖未進一步對涉案人士進行懲處，惟本件原告主觀上並無任何誣控濫告之犯意，故消防局稱原告有誣控濫告之情事，並以此對原告作成記過2次之系爭丁懲處令，其懲處顯屬違法不當。綜上，系爭丁懲處令已構成重複處罰，並違反考績法第3條、同法施行細則第2條、行政程序法第8條之規定，且懲處事由顯然非屬實情，應予撤銷。
(五)系爭消防局103年7月15日高市消防人字第10333269400號令（下稱戊懲處令，懲處事由：溢領超勤加班費申領時數，處事不當，申誡1次)應予撤銷：
1、被告消防局於103年7月15日所作成之戊懲處令，其違規事實係發生於000年00月，依上開最高行政法院98年11月第2次庭長法官聯席會議決議、最高行政法院101年度判字第202號判決之意旨，消防局本次戊懲處令已受103年6月3日懲處處分所遮斷，顯不合法。次查，系爭戊懲處令亦與系爭甲懲處令具有同樣之瑕疵。
2、再查，依消防局第六大隊第二中隊杉林分隊102年10月份超勤加班費印領清冊(本院卷1，第272頁)，可知原告於102年10月份超勤時數為「75小時」，惟該月份原告實際報支之超勤時數加班費僅「67小時」，仍有「8小時」之加班費未報支。由是可知，縱使原告將102年10月7日之7小時加班費誤報為8小時，原告仍有7小時之超勤時數尚未報加班費。故消防局稱原告10月7日僅能提出7個小時超勤加班費之申請，其竟以8小時申領當月分超勤加班費，顯然溢領1個小時，計新臺幣（下同）257元之超勤加班費云云，顯然是刻意忽視原告仍有7小時超勤時數未報支加班費之事實，故系爭戊懲處令之懲處事由顯非實情，且亦與系爭甲懲處令具有同樣之瑕疵。
(六)系爭消防局103年7月16日高市消防人字第10333277600號令（下稱己懲處令，懲處事由：違反公務員服務法兼任他項業務規定，行為不檢，致損害公務人員聲譽，大過1次)應予撤銷：
1、消防局己懲處令已受103年6月3日懲處處分所遮斷，顯不合法。次查，系爭己懲處令係針對原告「99年至102年間」之行為，於「103年7月16日」進行懲處，亦與系爭甲懲處令具有同樣之瑕疵。
2、再查，消防局曾以原告有違反涉犯律師法部分函送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵辦，嗣經高雄地檢署予以不起訴處分，並經確定，此有高雄地檢署104年度偵字第12885號不起訴處分書可資憑據(本院卷1，第179頁)，故消防局稱原告有違反律師法之情事，已非屬實。且原告歷來代理民眾處理民事訴訟紛爭，皆有向法院表明其公務員之身分，經法院審斷後，皆未拒絕原告為民眾代理訴訟行為，此更徵原告並未因其代為民眾處理訴訟紛爭之行為，而影響其本來業務之執行與身為公務員之忠誠義務。
3、公務員服務法（下稱服務法）第14條第1項前段規定其立法意旨係在避免公務人員因兼任他項公職或業務，導致未能盡心處理其所屬機關業務，或是與所屬機關之立場衝突而有損公務員之忠誠義務。惟查，本件原告係受親戚、朋友之請託，於其業務外時間，利用排休、假日協助民眾處理民事訴訟紛爭，且未有任何與原所屬機關對立或立場不一致之情事，更何況原告於98年至102年間，年終考績評等皆維持乙等以上，於100年之年終考績甚至被評定為甲等，有原告歷年年終考績通知書(本院卷1，第276頁-第280頁)可資憑據，故原告代民眾處理民事訴訟紛爭之行為顯然並非服務法第14條第1項前段所欲規範並限制之兼職行為。
4、原告協助訴外人白庭芝等4人領回提存物並非民刑事訴訟案件，無須得到審判長之允許；原告協助訴外人傅小玲請求民事損害賠償，則有得到審判長之事前允許，合先敘明。又本件原告不論就協助白庭芝等4人領回提存物，或是就協助傅小玲請求民事損害賠償，前開二事件均與原告所職掌之「消防事務」無關。依銓敘部部長信箱102年3月18日部法一字第1023698029號函文（下稱銓敘部102年3月18日函）之意旨，原告協助白庭芝等4人及傅小玲所處理之事項，均難被認定為服務法第14條第1項前段規定所稱之「業務」，至為顯然。末者，原告協助白庭芝等4人及傅小玲處理司法事務，係運用原告就讀於國立高雄大學政治法律學系所習得之法律知識，盡力為民眾解決問題，非但未妨礙公務機關之尊嚴，反而有助於改善公務機關死硬、冰冷之形象；又原告係於其下班或休假期間為民眾提供協助，原告非但未因提供協助而影響本職工作，其100年度年終考績甚至被考評為甲等，故依銓敘部102年3月18日函文之意旨，原告協助白庭芝等4人及傅小玲處理司法事務，並未違反服務法第14條第1項前段規定之立法精神，應無任何可議之處。故本件消防局以原告涉嫌違反律師法及違法兼職為由，對原告記大過1支(即系爭己懲處令)，該懲處處分及被告嗣後之原處分，自屬違法，均應予撤銷。
(七)另就消防局103年6月3日高市消防人字第10332511200號懲處令，原告不予爭執。消防局103年6月3日高市消防人字第10332511000號、第00000000000號懲處令，已經保訓會以103公申決字第376號再申訴決定書予以撤銷。消防局103年7月15日高市消防人字第10333270000號懲處令，已經消防局以104年1月30日高市消防人字第10430557000號函註銷。故原告就消防局所為上揭4次懲處形式上均不爭執，併為敘明。
(八)原處分及復審決定均應撤銷：
1、按本件原告係於103年6月3日、103年7月15日、16日間連續遭消防局作成10次懲處令，嗣後被告乃本於前開懲處令，逕依警察人員人事條例第31條第1項第11款規定作成原處分免除原告消防隊隊員職務。經原告向保訓會提起復審，惟保訓會並未就消防局作成10次懲處令進行實質審查，僅以「消防局103年6月3日高市消防人字第10332511000號、第00000000000號獎懲令，已經保訓會103公申決字第376號再申訴決定書予以撤銷；消防局103年7月15日高市消防人字第10333270000號獎懲令，已經消防局以高市消防人字第10430557000號函註銷，惟原告累積仍達2大過以上之懲處」為由，駁回原告之復審。
2、惟查，消防局於103年6月3日、103年7月15日、16日間所連續作成之10次懲處令中，雖有上揭3件懲處令已經保訓會或消防局所撤銷或註銷在案，但另有6件（即系爭甲、乙、丙、丁、戊、己懲處令）有如上揭所述違法、不當之情事而應予撤銷，故本件原告所受懲處，僅餘103年6月3日高市消防人字第10332511200號懲處令記申誡1次處分，顯然未達警察人員人事條例第31條第1項第11款規定所設應予免職之門檻等情。並聲明求為判決復審決定及原處分均撤銷。
三、被告則以︰
(一)原告主張系爭甲懲處令（懲處事由：承辦業務不力，執行職務懈怠）應予撤銷云云:
經查，原告於102年承辦教育訓練中心業務，於同年5月11日獲第六大隊組員通報，各分隊須於5月14日前，將常訓測驗名冊列印完成，並送交常訓教官；杉林分隊黃前分隊長並於同年5月13日勤前教育時再次叮囑原告辦理，惟其並未如期辦理等情，有杉林分隊102年5月13日至5月16日及5月16日至5月18日勤前教育記錄簿等影本可稽（本院卷2，第37頁）。
是消防局以原告有承辦業務不力，執行職務懈怠之情事，並審認其又於102年5月16日勤前教育時，向黃前分隊長公然指稱上開業務係屬分隊長職責，其不願辦理，要處分請便等語，依高市消防人員獎懲標準表第5點第9款規定，核予其申誡2次之懲處，洵屬於法有據。又原告對於102年5月11日第六大隊組員通報規定及杉林分隊黃前分隊長102年5月13日下達之職務命令完全漠視情況，此並非原告聲請提供第六大隊第二中隊各分隊之測驗名冊並傳喚杉林分隊前隊員許勝銘及第六大隊組員陳怡君到庭作證，即可改變之事實，故原告所請，實不足採。
(二)原告主張系爭乙懲處令申誡2次（懲處事由：無故未參加常年訓練或測驗）應予撤銷云云:
1、查消防局第六大隊於102年5月30日及31日，辦理102年上半年集中訓練－IRB訓練。因訓練時間為上午8時至下午5時，為避免影響勤務運作，杉林分隊排定所屬人員於輪休日參加訓練；依上開訓練之參訓名冊記載，原告經排定於102年5月30日參加訓練。次查，原告於102年5月30日，無故未前往參加訓練；至同年月31日上午始以電話向杉林分隊黃前分隊長表示，將參加同年月31日之訓練，依卷附資料，均查無原告有因故不能如期參加訓練之事證。是消防局依高市消防人員獎懲標準表第5點第7款規定，核予其申誡2次之懲處，洵屬於法有據。
2、另查杉林分隊「102年上半年集中訓練-IRB訓練參訓名冊」及「102年上半年集中訓練-IRB訓練簽到表」（本院卷2，第41頁-第42頁），杉林分隊小隊長林光雄原經排定參加訓練日期即為102年5月31日，原告所稱顯然並非實情。況原告擔任消防局隊員多年，非常清楚當月勤務輪值表業經排定，如確因故不克參加訓練，可循行政程序申訴，而非逕自不參加訓練，再要求參加其他場次訓練，反造成分隊102年5月31日勤務編制人力短缺無法充分維護社會消防安全之窘境，故原告所訴，不足採據。
(三)原告主張系爭丙懲處令記過2次（懲處事由：違反考績委員會組織規程禁止錄音規定）應予撤銷：
1、查，消防局103年4月23日接獲檢舉，指陳原告涉有違法等情，其中內附檢舉光碟，檔案資料夾檔名「『消防局的事』」內有消防局100年度考績委員會第12次、第19次及第21次會議錄音紀錄。案經消防局調查，原告係消防局100年度考績委員會票選委員，其確曾參與上開會議；又經消防局聽取該光碟內容，上開錄音內容確為消防局100年度考績委員會第12次會議等錄音紀錄；另據消防局政風室由該錄音檔案背景音充滿車輛行駛及垃圾車廣播之聲音研判，原告係錄音者等情，有100年9月30日100年度第12次、101年4月3日100年度第19次、同年5月31日100年度第21次考績委員會會議簽到表、103年4月23日收文第025號檢舉信及原告考績會錄音檔案部分譯文等影本可稽。次查，經聽取錄音電子檔，確有錄音者離開會議室後，錄音器材在口袋內摩擦之聲音；以及原告因錄音器材靠近本身，聲音較大等現象，顯示原告確有利用身為100年度消防局考績委員會委員之身分，於出席上開會議時錄音之情事。
2、據上，原告於消防局100年度第12次、第19次及第21次考績委員會會議開會時錄音，有違考績委員會組織規程第7條規定。又查，原告任意錄音，又因保管不力，使該錄音檔案外流，遭人檢舉，足以引起外界對消防局未能嚴守考績委員會會議過程應秘密之負面觀感，已影響機關形象。又原告錄音次數計有3次，其一再違反考績委員會組織規程第7條規定，核有加重懲處之理由，洵堪認定。消防局以原告違反有關法令禁止事項，影響機關形象，依高市消防人員獎懲標準表第6點第13款規定，核予其記過2次之懲處，洵屬於法有據。
(四)原告主張系爭丁懲處令記過2次（懲處事由：誣控濫告，經查屬實，情節較重）應予撤銷云云：
1、查，消防局103年5月15日接獲檢舉，指陳原告以一不具名者提供予其之3張書面，向廉政署報案表示欲要檢舉消防局局長等人涉有貪污云云。經廉政署廉政官詢問，其有無先至消防局政風室檢舉，原告答復以，消防局政風室有問題，沒辦法向該室反應等語。又廉政官詢問，原告有無具體證據，其回復以，其完全沒辦法確定，惟因消防局長官可能有先下班，有事情再來辦公室，又浮報加班費之情事，故認不具名者所述可能均屬事實，仍請廉政署調查等語，此有消防局督察室103年5月20日簽等影本附卷（本院卷1，第209頁）可稽。
次查，廉政署就原告前揭101年7月2日檢舉內容，函請被告所屬政風處查處，經該處101年8月30日高市政查字第10130707401號函復略以，經查處結果，並未發現原告所述相關人員有浮報超勤加班費等不法情事，足見原告斯時於廉政署所陳，均非事實甚明。
2、依原告所提前揭不具名者未附證據之書面資料，並未記載消防局長官浮報加班費之時間及地點等具體情節，即難就消防局長官涉有不法情事，產生合理懷疑，進而以之為證據進行申告。況原告擔任消防局隊員多年，對於匿名檢舉資料自應有一定之敏感度，對該不具名者提供之資料為虛構或捏造之事實應有所存疑；惟其僅以不具名者未附證據之書面資料，未確認消息來源推論其可信度，亦未向消防局政風單位或職司差勤紀錄之人事單位反應，即逕以臆測之事實，向廉政署廉政官指稱消防局局長等人有浮報超勤加班費，顯係基於使消防局長官受刑事處罰或懲戒處分之意圖，進而向該管公務員空泛指摘消防局長官浮報超勤加班費，核有誣控濫告之情事，洵堪認定。考量消防工作性質係執行救災救護勤務，尤重團隊紀律，爰決定就此案予以加重懲處，是依被告公務人員平時獎懲表第6點第5款規定，核予其記過2次之懲處，洵屬於法有據。
(五)原告主張系爭戊懲處令申誡1次（懲處事由：溢領超勤加班費申領時數，處事不當）應予撤銷云云：
1、查，原告於102年10月4日上午7時40分至同年月8日上午8時，連續執勤4日。其於102年10月4日、5日、6日及7日，分別申領7小時、7小時、7小時及8小時超勤加班費，此有103年7月7日消防局103年度第1次考績委員會會議紀錄（本院卷2，第43頁）、消防局簽到退登記簿（本院卷2，第53頁）、杉林分隊102年10月份超勤加班費印領清冊（本院卷2，第44頁）及消防局政風室103年5月13日簽（本院卷2，第46頁）等影本可稽。據上，原告於102年10月7日未參加上午8時至9時之勤前教育，卻申領8小時超勤加班費，已有浮報該日上午8時至9時，共計1小時超勤加班費之情事，洵堪認定。消防局審認原告處事失當，情節輕微，依被告公務人員平時獎懲表第5點第1款規定，核予其申誡1次之懲處，洵屬於法有據。
2、另按消防局就原告浮報加班費一事予以懲處，係避免原告有苟且心態所為之管理措施。又查，原告102年10月份扣除上開102年10月7日上午8時至9時，共計1小時之超勤時數，僅可報支66小時之超勤時數，依每小時金額257元計算，應發金額16,962元，惟其仍實領超勤加班費上限17,000元，確有溢領之情事，故原告所訴，核無足採。
3、又按高雄市政府消防局外勤消防人員超勤加班費核發執行計畫：「超時服勤而因公無法補休，亦未支領超勤加班費者，依下列標準敘獎：㈠每半年累計時數未達50小時者，併年終考績參考。㈡每半年累計總時數達50小時以上，未達1百小時者，嘉獎1次。‧‧‧。」查，消防局業於103年1月7日以高市消防六大字第10330082000號令予以原告「嘉獎1次」，其所稱顯然並非實情。
(六)原告主張系爭己懲處令記1大過（懲處事由：違反公務員服務法兼任他項業務規定，行為不檢，致損害公務人員聲譽）應予撤銷：
1、消防局103年4月23日接獲檢舉，指陳原告涉有包攬訴訟及違法兼職等情，其中內附檢舉光碟，檔案資料夾檔名「『違法兼職，包攬訴訟』」發現原告自100年起至102年止受託為人處理訴訟案件高達9件。另據臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）101年2月24日101年度除字第197號民事判決及102年1月31日101年度司聲字第1245號民事裁定，有關張美珠及白庭芝等4人之案件，代理人欄均載有原告之姓名，顯見原告有為他人訴訟代理之行為，先予陳明。則消防局接獲檢舉後，依檢舉信函展開行政調查，包含進行比對錄音內容、製作錄音檔案譯文、函詢相關機關等具體作為，進而查明其確有違失行為，復踐行法定之懲處核議程序後(於103年7月7日召開消防局103年度第1次考績委員會審議)，始對其作成懲處，足見消防局已為相當程度之查證工作，尚非全憑該光碟內容予以懲處。
2、則原告受託辦理訴訟行為，即為兼職工作之一種，不論有無收受報酬，業已違反服務法規定，洵堪認定。原告身為公務人員，卻自100年起至102年止受託為人處理訴訟案件高達9件，其有撰擬訴狀、擔任他人訴訟代理人、挑撥唆使他人興訟、包攬訴訟，更有對部分人員收取報酬等經常性從事類似律師業務之情事，經消防局審認已與其本職消防工作救災救護之性質有所妨礙，有違服務法第14條第1項前段規定。故消防局以原告違反紀律，致損害公務人員聲譽，依考績法施行細則第13條第1項第2款第2目規定，核予其記1大過之懲處，洵屬於法有據。
(七)另查原告於系爭期間之獎懲，其中除103年6月3日高市消防人字第10332511000號令記1大過及第00000000000號令記過1次之懲處，經原告提起申訴、再申訴，業經保訓會103年11月25日103公申決字第376號再申訴決定書決定撤銷，並由消防局另為適法之處理；另消防局103年7月15日高市消防人字第10333270000號令記過1次之懲處部分，亦經消防局於104年1月30日高市消防人字第10430557000號函予以註銷，其餘各件懲處，業經保訓會103年11月25日103公申決字第376號及104年2月10日104公申決字第31號再申訴決定書遞予維持，迄未撤銷或變更。則原告系爭期間之平時考核獎懲，扣除經保訓會撤銷及消防局104年1月30日函註銷者外，依考績法施行細則第15條第2項規定互相抵銷後，累積仍達2大過以上。據此，被告審認原告確已該當警察人員人事條例第31條第1項第11款所定之免職要件，以原處分核布原告免職，免職未確定前先行停職，洵屬於法有據。
(八)況按公務人員若不服服務機關申誡、記過、記大過之懲處，應依公務人員保障法（下稱保障法）所定申訴、再申訴程序提起救濟；原告所指各件懲處，均屬消防局對原告所為之內部管理措施，原告對之不服，既已循上開程序提起救濟後，若在考核獎懲互相抵銷仍有累積達2大過以上之懲處，被告核予免職處分，即難謂有所違誤。是以，原告猶執不服懲處之各節理由，仍無足採。次查，原處分所依據之各件懲處係分別於103年5月1日、7月7日及7月14日召開消防局考績委員會會議審議，懲處事由有依直屬長官簽請議處者或因民眾檢舉簽辦者，各件懲處均通知原告到場陳述意見，原告亦均列席陳述意見，懲處令並載有提起申訴之教示條款，且完成合法送達；又消防局為免原告年度內累積18次以上申誡被予以免職，亦曾於103年6月27日高市消防人字第10332943400號書函善意提醒原告。則消防局若確有如原告所主張：故意羅織罪狀、打壓並剝奪原告消防員身分，而選擇性針對原告懲處云云，自無須為此提醒。故原告所訴，核無足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有原告103年1-7月獎懲紀錄清冊（本院卷1，第48頁）、原告公務人員履歷資料明細表（原處分卷第235頁）、系爭甲、乙、丙、
丁、戊、己懲處令、消防局103年6月3日高市消防人字第10332511000號記1大過懲處令、第00000000000號記過1次懲處令及103年7月15日高市消防人字第10333270000號記過1次懲處令（本院卷1，第63頁及第69頁）、原處分（本院卷1，第76頁）、復審決定（本院卷1，第79頁）等件在卷可稽，其事實堪予認定。本件之主要爭執在於：被告以原告在103年考績年度之平時考核獎懲互相抵銷後，累積已達2大過，依警察人員人事條例第31條第1項第11款及第2項規定，以原處分核布免職，免職未確定前先行停職，於法有無違誤？經查：
(一)按「警察人員人事事項，依本條例之規定，本條例未規定者，適用有關法律之規定。」「警察職務之遴任權限，劃分如左：‧‧‧二、警正、警佐職務，由內政部遴任或交由直轄市政府遴任。」「警察人員平時考核之獎懲種類，適用公務人員考績法之規定。」「（第1項）警察人員有下列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：‧‧‧十一、同一考績年度中，其平時考核獎懲互相抵銷後累積已達2大過。‧‧‧（第2項）前項第6款至第11款免職處分於確定後執行，未確定前應先行停職。」「警察人員之考績，除依本條例規定者外，適用公務人員考績法之規定。」警察人員人事條例第2條、第21條、第28條第1項、第31條第1項第11款、第2項及第32條規定。次按「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：一、平時考核：
獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。‧‧‧平時考核獎懲得互相抵銷，無獎懲抵銷而累積達2大過者，年終考績應列丁等。」為考績法第12條第1項規定，而同法施行細則第15條規定：「（第1項）本法第12條第1項第1款所稱平時考核獎懲得互相抵銷，指嘉獎、記功、記大功與申誡、記過、記大過得互相抵銷。（第2項）前項獎懲，嘉獎3次作為記功1次；記功3次作為記1大功；申誡3次作為記過1次；記過3次作為記1大過。」復按「本機關列警察官等人員之管理，適用警察人員人事條例等有關規定辦理。」並為高雄市政府消防局組織規程第10條所明定。據此，消防局警正以下警察官等人員如於同一考績年度中，平時考核獎懲互抵後，累積已達2大過者，即應予免職，免職未確定前應先行停職，合先敘明。
(二)經查，原告係消防局第六救災救護大隊第二中隊杉林分隊隊員（警正4階），其自103年1月1日起至同年7月16日止，平時考核之獎懲共計有嘉獎7次、記過6次、申誡6次及記大過2次，消防局於原告平時考核獎懲互相抵銷後，累積達申誡10次時，曾以書函通知其平時考核獎懲互相抵銷之情形，藉茲警惕，以免受免職之處分等情，此觀諸原告於系爭期間獎懲紀錄清冊之記載即明（本院卷1，第48頁），並有各該獎懲令及其送達證書（本院卷1，第49頁至第72頁）、及消防局103年6月27日高市消防人字第10332943400號函影本附卷可稽（本院卷1，第208頁）。惟查，原告就前揭清冊中系爭消防局103年6月3日高市消防人字第10332511000號記1大過懲處令、第00000000000號記過1次懲處令、第00000000000號申誡1次懲處令及系爭甲、乙懲處令等5懲處案不服部分，提起申訴、再申訴結果，經保訓會以103公申決字第376號再申訴決定（本院卷1，第97頁）撤銷消防局103年6月3日高市消防人字第10332511000號記1大過懲處令、第00000000000號記過1次懲處令及該等部分之申訴函復，其餘懲處令（包含系爭甲、乙懲處令）予以維持，而駁回原告再申訴確定；另原告不服上述消防局103年7月15日高市消防人字第10333270000號記過1次懲處令及系爭丙、丁、戊、己等5懲處案部分，原告提起申訴、再申訴救濟，經保訓會以104公申決字第31號再申訴決定（本院卷1，第103頁）：除關於消防局103年7月15日高市消防人字第10333270000號記過1次懲處令既經消防局104年1月30日高市消防人字第00000000000函註銷，則此部分再申訴不受理外，其餘系爭丙、丁、戊、己等懲處令仍予維持，而駁回原告再申訴確定乙節，此為兩造所不爭執，亦有保訓會103公申決字第376號、104公申決字第31號再申訴決定書在卷可憑。是原告前述103年度之獎懲紀錄，於經過上揭申訴、再申訴救濟程序決定確定後，系爭期間同一考績年度中計有嘉獎7次、申誡6次、記過4次及記大過1次，依考績法施行細則第15條功過相抵累積計算後，計有申誡2次、記過3次及記大過1次，再累積計算已達記2大過以上，即已符合警察人員人事條例第31條第1項第11款應予免職之規定，案經消防局103年7月30日召開該局103年度第3次考績委員會議，通知原告列席陳述意見後（本院卷1，第164頁），決議擬予原告免職（本院卷1，第73頁至第75頁），並以103年8月19日高市消防人字第10333524900號獎懲建議函（原處分卷，第13頁）報請被告依上開規定將原告免職，被告爰據以審認原告已該當警察人員人事條例第31條第1項第11款所定之免職要件，依上開規定及同條第2項規定，以原處分核布原告免職，免職未確定前先行停職，揆諸前揭警察人員人事條例第31條第1項第11款、第2項之規定，於法尚無不合。
(三)次查，本件係原告主張原處分（免職令）違法而應予撤銷之訴訟，惟其於本件訴訟實體事項中一再對系爭甲、乙、丙、
丁、戊、己懲處令之違紀事由予以爭執，並主張撤銷云云。然因系爭甲至己懲處令均非本件行政訴訟之對象，且均屬不得提起行政訴訟之範圍（原告就系爭懲處令提起追加訴訟部分，經本院另以裁定駁回），故在系爭甲至己懲處令於原告103年考績年度迄未經撤銷或變更，其平時考核獎懲互相抵銷後累積確已達2大過以上，從而被告以原處分核布原告免職，免職未確定前先行停職，符合警察人員人事條例第31條第1項第11款及第2項之規定（最高行政法院98年度裁字第2577號裁定意旨參照）。是原告主張其之前所受系爭甲至己懲處令之實質合法性顯有疑義云云，並非本件審理之範圍。況上開原告所受記大過、記過或申誡之懲處，均屬消防局所為管理措施之範疇，原告如有不服，應依保障法第77條、第78條所定申訴、再申訴程序，於法定期間內提起救濟，且消防局對原告所為之歷次懲處令，均載有提起申訴之教示條款。經查，原告對其於系爭期間所受懲處令，既已經申訴、再申訴之救濟，且該等懲處均已確定在案，自不得再事爭執。從而，本院要無從就上開已確定之懲處令，於本件行政訴訟程序中再為審查。則原告主張系爭懲處令有違法事由，應予撤銷，及原處分係基於錯誤懲處令，亦屬違法應予撤銷云云，洵不足採。
(四)原告復執詞主張：消防局為拔除其消防員身分，故意將事實非發生於000年度之違紀事由列為原告103年之平時考核獎懲，致使被告為錯誤之原處分云云。惟按警察人員人事條例第31條第1項第11款規定平時考核獎懲互相抵銷後累積已達2大過者應予免職，係以同一考績年度中（即當年1月至12月）平時考核之獎懲加以計算，於互相抵銷後累積達2大過者，即足構成，並未限定相互抵銷之獎懲其原因事實行為必須在當年1月至12月間所發生者為限，況獎懲之核定有其應踐行之法定程序，本需相當之作業期間，因此導致獎懲核定日與原因事實行為發生日分跨不同考績年度者實屬常見，更遑論獎懲如未經核定即無從據以抵銷，且上開規定與考績法第2條揭示考績應本綜覈名實、信賞必罰之旨為客觀考核，以及同法第12條關於平時考核獎懲得互相抵銷，無獎懲抵銷而累積達2大過者年終考績應列丁等之規定，係屬不同之規範範疇。經查，本件系爭甲、乙懲處令之作成，係因杉林分隊分隊長於102年12月交接，由前任分隊長黃添賢於103年1月22日將原告尚有未議處之違紀事由及資料檔案移交於新任分隊長黃俊綾，始於103年間就原告相關違紀事實加以調查而作成系爭甲、乙懲處令，此為內部作業時間之流程，從而有原因事實行為與考績年度跨越不同年度之情形，有消防局第六救災救護大隊第二中隊杉林分隊103年3月27日杉消字第000000000號陳報單、交接原告違紀情節內容（本院卷1，第206頁至第207頁）、第六救災救護大隊103年3月31日簽核移送人事室辦理後續事宜（本院卷2，第35頁）、消防局第六救災救護大隊第二中隊杉林分隊勤前教育記錄簿102年5月16日至5月18日（本院卷2，第37頁）、杉林分隊分隊長黃添賢於102年5月至8月對原告平時考核紀錄（本院卷2，第38頁）等以資佐證，經核尚非無據。且參諸原告於系爭期間獎懲紀錄清冊之記載，被告自103年1月7日至同年6月26日間，亦因原告有具體之優良事蹟，乃依法令之規定核定原告嘉獎7次；另參與或聲援原告發起之消防隊員遊行之被告所屬消防人員並非僅原告1人，惟原告亦無提出其餘消防人員亦有何遭被告無端懲處之事實，則原告主張消防局為故意報復，而將其先前之行為集中於103年度為懲處，致使被告為錯誤之原處分云云，核不足採。次查，系爭丙、丁、戊、己懲處令，係消防局於103年4月23日、103年5月15日分別接獲檢舉指陳原告涉有違法錄音、誣控濫告及包攬訴訟違法兼職等事由及消防局政風室於103年3月28日經簽奉核可後，向審計部高雄市審計處函調杉林分隊102年1月至12月超勤加班費印領清冊，始發現原告有溢領加班費等違紀事由，故消防局於103年始得知上揭違法情事，已於同年度進行相關事證調查，並於當年度為相關懲處，此有消防局103年3月31日高市消防政密字第10331476300號函（本院卷2，第49頁至第50頁）、消防局政風室103年5月13日簽（本院卷2，第46頁至第48頁）、督察室103年5月20日簽（本院卷1，第209頁至第210頁）、檢舉資料（保訓會2-2卷，第406頁至第417頁）、消防局103年7月7日103年度第1次考績委員會會議紀錄（本院卷1，第90頁至第93頁）、7月14日103年度第2次考績委員會會議紀錄（本院卷1，第94頁）等件附卷可稽，經核均屬有據。又本件原告多次被懲處之事由，均非相同，其與屬持續違反郵政法第6條第1項規定之遞送信函或繳費通知單之營業行為，或違反藥事法之藥物廣告之行為，不僅行為態樣殊異，且行為之特性或性質亦非相近，則最高行政法院98年11月第2次庭長法官聯席會議決議及最高行政法院101年度判字第202號判決之意旨，自不得逕予援用，從而亦不生遮斷效之法律效果。是原告徒以其主觀之歧異見解，主張相關獎懲應在事實發生年度抵銷，即系爭甲懲處令違紀事由發生在102年5月14日、乙懲處令違紀事由發生於000年0月00日、丙懲處令違紀事由發生於000年間、丁懲處令違紀事由發生在101年7月2日、戊懲處令違紀事由發生在102年10月、己懲處令違紀事由發生在99年至102年間，顯均非發生於000年，自不應於103年考績年度中列計、抵銷，並進而指摘被告就上開懲處與原因事實行為發生於000年考績年度之平時考核獎懲互相抵銷，違反考績法第3條、同法施行細則第2條、行政程序法第8條、第9條及第43條規定云云，顯屬法令之誤解，核不足採。
五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。被告以原告103年平時考核獎懲互相抵銷後累積已達2大過以上，而依警察人員人事條例第31條第1項第11款及第2項規定，以原處分核布原告免職，免職未確定前先行停職，認事用法，並無違誤，復審決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請判決撤銷，為無理由，應予駁回。至原告請求傳訊證人許勝銘及陳怡君，是為證明系爭懲處令違紀事由不存在，然系爭懲處令之實體事項並非本件所得審理範圍，故原告之聲請核與本件判決無涉，應認無必要。則本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 簡 慧 娟法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 蔡 玫 芳