高雄高等行政法院判決
104年度訴字第19號民國104年8月27日辯論終結原 告 群謚營造有限公司代 表 人 朱正凱訴訟代理人 陳雅娟 律師被 告 經濟部水利署第六河川局代 表 人 蔡宗憲訴訟代理人 楊申田 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年12月5日訴0000000號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰被告辦理「三爺溪排水萬代橋至一甲排水護岸新建工程左岸併辦土石標售」之工程採購案（下稱系爭採購案），於民國103年4月18日開標，經評審後由原告得標，並於103年4月28日簽定工程契約（下稱系爭契約）。嗣經被告以103年4月25日水工六字第10301060880號函（下稱103年4月25日函）通知原告繳納履約保證金，原告則以被告所交付之工地現場有不符設計圖說及阻礙現場工地施工等情事，請求停工及延期繳納履約保證金。被告未予同意，以103年6月11日水工六字第10350081290號函限原告於文到10日內繳納，若逾期未繳納將終止或解除契約並刊登政府採購公報（下稱103年6月11日函），惟原告逾期仍未繳納履約保證金，被告乃以103年6月26日水六工字第10301099910號函通知原告終止系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定將刊登政府採購公報（下稱原處分）。原告不服，提出異議，經被告以103年7月15日水六工字第10350097950號函之異議處理結果維持原處分，遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經審議判斷駁回，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告起訴主張略以︰
㈠、原告向被告請求暫緩繳納履約保證金，具有正當理由，被告不同意暫緩繳納乃濫用其同意權限：
1、履約保證金之功能在於確保招標機關之債權得以實現，或將來有侵權行為、契約未能履行、違約行為時，充作賠償金額或違約金，具有擔保之性質，故履約保證金之繳納僅屬附隨義務，不影響契約目的之達成。按系爭採購案投標須知第24點之規定「得標廠商應於接獲繳納通知日之次日起14日（查核金額以上者為21日）內繳納履約保證金。有特殊情形必須延期繳納，經本署或所屬機關同意不在此限。」而所謂「特殊情形」究何所指，上開投標須知中並無具體或例示之說明，且系爭契約及相關文件皆由招標機關擬定，為定型化契約，於規定有欠缺，解釋上不明時應如何處理，該不利益自不應由得標廠商負擔，而應類推適用消費者保護法第11條第2項之規定，採有利於廠商之解釋方式。
2、被告固稱所謂特殊情形係指廠商如採銀行所出具書面連帶保證書方式繳納履約保證金，囿於銀行作業時程所限，無法配合方屬之，惟被告既為契約之擬定人，自可將契約條款更為具體明確之規定，惟仍以抽象之文字規範權利義務，故於契約解釋產生疑義時，本於誠信原則、衡平原則及公平合理原則之要求，自不得僅由被告單方解釋契約條款之內容，且其解釋內容亦有所偏頗，要無可採。是原告以履約爭議為由，請求延期繳納履約保證金，並未逸脫契約文義解釋，亦合於誠信原則及公平合理原則。
3、再者系爭契約僅規定何時機關得不返還履約保證金，卻未規定廠商何時可拒絕繳納履約保證金，相形之下顯失公平，履約保證金目的本在擔保契約之履行，原告擔心日後施作茲生爭議，被告恐將無法施工之原因歸咎於原告並將履約保證金沒收，原告遂要求延期繳納履約保證金，以促使被告合力解決工地之障礙，應屬於特殊之情形而有正當理由，被告本應准許緩繳，然被告無視其招標文件所載與工地現況有重大差異，其設計有未盡詳實之可歸責事由，嗣後又未積極善盡協力義務協助原告解決施工障礙，並拒絕原告請求變更設計、停工及暫緩繳納履約保證金之請求，致系爭契約之目的無法達成，亦未說明拒絕之事由，顯恣意濫用同意之權限。
㈡、系爭採購案之工程因有可歸責被告之事由存在，致原告無法施作，被告反以原處分終止系爭契約及刊登政府採購公報，違反誠信原則：
1、原告遭遇之施工障礙計有下列7項：⑴因臺南市政府水利局箱涵施工，阻礙臺南市○○○街○○○○街之施工道路通行；且該道路為私人土地，無法供通行之用。⑵臺南市仁德區公所正義抽水站正在施工，影響本工程出入動線。⑶臺南市政府水利局為防汛設置太空包，影響施工動線。⑷本工程之地界，經測量放樣發現大部分現地道路寬度不足，無法提供施工機具、車輛出入。⑸施工區用地部分尚未完成鑑界，無法確認其界址，影響用地範圍及地上物之處理，造成工區無法進行整地作業。⑹施工規範之沖樁方式，可能造成損鄰事件，應檢討工法。⑺色真顏料廠尚未拆除，影響工進。以上之施工障礙，經兩造曾多次至現場會勘屬實。
2、系爭工程於締約之時即有無法施作之情事存在，被告職司規畫設計發包工作，事先未能善盡規畫設計之義務致生設計錯誤，有重大瑕疵在先，於原告廠商發現設計錯誤後，復未能盡系爭契約第20條第12項及民法第507條之協力義務排除障礙以利原告施工。準此，原告無法施作完全係因可歸責於被告之設計錯誤在先，嗣後復未能行使公權力排除工地現場之施作障礙將工地交付原告施作，系爭工程顯係可歸責於被告之事由致給付不能，要難歸責於原告，被告逕為終止及刊登政府公告，有違誠信原則。
㈢、原處分有違反比例原則之違法：
1、被告既自認第一次之設計確有設計未盡之錯誤，其招標程序有未臻完善之處，然於原告以103年6月9日以群謚字第1030609127號函申請停工時，被告於103年6月13日水工字第10350085610號函覆拒絕原告之請求，亦不與原告協商解決、變更設計，顯見被告本位主義過重。況原告自契約訂立後，即開始著手準備相關工程之事宜，係因可歸責於被告之事由，致工程無法如期進行，原告向被告請求解決方案未果，對於工程之進行和被告履約之誠意自生疑義，故不願於契約尚有諸多疑義下繳納履約保證金，自屬有理由。
2、退步言之，縱原告未如期繳納亦僅生損害賠償之問題，並不影響契約目的之達成，況原告並非不願繳納履約保證金，如現場工地問題解決後，即會依約履行。惟被告不思如何解決現場工地問題，忽視原告亟欲解決問題和履行契約之誠意，於103年6月26日發文表示因原告逾期仍未繳納履約保證金終止契約，被告終止契約不合法，不生終止之效力。
3、原告未繳納履約保證金僅屬附隨義務之違反，然相關工地之備料、查勘、進場仍有持續進行，如僅因原告未繳納履約保證金，即認原告違約情節重大，實為過苛。本件係因被告之現地掌握不足，方致其後之爭議，將原告刊登政府採購公報，顯無法達成提升政府採購效率與功能、確保採購品質等公共利益目的，並因停權處分嚴重限制原告之財產權與工作權，顯不合於比例原則。
4、再者，依系爭契約第20條第1項之規定，機關得終止或解除契約之情形計有13款事由，觀之該13款事由所違反之事項多屬違反法令或涉犯刑責之重大情形，於解釋上應將第11款「廠商未依契約規定履約」限縮為僅對於契約之履行有重大之妨害，違反契約之目的方得終止或解除契約。原告雖未依期繳納履約保證金，然該等事項對於契約目的之達成顯無影響，亦難以和系爭契約第20條第1項其餘12款事由相提並論，況此部分屬可歸責於被告所致，原告並無可歸責事由。縱認原告有可歸責事由，然審酌原告未繳納履約保證金之違約情節並非重大，依最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議及103年度判字第535號判決意旨，被告以原告未如期繳納履約保證金，依系爭契約第20條第1項第11款之規定終止契約，並依政府採購法第101條第12款規定將刊登政府採購公報，嚴重限制廠商之工作權暨財產權，亦不合於比例原則等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
㈠、原告得標後本有期限內繳納履約保證金之義務，此於系爭採購案投標須知第24點規定，已詳細規定履約保證金之繳納時間，縱有原告所主張各種工項待解決之情形，該等事由亦與履約保證金之繳納並無相關性，究不得以有種種施工障礙為理由不依約繳納履約保證金。況系爭契約第7條第3項第3款、第4款、第8款、第20條第10項第1款、第3款、第12項等約定，均已就原告如遇施工障礙時得主張之權利（如停工、延長履約、解約）詳為規定，原告自得依各該規定於施工障礙發生，且非可歸責於原告情況下提出，已足保障其權利。而原告既有繳納履約保證金之義務，系爭契約第20條第11項亦規定，廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部，被告已依上開規定，屢次以書面限期繳納履約保證金，原告收受後均未依限履行，為原告所不爭執，顯已違反本採購案投標須知第24點及系爭契約第20條第11項之規定，被告終止系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，為原告停權之處分，自屬有據。
㈡、被告請求原告繳納履約保證金，符合投標須知及系爭契約之約定，對原告並無過苛：
1、系爭契約第14條第1項第2款、第2項、第7項等約定，已就履約保證金之發還、繳納方式詳為規定，其中對於不可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約，更有提前返還履約保證金之規定，而繳納之方式不僅止於現金，而係有各種不同之繳納方法，均已顧及原告之權利為衡平之規定，已足以確保原告之權益，故非有法律或契約約定之事由，原告自不得任意拒絕繳納，否則無法擔保契約之履行。
2、本標案投標須知第24點所稱得以延緩繳納履約保證金之「特殊情形」如何認定，經被告函請經濟部水利署釋示，經濟部水利署103年7月25日經水工字第10353155610號函（下稱經濟部水利署103年7月25日函）示，係指廠商如採銀行所出具書面連帶保證書方式繳納履約保證金，囿於銀行作業時程所限，無法配合於投標須知規定期限內完成等無法歸責於廠商之特殊情形等。然原告於繳納履約保證金一事上，並未有上開相類情形，本件亦非鉅額採購，原告並無繳納之困難，被告亦未同意，是原告主張各種阻礙施工之事由係本採購案投標須知第24點後段所稱「特殊情形」云云，顯屬無據。
3、至於原告主張造成施工障礙之7項事由，或屬原告應自行解決事項，或已經被告協調解決，或得依展延工期之規定申請展延，均已有相關規定或機制解決，並非無法解決之事項。原告徒以片面認定之施工障礙事由而拒繳履約保證金，顯無履約之誠信，自不待言。
㈢、系爭契約已就遇施工障礙如何解決及廠商相關權利保障詳為規定，復就履約保證金發還及繳納方式，有較富彈性之規定，均足以保障原告之權利，然在被告多次定期催促原告繳納履約保證金，原告仍以不符投標須知第24點「特殊情形」之施工障礙事由一再拒繳履約保證金，顯有違「履約誠信」，甚且「履約能力」不足之虞，被告依系爭契約第20條第1項第11款終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款為停權之處分，乃考量對原告有警示之必要，核無不當，且未逾必要之程度，並未違反比例原則等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭採購案103年4月18日決標紀錄、系爭契約書、系爭採購案投標須知、被告103年4月25日函、被告103年6月11日函、原處分、異議處理結果、審議判斷書附卷可稽，堪信為真實。本件兩造之爭點厥為：㈠原告得否依投標須知第24點請求延期繳納履約保證金？㈡原告所指之現場存有7項施工障礙，可否阻卻其繳納履約保證金之義務？㈢原處分有無違反比例原則？本院判斷如下：
㈠、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。又參照政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由，可知政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致採購契約被解除或終止，即該當於第1項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」情形。
㈡、次按「契約包括下列文件：‧‧‧4.契約本文（含附錄）、附件及其變更或補充。（契約附件：投標須知、開決標紀錄表‧‧‧）」「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：‧‧‧11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」為系爭契約書第1條第1項第4款、第20條第1項第11款所明訂。是廠商若未依系爭契約規定（含投標須知）履約，經書面通知仍未改正者，機關即得以書面通知終止或解除契約。再按系爭採購案投標須知第24點明訂：「得標廠商應於接獲繳納通知日之次日起14日（查核金額以上者為21日）內繳納履約保證金。有特殊情況必須延期繳納，經本署或所屬機關同意者不在此限」準此以言，系爭採購案之得標廠商負有於接獲繳納通知日之次日起14日內（查核金額以上者為21日）繳納履約保證金之給付義務，故除有特殊情形必須延期繳納，且經機關同意外，不得延期繳納。得標廠商茍未依限繳納履約保證金，即構成違約事由，嗣經通知未於期限內繳納者，採購機關即得依上開系爭契約規定終止或解除採購契約。
㈢、經查，原告參與系爭採購案得標後，被告即以103年4月25日函通知原告繳納履約保證金，原告雖以103年5月12日群謚字第1030512094號函請求依投標須知第24點規定暫緩繳納履保證金，惟經被告以103年5月14日水六工字第10350068360號函復不同意暫緩繳納；原告再以103年5月21日群謚字第1030521113號函請求暫緩繳納履約保證金，被告復以103年5月29日水六工字第10350074550號函催告原告繳納履約保證金；原告又以103年6月3日群謚字第1030603121號函請求暫緩繳納履約保證金，被告復以103年6月11日函催告原告於文到10日內請求原告繳納履約保證金，並說明如逾期未繳納者將終止或解除系爭契約，並依政府採購法第101條規定刊登政府採購公報，惟原告收受後均未繳納，被告乃以原處分通知原告終止系爭契約，及將刊登政府採購公報等情，為兩造所不爭執，並有原告及被告上開函文附卷可稽，堪予認定。是原告未於經通知之次日起14日內履行繳納履約保證金之義務，已違反投標須知第24點規定。嗣經被告書面通知，仍未於期限內繳納，顯係可歸責於原告之事由，致被告可依系爭契約書第20條第1項第11款規定終止契約。從而，被告依政府採購法第101條第1項第12款規定所為原處分，通知原告將刊登政府採購公報，於法並無違誤。
㈣、原告雖主張因遭遇無法排除之施工障礙，符合投標須知第24點所指「有特殊情況必須延期繳納」之情形，被告卻不同意暫緩繳納履約保證金，係濫用權力，故不構成終止契約之事由云云。惟查，依投標須知第24點規定之文義，必須具有「特殊情形」存在，且「經被告同意」之2要件，始得延期繳納履約保證金。又投標須知第24點規定前段係規範得標廠商負有於接獲繳納通知日之次日起一定期間內之繳納履約保證金義務，則其後段所謂「有特殊情況必須延期繳納」等語，從前後脈絡文義觀之，解釋上應限縮為出於一時性而與繳納履約保證金有直接關聯性之原因，致其繳納時已逾法定期間而言，參諸經濟部水利署103年7月25日函謂：「．．．投標須知第24點後段所稱『特殊情形』，係指廠商如採銀行所出具書面連帶保證書方式繳納履約保證金，囿於銀行作業時程所限，無法配合於投標須知規定期限內完成等無法歸責於廠商之特殊情形等」，即屬例示情形之一。原告泛稱因被告未盡排除施工障礙之協力義務，致施工現場遭遇無法排除之7項施工障礙等情，縱屬真實，亦核與繳納履約保證金無直接關聯性，顯非一時性無法繳納履約保證金之障礙，與上開條文所指「特殊情形」，尚有不合。原告既無必須延期繳納履約保證金之特殊情事，亦未獲得被告同意，自不符合投標須知第24點之要件，原告此部分主張，並無可採。
㈤、原告另主張因施工現場遭遇7項施工障礙，係可歸責於被告，其有正當理由不履行繳納履約保證金之義務，被告逕行對原告施予處分，有違誠信原則云云。惟按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，依民法第249條第2款規定，嗣後因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能，受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金（參照最高法院98年度台上字第607號民事裁判意旨），亦即履約保證金之繳納僅屬附隨義務，其履約時間點應在訂約後，履行主給付義務前，核與他方當事人之給付義務間，並非對待給付關係，不得主張同時履行抗辯。經查，原告未依系爭契約繳納履約保證金，構成約定終止契約之可歸責事由，已如前述，至於原告所稱施工現場存有被告未盡協力義務排除之7項施工障礙云云，核與其所負繳納履約保證金義務間，兩者無對待給付之同時履行抗辯關係，原告不得執以作為拒絕繳納履約保證金之正當事由。況依系爭契約第20條第10項第1款規定，因不可歸責於廠商之事由，致廠商未能依時履約者，廠商得依第7條第2款規定，申請延長履約期限，及得依附錄14「水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準」辦理。另依系爭契約第20條第12項規定，履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。是以，系爭契約已就原告遇有不可歸責於已之施工障礙時得主張之權利詳為規定，原告自得依上開契約條款行使終止或解除權並請求損害賠償、返還履約保證金，以獲得權利之救濟，尚不得以存有施工障礙為由不依約繳納履約保證金。是原告不依約繳納履約保證金，並無正當理由，被告依約定事由終止契約，並無違反誠信原則，原告此部分主張，尚無可採。
㈥、原告又主張原處分違反比例原則云云，惟按採購機關以得標廠商未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，依政府採購法第101條第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，通知廠商將刊登政府採購公報，不以全部可歸責於廠商為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。又衡諸政府採購法第101條將廠商刊登政府公報之制度目的，在於以公告周知之方法，形成機關內部警示機制，杜絕不良廠商參加投標，避免再度危害其他機關。是以，採購機關在衡酌依上開條款有無將廠商刊登政府公報之必要性時，自應就廠商違約情節、可歸責程度、及其是否適合於達成立法目的各等情，綜合判斷之。經查，得標廠商經通知後應於期限內繳納履約保證金乙節，乃投標須知第24點所明載，原告不可諉為不知。又原告於103年4月28日簽立系爭契約書，在約定開工日期103年5月8日不久，旋於103年5月12日請求暫緩繳納履約保證金，嗣經被告多次通知，仍不繳納，顯然欠缺履約之誠意，其違約情節重大，且屬可全部歸責於原告之事由致終止契約。再者，原處分施以刊登政府採購公報之停權手段，雖限制原告未來投標之機會，然確有助於達成警示功能，並杜絕違約廠商再次投標危害公共工程之行政目的，手段與目的間並未逾越必要之限度，無違於行政程序法第7條規定之比例原則。原告此部分主張，亦無可採。
五、綜上所述，原告之主張，均不可採。原告未依約履行繳納履約保證金，係屬可歸責原告之重大違約事由致被告解除契約，是被告認原告有政府採購法第101條第1項第12款之情形，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，認事用法核無違誤。異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合。原告起訴求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 10 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 10 日
書記官 宋 鑠 瑾