高雄高等行政法院判決
104年度訴字第182號民國105年6月23日辯論終結原 告 許啟聰
許善淳被 告 中正國防幹部預備學校代 表 人 洪志安訴訟代理人 蘇傳清 律師
謝佳蓁 律師上列當事人間有關教育事務事件，原告不服國防部中華民國104年3月19日國訴願會字第1040000083號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文確認被告民國101年7月17日國預教務字第1010002341號令之行政處分違法。
被告應給付原告甲○○新臺幣貳拾伍萬零玖佰貳拾玖元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
㈠、原告乙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
㈡、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第6條第1項、第111條分別定有明文。是行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，並具有確認利益者，原告應依行政訴訟法第6條第1項後段規定訴請確認行政處分違法，始為正確之訴訟類型。查原告對於被告民國101年7月17日國預教務字第1010002341號令（下稱原處分）原告乙○○應予輔導轉學之處分不服，循序提起訴願、撤銷訴訟。惟原告乙○○經該處分後，即自被告學校轉學至臺中市私立致用高級中學就讀，現已高中畢業就讀某大學至今等情，為兩造所不爭執，足認原處分已經執行完畢。又原告已高中畢業升學就讀大學，顯無返回被告學校重讀取得高中畢業文憑之實益，堪認原處分已無回復原狀之可能。又原處分之合法性爭議，攸關原告是否負有賠償所受領公費待遇及津貼之義務，而上揭法律關係之存否不明確，足使原告法律上之地位存在不安之狀態，則原告自有提起確認訴訟將之除去之法律上確認利益。又原告遵守訴願期間提起訴願，本得循序合法提起撤銷訴訟，惟因原處分於原告提起撤銷訴訟之前已執行完畢而無回復原狀可能，致欠缺提起撤銷訴訟之訴之利益，並非原告怠於提起撤銷訴訟所致，核無違反同條第2項確認訴訟補充性原則之情形，原告自得依行政訴訟法第6條第1項後段提起確認行政處分違法之訴訟。是以，經本院闡明後，原告於本院105年6月23日言詞辯論程序聲明變更為確認行政處分違法之訴訟，依上開規定，核無不合，且被告亦無異議而為本案言詞辯論，故原告所為訴之聲明之變更，應予准許，先予敘明。
二、事實概要︰緣原告乙○○（00年出生）報考被告99學年度高中部軍費生，經錄取於99年8月8日入學就讀。嗣因100學年度學年成績經核算後，其智能學科不及格學分數達2分之1以上，被告遂依「中正國防幹部預備學校學生學則」（下稱系爭學生學則）相關規定，以原處分核定原告乙○○應予輔導轉學，溯自101年7月5日零時生效，並通知原告甲○○償還其子乙○○就讀期間所受領之公費待遇及津貼新臺幣（下同）256,703元（含溢領薪餉5,774元）。原告不服原處分，於101年7月19日提出申訴，經被告以101年8月9日國預學務字第1010002716號書函（下稱被告101年8月9日函）回復，原告猶未甘服，提起訴願，嗣被告發現其未經學生申訴評議委員會（下稱申評會）之法定程序作成決議而有瑕疵，乃於102年5月2日補召開申評會並以102年5月17日102年審議字第1號審議決議書（下稱被告102年5月17日申評會決議書）駁回申訴。原告仍有不服，提起訴願，經國防部訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠、依國防部101年7月26日國力培育字第1010002788號書函意旨，預備學校現已無強制勒令退學制，然被告命原告乙○○「應予輔導轉學」並令受其「應於七日內離校」，其性質、手段與強制勒令退學無異，實已侵害憲法所保障之高中學生受教權及學習權，應有法律保留原則之適用，且於法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權亦應符合具體明確原則。另由92年2月6日修訂公布之「軍事教育條例」第5條第1項第4款、第18條立法理由，可知預備學校並非軍事學校，亦非軍事教育之基礎教育，且有關預備學校學生之學籍管理等事項，依軍事教育條例第16條第2項規定，係依教育法令規定辦理，自應適用一般高級中學教育之法令，而非適用軍事教育條例第5條第2項所授權訂定之「軍事學校學生研究生學籍規則」（下稱軍校生學籍規則）。詎料，被告竟援引軍校生學籍規則第12條及依此授權所制定之系爭學生學則、學生課業成績未達標準輔導轉學作業規定、學年學分制成績考查作業規定，據以作成原處分剝奪原告乙○○之受教權及學習權，實已違反依法行政原則、法律保留原則。再者，依教育部國民及學前教育署102年6月18日臺教國署學字第1020054533號函，可知輔導轉學無強制力且應經學生同意方發生效力，惟原處分卻強制轉學，毋須經學生同意，顯有違法。
㈡、被告雖將足以剝奪學生受教權益且未經法律授權之系爭學生學則，置於招生簡章中，並以此為由作成應輔導轉學之原處分，仍屬違反法律保留原則。縱依被告申訴評議書所述，對學生之強制輔導轉學處分，係依行政契約所為，惟高中生受教權受「憲法第22條」及「教育基本法第8條」所保障；準此，對未成年人受教權之剝奪，依行政程序法第135條但書，其性質不宜置於招生簡章中作為行政契約之標的，以逃避法律保留原則之檢視。
㈢、原告乙○○因原處分遭強制輔導轉學，而不得繼續就學，被迫轉學至臺中市私立致用高級中學，原告甲○○復因此就乙○○受領之公費待遇賠償被告250,929元，惟原處分違反法律保留原則、依法行政原則、正當法律程序原則，已如上述，核屬應予撤銷之違法行政處分。亦即被告所受領原告乙○○賠償之利益250,929元，並無法律上之原因，而應依公法上不當得利之法律關係返還原告甲○○等情，並聲明求為判決確認原處分違法，並命被告給付原告甲○○250,929元。
四、被告則以：
㈠、依據軍事教育條例第16條、第17條及第18條及行為時軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法（下稱軍費生賠償辦法，104年6月1日修正名稱為軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給辦法）第3條、第4條、第6條第1項、第7條及第8條等規定可知，軍事預備學校係以培養儲備國軍各軍種幹部為目的，並藉由提供公費，鼓勵特定學齡之學生接受軍事教育，進而成為各軍種幹部來源。是以，軍事預備學校與軍費生間，即是為了達到上開行政目的，約定由學校提供公費，使軍費生享有公費就學之權利，而軍費生則應負擔完成學業及畢業後繼續報考就讀軍事學校之義務之行政契約。
㈡、被告既係以「培養軍事人才」為目的之預備學校，所招收之軍費生於畢業後進入軍事學校正期班或專科班就讀，正式成為國防體系之一員，與普通高中僅以「陶冶青年身心，培養健全公民」為教育目的顯有不同，且被告與軍費生間所成立之公費補助行政契約關係，亦與普通高中之就學關係有別，是以，軍事教育條例授權制定之相關子法，自有因立法目的不同而不適用高級中學法之情形，而應適用國防部依照「軍費生」專有之特性所另行訂定之「教育法令」，僅於與普通高中有事務性質相近似之部分「準用」高級中學法即可，此即高級中學法第29條規定以「準用」而非「適用」所由。
㈢、「輔導轉學」制度係為避免軍費生過度享有軍費優惠待遇，但又不因此發生中斷學生就讀完成高級中學學程之情況所為之規定。就此部分，因普通高中並無「軍費優惠待遇」之情形，故不僅廢止前之「高級中學學生成績考查辦法」及廢止後之代替法規即「高級中等學校學生學習評量辦法」均僅就針對協助學生修習學分如何在期限內完成部分設有規定，但並無訂定涉及公費待遇返還之相關規範。由此可知，輔導轉學制度具有軍費生之特性，有別於普通高中，自不應一律準用與其性質不相同之普通高級中學相關法令，而應適用國防部依據軍事教育條例第5條第2項、第7條第3項、第16條第2、3項之授權，就「軍費生」專有之特性針對其「入學資格、修業年限、成績考核」所制定之軍校生學籍規則，被告再依軍校生學籍規則第12條之授權訂定系爭學生學則作為是否具備資格之考核標準，並依照系爭學生學則制訂「學業成績考查辦法」及「學生課業成績未達標準輔導轉學規定」於學生手冊，於法均屬有據，並無違法律保留原則。況系爭學生學則規定於入學招生簡章即有揭示，則入學生對此資格取消條件既已知悉，自當遵照辦理。
㈣、軍事教育條例第5條第1項規定於92年修法前包括預校學校，係因同條例第16條中已有預備學校之規範，為免重複規定而於修法後予以刪除，惟依立法院公報內容可知，軍事教育條例第16條乃係針對被告所設，其所為之授權規定架構類同於同法第5條第1項規定，故軍事教育條例第16條第2項所稱之「教育法令」應包含一般高級中學法及學籍規則，故被告自得依據學籍規則制定系爭學生學則。至於原告主張被告並非軍事教育條例第5條第1項所稱之基礎教育，不包括預備學校，系爭學生學則未經法律授權，被告不得適用軍校生學籍規則、系爭學生學則，而應全面適用高級中學法及其子法，實有誤解。
㈤、原告於100學年度第一學期成績結算時，有18個不及格學分數，經寒假補救教學，補考後仍有16個學分不及格，另於該學年度第二學期成績結算時，亦有18個學分不及格。總計原告於100年學年度學年結束後，智能學科經結算共計34個學分數不及格，學年不及格學分數已超過總學分數的2分之1。
故被告依據系爭學生學則第3篇第4章第6條第1款規定令原告乙○○應予輔導轉學，於法並無不合。而原告乙○○經受原處分應予輔導轉學後，即無法完成學業，已違反軍費生賠償辦法第7條規定，被告自得依同條例第8條規定請求原告賠償所受領之公費待遇及津貼，並受領原告甲○○提出給付之賠償金，具有法律上原因，非屬不當得利等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有原處分（第19頁）、被告101年8月9日日函（第25頁）、102年5月17日申評會決議書（第33頁）、訴願決定（第65頁）附本院卷可稽，應可認定。本件兩造之爭點為：㈠原處分是否因其所適用之系爭學生學則第3篇第4章第6條第1款規定違反法律保留原則而有違法？㈡原告甲○○依公法上不當得利之法律關係，請求被告返還250,929元，有無理由？本院判斷如下：
㈠、原處分違法之判斷：
1、按兒童及少年應賦與享有受教育及學習的基本權利，旨在獲致依其個人所處環境充分發展讀寫、思考、生活以及創造能力的學習機會，以確保將來成長為人格健全之成年人。憲法第21條明文保障「人民」有受「國民教育」之權利，而九年國民教育及高級中等教育（102年7月10日制定公布高級中等教育法第2條第1項規定合為12年國民基本教育）均係提供教育及學習之場所，以培養身心均衡發展之國民為宗旨，對未滿18歲之兒童及少年學生而言，實質上均屬「國民教育」之一環。再者，參諸聯合國1989年兒童權利公約第28條第1項、第2項規定，締約國確認兒童(公約所指兒童為未滿18歲之人)有接受教育之權利，並應採取一切適當措施，確保學校執行紀律之方式，符合兒童之人格尊嚴及公約規定。由此可見基於兒童保護之普世精神，未滿18歲之兒童及少年享有受教育權及學習權，在國際潮流演進中，早已經肯認為需特別保護之基本權利。是以，未滿18歲之兒童及少年依其適性發展享有在高級中等學校接受教育及學習之權利，縱非可歸列為憲法第21條所保障受「國民教育」之基本人權，亦應歸列為憲法第22條所保障之其他基本權利。是本諸憲法第23條及中央法規標準法第5條規定及司法院釋字第443號解釋意旨，關於未滿18歲兒童及少年之受教育權及學習權之限制，必須以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定，始得為之，不得違反法律保留原則。
2、經查，原告乙○○係00年出生，為被告軍費生，於101年7月17日受被告應予輔導轉學之原處分時，係未滿18歲之少年，有記載其年籍資料之軍費學生名冊在卷可參。被告因核算100學年度智能學科學年成績結果，認原告乙○○經補考後，其不及格學分數仍超過總學分數2分之1，乃依系爭學生學則第3篇第4章第6條第1款規定作成命原告應予輔導轉學之原處分，為兩造所不爭，堪信為真實。次查，原處分令所載內容，為「主旨：核定......學生乙○○學科成績不及格，應予輔導轉學，溯自101年7月5日零時生效......。說明：......二、.....請家長於文到1週內來校辦理輔導轉學（含償還費用事宜。）」，核其文句雖使用「輔導」之名，然參酌被告學生手冊（學生課業成績未達標準輔導轉學規定）第2章第2節肆「輔導轉學作業流程」之規定，教務處於結算學生成績後，凡達輔導轉學標準者，於簽奉核准後即發布學生名冊至學生大隊，並以正式輔導轉學公文通知家長來校辦理離校手續，學生大隊於接獲學生轉學輔導名冊及公文時，即與家長及教務處承辦人協調來校辦理時間（本院卷第62頁）。
可知依被告作業流程規定，受輔導轉學處分之學生於經發布名冊並通知家長後，即限期於1週內偕同家長辦理離校手續，並無「不轉學之自主決定權」。又該作業流程規定中，並無協助受處分學生如何接洽轉入學校之具體作法，亦即僅有輔導「轉出」之作業規定，而無輔導「轉入」其他高級中等學校之作業規定。再者，現行法規亦無擔保被告學校之轉學生必有其他高級中等學校接受其轉入，是原告乙○○從被告學校轉出後，非無因不能順利轉入其他高級中等學校就讀而造成學業中輟之不利益。又依被告「評議申訴委員會」拾壹六規定：「受輔導轉學或類此處分之學生，於申訴評議委員會未做成評議書前，同意其繼續留校就讀」（附本院卷第178頁背面），依其反面解釋意旨，即表明於申訴評議委員會做成維持輔導轉學之評議書後，被告即不同意繼續留校就讀。再參諸被告提出行政訴訟答辯狀主張「若係成績達到符合規定應予輔導轉學者，為強制輔導轉學，並毋須經學生同意」等語（本院卷第96頁），復於言詞辯論期日陳述：「（審判長問：所謂輔導轉學有無強制規範效力?）輔導轉學處分之後，同一時間解消具備被告學校學生資格效果。」等語（本院卷第236頁言詞辯論筆錄），益徵原處分具有誡命不得留在被告學校繼續就讀之規制力，核與教育部國民及學前教育署102年6月18日臺教國署學字第1020054533號函：「主旨：貴院函詢有關高級中學學生成績考查辦法第18條規定，及學校輔導學生轉學相關事項案.....說明......四、有關『輔導轉學，對學生有無強制效果﹖如果學生不欲轉學或無他校接受轉學生，如何處理』等節，回復如下：經學校學生事務相關會議決議，基於教育專業考量及輔導學生之目的，宜予學生輔導轉學者，學校仍應善盡輔導之責任，經充分與學生及其家長溝通說明，輔導學生轉學至適當學校就讀，不得強制或任其自辦轉學手續。另在學生尚未完成轉學前，仍屬原校學生，自應續留原校就讀，以維其受教權益。」（見本院卷第133頁）所示基於尊重學生自主決定權，所為適性輔導轉學之教育安置，並不相同。是以，被告所為原處分雖以「輔導」為名，實質上係基於高權之支配地位，課予原告乙○○辦理轉學離開被告學校之義務，對原告乙○○在被告學校就讀之法律關係發生規制作用，產生消滅或改變其為被告學校學生身分之法律效果，業已剝奪原告乙○○受憲法基本權保障之受教育權及學習權，性質上核屬被告對原告乙○○所為類似退學之行政處分，依司法院釋字第382號解釋意旨自得對之提起行政訴訟。又揆諸前揭說明，被告所為原處分既已剝奪未滿18歲少年之原告乙○○憲法上受保障之受教育權及學習權，則其所適用之法規依據自應符合法律保留原則，否則，即屬違法之行政處分。
3、系爭學生學則第3篇第4章第6條第1款規定違反法律保留原則：
⑴被告並非大學，則基於憲法保障學術自由，賦與大學享有自
治權，在達成大學設立宗旨之範圍內，得自訂學生學則以規範學生權利，不受法律保留原則拘束之法理論，於本件無從適用，先予敘明。
⑵按被告訂定之系爭學生學則第3篇第4章第6條第1款規定：「
學生有下列情形之一者，應予輔導轉學：㈠學科成績不及格，達本校『學生課業成績未達標準輔導轉學作業規定』標準者。」又被告訂定之「學生課業成績未達標準輔導轉學作業」第3點第1款規定「退、轉學標準：各年級學生於學年結束後，智能學科不及格學分數『學年（學期）不及格科目學分數併計』除以（上學期補考後不及格學分數與下學期應修智能學科學分數）達2分之1（含）以上者，即行輔導轉學。」就該校學生之學年度學科成績不及格學分數達2分之1上者，固有應予輔導轉學之明文規定。惟查，系爭學生學則第1篇總則第1條規定:「本學則依軍事學校學生研究生學籍規則第12條規定訂之」，而國防部訂定之軍校生學籍規則第1條、第12條規定：「本規則依軍事教育條例第5第2項、第7條第3項規定訂之」「各校應依本規則訂定學則，陳報國防部核定後，函轉教育部備查。」可知被告係依軍事教育條例第5第2項、第7條第3項規定授權由國防部訂定之軍校生學籍規則第12條規定輾轉授權而訂定系爭學生學則。然軍事教育條例5條第1項明定其所規範之4類基礎教育分別為大學教育、專科教育、中等學校教育（指常備士官或同等班隊）、軍事養成教育（指常備軍官班、常備士官班、預備軍官班、預備士官班或同等班隊），並不包括同條例第16條另行規定之國中部及高中部預備學校。至於同條例第7條第1項係就軍事學校研究所之深造教育而規範，亦不包含預備學校。據此可推知立法者依軍事教育條例第5第2項、第7條第3項規定授權由國防部訂定軍校生學籍規則之範圍，並不包含預備學校在內，此觀諸軍校生學籍規則第3條規定：「本規則所稱學生、研究生定義如下：一、學生：入學接受大學、專科或中等學校教育者。二、研究生：修讀碩士或博士學位者。」，並無預備學校教育，益徵預備學校之學生並非軍校生學籍規則之規範對象，據此亦可導出軍校生學籍規則第12條授權各校訂定學則之「各校」，並不包括預備學校在內。從而，被告以軍校生學籍規則第12條為授權依據，據以訂定系爭學生學則，顯然超出母法之授權權限，亦有違反禁止輾轉授權之違法，係違反法律保留原則所訂定之行政規章，不能採為限制人民憲法上權利之依據。從而，被告依系爭學生學則第3篇第4章第6條第1款規定，對原告所為應予輔導轉學之原處分，自屬違法之行政處分。
⑶被告雖主張軍事教育條例第5條第1項各款基礎教育之規定，
於92年修法前，包括預備學校教育在內，係92年修法時，為避免重複規定，始予以刪除，故解釋上應認預備學校仍屬該條第2項授權由軍校生學籍規則第12條再授權訂定學籍事項之範圍云云。惟查，91年12月11日軍事教育條例第5條、第17條、第18條修正草案總說明謂：「三、查國防部依5條第2項及第7條第3項規定之授權，已訂有『軍事學校學生研究生學籍規則』......至於預備學校學生之學籍管理等事項，依16條第2項規定，係依教育法令規定辦理，故已無再重複授權訂定法規之必要（處分卷第146、148頁）。」可知92年修法目的是讓預備學校之學籍事項回歸由教育法令規範之，而排除以軍事教育條例第5條第2項為授權依據。況於軍事教育條例於92年修法後，軍校生學籍規則歷經國防部、教育部會銜修正發布多次，而系爭學生學則亦於95年12月18日經國防部核定後函轉教育部備查在案（本院卷第49頁），足信均已參酌而符合軍事教育條例之修法精神，自應依軍事教育條例修正後新法之體系予以解釋，原告仍執舊法規定為其主張之依據，核屬個人主觀之歧異見解，尚無可採。
⑷被告另主張系爭學生學則係依軍事教育條例第16條、或依高
級中學法（105年5月11日廢止）第29條規定授權而訂定云云。惟查，系爭學生學則第1篇第1章總則第1條明文所載之授權依據為軍校生學籍規則第12條，已如前述，被告此部分主張顯與法律明文不符。再者，軍事教育條例第16條規定：「（第1項）國防部為儲備軍官人力來源，得依國民教育法及高級中學法規定之標準，設預備學校。（第2項）前項學校分設國中部及高中部，其設立、設備、師資、課程綱要、學生資格、修業年限、畢業資格、畢業證書發給等事項，依教育法令規定辦理；學籍管理，應報由學校所在地之主管教育行政機關備查。（第3項）國中部、高中部學生入學辦法，由國防部會同教育部定之。但國中部不適用國民教育法第六條之規定。」，其第1項規定係國防部設立預備學校之法源依據，至於第2項關於學生資格、畢業資格等學籍事項，條文用語係謂「依教育法令規定『辦理』.....」，核係指示教育法規之「適用」問題，與法規命令之「訂定」無涉，綜合該條文之整體關聯意義，難認有明確授權由「何一行政機關」以行政命令訂定之意旨，不能認係立法者制定之授權依據條款。至於第3項法律明文授權由國防部會同教育部訂定者，係學生入學辦法，並非系爭學生學則，況系爭學生學則第3篇第4章第6條第1款係關於在學學生智能學科學年成績未達一定標準予以輔導轉學之規定，與入學資格無關，顯非入學辦法之規範事項，被告主張係基於軍事教育條例第16條之授權，尚無可採。至於高級中學法第29條規定「國防部為培育軍事人才設立之高級中學教育校班，準用本法之規定，並兼受中央主管教育行政機關之督導；其適用範圍，由國防部會商中央主管教育行政機關定之」，依其規範文義，純屬軍事預備學校適用或準用高級中學法之架橋規定，無從探知含有授權目的、範圍、方法之意旨，尚難認定係授權被告訂定系爭學生學則之母法，原告此部分主張，亦屬無據。
㈡、原告甲○○得請求返還公法上不當得利之判斷：
1、按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，依行政訴訟法第8條第1項前段規定，得提起給付訴訟。
次按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」而公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵可藉助民法不當得利制度以資適用。參諸上揭民法第179條規定，公法上不當得利返還請求權需具備以下4要件：①須為公法關係之爭議；②須有一方受利益，他方受損害。③受利益與受損害之間須有直接因果關係；④受利益係無法律上原因。故於公法之法律關係中，倘符合上開要件者，受損害者對無法律上之原因而受利益者，自得基於公法上不當得利返還請求權，請求返還所受利益之權利，以調整當事人間不當的損益變動。
2、按軍事學校與依招生簡章報名參加考試或甄選而錄取之公費生間，約定由學校提供公費給付，學生享有公費待遇及津貼之權利，同時應負擔完成學業及畢業後考入軍事學校就讀、或畢業任官後服現役一定年限之義務，係成立以培養軍事人才為行政目的之行政契約。是以，軍費生入學時招生簡章之內容，即構成行政契約之一部分，依招生簡章第玖節第三點規定，軍費生在學期間因故遭學校退（轉）學者，應依軍校生賠償辦法賠償就讀期間所受領公費待遇及津貼，則軍校生賠償辦法之規定即構成行政契約契約之條款，軍事學校自應依軍校生賠償辦法規定之要件、範圍，向遭學校退（轉）學之學生請求賠償。次按行為時軍校生賠償辦法第7條規定：「軍費生應履行之義務及應遵行之事項如下：一、依招生簡章所定之修業期限，完成學業。二、預備學校國中部學生畢業後，應考入預備學校高中部或軍事學校常備士官班就讀；預備學校高中部學生畢業後，應考入軍事學校正期班、專科班就讀。三、軍事學校畢業任官後，應服滿招生簡章所定之現役最少年限。」第8條規定：「違反前條規定者，本人或其法定代理人、保證人（以下簡稱賠償義務人）應賠償所受領之公費待遇及津貼。」核其規定內容，係就軍事學校軍費生違反契約應履行之義務及應遵行之事項，陷於義務不履行狀態時，應負賠償責任之要件、範圍。惟在行政契約之法律關係中，依行政程序法第149條規定，於行政程序法未規定者，準用民法相關之規定。則參諸民法第225條第1項、第226條第1項規定意旨，於契約法律關係中，因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，債權人不得請求賠償損害。是軍事學校以軍費生違反同條例第7條規定而依同條例第8條請求軍費生及或其法定代理人賠償公費待遇及津貼時，自須以構成同條例第7條不履行義務狀態，係「可歸責於」該軍費生為要件。
3、經查，原告乙○○因被告所為違法之原處分，遭受該處分公權力之規制作用而不得不轉學離開學校，致未完成學業，而不能從被告學校畢業，已如前述。是原告乙○○違反軍事教育條例第7條第1款規定「於修業期限內完成學業」之應履行義務，顯係受制於被告所為違法行政處分之規制力，可認係因不可歸責於原告乙○○之事由，揆諸前揭說明，被告自不得依同條例第8條規定及行政契約之法律關係，請求原告賠償公費待遇及津貼。次查，被告依行為時軍校生賠償辦法之規定核算結果，於原處分函說明中，併為請求原告償還金額256,703元（含溢領薪餉5,774元），業據原告甲○○提出賠償給付，經被告受理完畢等情，為兩造所不爭（參見被告於105年6月23日辯論筆錄），並有原處分函、被告製作之賠償費用統計表（本院卷第242-243頁）在卷可參。是被告受領原告甲○○所給付賠償金250,929元（已受領之全部公費256,703元-溢領薪餉5,774元＝250,929元）之利益，核無法律上之原因，且致原告甲○○受有損害，具備上述構成公法上不當得利之4要件。從而，原告甲○○依公法上不當得利之法律關係，請求被告返還250,929元，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被告訂定之系爭學生學則第3篇第4章第6條第1款，得對學年成績智能學科不及格學分數達2分之1之學生強制輔導轉學，據以剝奪學生之受教育權與學習權，未經合法之法律授權，違反法律保留原則。被告依此規定，作成命原告乙○○應予輔導轉學之原處分，係屬違法之行政處分。原處分既有上開違誤，則原告訴請確認原處分違法，為有理由，應予准許。又原告甲○○就其已賠償被告之公費待遇及津貼，請求被告返還250,929元，經核與公法上不當得利返還請求權之要件，並無不合，亦應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果，亦無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 李 協 明法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
書記官 宋 鑠 瑾