高雄高等行政法院判決
104年度訴字第105號民國104年7月1日辯論終結原 告 卓朝能訴訟代理人 陳世明 律師複代理人 王定崗 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安 縣長訴訟代理人 葉婉玉 律師上列當事人間土石採取事件，原告不服經濟部中華民國104年1月27日經訴字第10406300460號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分關於裁處罰鍰新台幣100萬元部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要緣原告未經申准許可，擅自僱用他人駕駛挖土機及卡車於屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）採取土石。案經屏東縣政府警察局枋寮分局春日分駐所員警會同屏東縣春日鄉鄉公所技士，於民國103年5月13日查獲，其現場挖掘石材面積約250平方公尺，並有將土石外運之情事。屏東縣政府警察局遂以103年6月26日屏警刑一字第10333681500號函檢送調查筆錄、共同會勘紀錄及現場勘查照片等資料，請被告依法裁處。嗣經被告派員會同原告、土地之地主卓朝貴、挖土機司機及卡車司機等人，於103年7月21日共同前往系爭土地會勘，並據原告當場陳述意見後，被告遂核認原告有盜採土石之行為，爰依土石採取法第36條及區域計畫法第21條規定，以103年7月21日屏府水政採字第00005號裁處書處原告罰鍰新臺幣（下同）100萬元，並「禁止繼續違反管制使用土地、採取土石，及將已採取之土石外運」「限於103年8月21日以前變更土地使用、辦理整復及清除其設施」之處分。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂就關於罰鍰部分提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）系爭石頭非原賦存於地下之土石：⒈依經濟部103年6月24日經授務字第10320108910號函示內
容說明載明：「．．．二、『土石採取法』所指土石採取，係將原賦存於地下之土石，藉由經核准之開採挖取行為，使其脫離原賦存之狀態，並外運或外賣移作其他用途作用（本部93年7月7日經礦字第093001140160號函說明二參照）．．．」，足見土石採取法所稱「土石採取」，有以原賦存於地下之土石為標的、經由開採挖取之行為使其脫離原賦存之狀態、並有外運或外賣移作其他用途之行為為要件，故要件欠缺其一，即不屬土石採取法所定之土石採取，而無土石採取法之適用。
⒉系爭石頭（大石2顆、小石8顆），乃先前為天然災害致石
造屋遭破壞後留之物或為災害之土石沖刷而遺留於系爭土地之上，本非賦存於系爭土地之下，即系爭石頭並非自始即賦存於系爭土地之下，顯不該當土石採取法所定之土石採取要件甚明，則被告未究明上情，遽認原告違反土石採取法第36條之規定作成原處分，乃有違誤。
⒊卓朝貴於103年6月14日於警詢中供稱：該地沒有種植樹木
，是伊老家，該石頭是後山颱風時，土石流留下來的等語，則系爭石頭顯因土石流沖刷而遺留於系爭土地「上」，非原即賦存於該土地「下」。查系爭土地於59年10月5日土地總登記時，所有權人登記為中華民國，管理者為台灣省政府民政廳，於86年11月26日管理者再改為台灣省政府原住民事務委員會，而原告父親卓有祥於前開土地總登記時即為設定地上權人，後於71年5月7日改原告兄長卓朝貴為地上權人，至94年4月14日因地上權期間屆滿，而登記改為系爭土地所有權人，茲有系爭土地異動索引、原告戶籍登記謄本可佐，卓朝貴自小即曾住於該處，於71年間為該地之地上權人，並至94年取得所有權，則其對於系爭土地當時現況自知之甚詳，其供述乃堪採信。
⒋原告於103年5月13日警詢時即供稱：地主卓朝貴有同意伊
在系爭土地開墾整地，並同意伊把地「上」石頭外搬運出去．．．伊僱請張清水至系爭土地開墾整地，把地「上」石頭搬運出去之語；張清水於103年5月13日警詢中供稱：
103年5月13日11時30分在屏東縣春日鄉舊古華的住戶（古華段572地號），伊用怪手將該地石頭挖起整平，並將石頭搬運至王銘志大貨車上等語。又104年6月18日證人張清水亦到庭證稱：「（法官：證人到現場時，系爭土地是否有石頭及草，石頭是埋藏在地下還是裸露在土地上？）裸露在土地上亂七八糟。．．．（法官：載運多少石頭，有無連土方一起？）有一點點，沒有土，只有石頭與垃圾。．．．」，同日證人王銘志證稱：「（法官：你載運的石頭，價值多少？）那是沒有價值的石頭，那是堆地基的石頭沒有價值。．．．（原告訴訟代理人：你看石頭是否在從土地挖深挖的？）不是，那是以前原住民房子是做地基的石頭，上面都長草了，是阿水清理的。（原告訴訟代理人：除了石頭有無垃圾？）沒有，只有石頭。（法官：上面有無雜草，有無載運土方？）一定是有雜草的，沒有土方，我到現場石頭已經撥成堆了，我到那邊就裝車了。」等語，足證，系爭石頭確系為石造屋因無人居住而崩塌所遺留之地基。
⒌復依屏東縣政府盜（濫）採土石聯合稽查小組現場勘查紀
錄、屏東縣警察局枋寮分局春日分駐所查獲照片以觀，現場查獲情形本案現場坑洞之容積部分未填載，而關於系爭土地現場狀況照片內容，並無顯示因挖掘系爭土地所造成明顯坑洞之跡象，顯可證前開卓朝貴、原告、張清水、王銘志4人所言關於系爭石頭存於系爭土地上之供述部分乃為事實，非臨訟所杜撰、虛構而來，自得予以採信。
（二）原告雇請工人於系爭土地進行整地行為，非屬土石採取法第36條所定未經許可採取土石行為：
⒈按「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形
，不在此限：．．．二、實施整地與工程就地取材者。」土石採取法第3條第1項第2款定有明文，可認，因實施整地而有土石採取者，毋庸先依土石採取法第3條第1項本文之規定，需先經許可之情形，即無土石採取法第36條適用餘地甚明。
⒉另依經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號令內容所
載：「一、『土石採取法』第36條規定未經許可採取土石應予處罰，為同法第3條但書所列5款．．．情形為不須申請土石採取許可者，該等情形無未經許可採取土石之問題，故不適用『土石採取法』第36條規定處罰．．．」，益徵，若因整地之目的所為之土石採取行為，即非土石採取法第36條所定未經許可採取土石應予處罰情形。
⒊系爭土地因長期受天然災害等侵襲、原石造屋崩塌，該土
地之上遺留（非賦存於該土地之下）大量不利種植農作物之石頭，故原告欲於系爭土地種植芒果等農作物，自需先行進行整地，以利日後從事農作，原告所為係該當前開土石採取法第3條第1項第2款所定之整地行為，不適用土石採取法第36條之規定，則被告未究明上情，逕以原告違反土石採取法第36條之規定作成原處分，乃有違誤。
（三）原告非土石採取法第36條所定違反行政法上義務之人：⒈按「本法所稱行為人，係指實施違反行政法上義務行為之
自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織。」行政罰法第3條定有明文。依該條文之立法意旨，可知行政罰法所稱行為人，除依法規範法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織為行為人範圍，而得依各該條文規範性質個別認定外，原則上系以實施違反行政法上義務行為之自然人為應受裁罰之人。與前開土石採取法第36條之規定相互參酌，可認，前開土石採取法第36條之規定應裁罰之人乃系違反禁止未經許可而實施採取土石之義務之人，易言之，違反該條規定而應受裁罰之人限於「未經許可而實施採取土石行為之人」。
⒉原告所雇請之工人張清水私將系爭石頭外運至他適當之處
暫放，原告並無指示將前開石頭外運，甚至丟棄，將系爭石頭外運之人並非原告，將系爭石頭外運之人系為工頭張清水，故原告非前開行政罰法第3條、土石採取法第36條所定應受裁罰之人，則被告裁罰原告而非裁罰工頭張清水，乃顯有違誤。
⒊當時工人將系爭石頭搬離至適當處存放前，並未明確來電
告知，僅泛稱要將系爭石頭搬開（非挖開），而原告對於工頭來電所稱搬開之石頭大小、重量、幾顆等均無所悉，況，被告逕行採信與原告有利害對立關係（應受裁罰之人）之證人張清水之供述，率認原告知悉上情並指示將系爭石頭外運丟掉等，乃與事實不符。
（四）退萬步言，縱認原告為應受裁罰之人（原告否認），被告有未依行政罰法第8條及同法第18條第1項、第3項予原告減輕處罰之違誤：
⒈按「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，
得減輕或免除其處罰。」「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。．．依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」行政罰法第8條及同法第18條第1項、第3項分別定有明文。
⒉原告為種植作物，雇工進行系爭土地之整地事宜，所雇請
之工頭張清水因整地所需搬開系爭石頭，並私將外運，原告事前均無所悉，而原告為原住民身分，學歷僅為國民小學畢業，長期居於山地，日常生活中亦多以排灣族語溝通，則對於前開以繁體中文撰寫之土石採取法、區域計畫法等相關規範無從知悉，完全不了解，而原告經濟資力並不充裕，家境僅為勉持，系爭石頭又無價值，且已運回原地，被告未審酌原告有前開不知法律得減輕其處罰、應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益、受處罰者之資力等減輕情事，即逕以土石採取法第36條之規定裁罰原告100萬元等處分，有違行政罰法第8條及同法第18條第1項、第3項之規定，所科處原告裁罰情形，乃顯屬過重。爰聲明請求判決將訴願決定及原處分關於裁罰100萬元罰鍰部分撤銷等語。
三、被告則以：
（一）原告未經申准許可，於繫案土地採土石，依土石採取法第36條及區域計畫法第21條之規定，處原告罰款100萬元，並「禁止繼續違反管制使用土地、採取土石，及將已採取之土石外運」「限於103年8月21日以前變更土地使用、辦理整復及清除其設施」之處分，然原告提起訴願及行政訴訟，均僅爭執被告以土石採取法第36條裁處違法，並未具體爭執區域計畫法第21條規定部分，被告僅就原告爭執之土石採取法答辯如下，核先敘明。
（二）原告僅憑空稱系爭石頭非原賦存於地下之石頭，其僅係為整地外運土石，應為採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條之規定云云，並不足採：
原告稱系爭石頭，為先前天然災害致石造房屋遭破壞後留之物或為災害之土石沖刷而遺留於系爭土地之上，本非賦存於系爭土地之下，及系爭石頭並非自始即賦存於系爭土地之下云云。然原告所稱天然災害，其於提起訴願時之訴願書係指因61年泰利颱風襲台致發生土石流，將系爭土地上石造房屋衝垮云云。惟查，違規地點（古華段572地號）並非該次颱風災區，且61年迄今已有40餘年，以此作為整地之理由實屬過於遷強，且依卷附屏東縣警察局枋寮分局春日分駐所檢附之照片觀之，載運之石頭形狀大小不規則，不似一般石造房屋所用之大小相等之石塊，應為天然之石塊，且無任何積極證據以實原告所稱系爭石頭係因天然災害致石造房屋遭破壞後所留之物，是原告所稱為整地而將遺留在系爭違規地點之石頭外運云云，洵為臨訟杜撰之詞，實不足採。
（三）原告確為土石採取法第36條所定違反行政法上義務之人：⒈原告復辯稱其無指示工人私自將石頭外運，甚至丟棄，並
有雇請工頭張清水於違規地點監工，其並非將系爭石頭外運之行為人，將系爭石頭外運之人為工頭張清水，應對張清水為裁罰云云。
⒉然查，原告未經申請許可，擅自雇用挖土機司機張清水及
卡車司機王銘志於違規地點上開挖採取土石。案經屏東縣政府警察局枋寮分局春日分駐所員警會同屏東縣春日鄉鄉公所技士於103年5月13日查獲，其挖掘石材面積約250平方公尺，並有將土石外運之情事。被告嗣於103年7月21日派員會同原告、張清水、王銘志及地主卓朝貴至違規地點會勘，原告當日並陳述意見表示其並未申請土石採取許可，而有於103年5月13日開挖10公噸土石外運之情形，此有103年5月13日於違規地點拍攝之照片6幀、103年6月16日枋寮春刑字第1030616號屏東縣政府警察局枋寮分局春日分駐所違反行政法令事件報告單、經原告及相關人等簽名並按捺指印確認無訛之103年5月13日屏東縣政府警察局枋寮分局詢問筆錄（第1次）、103年6月16日屏東縣政府警察局枋寮分局詢問筆錄（第2次）、103年7月21日屏東縣政府盜（濫）採土石採取法行為人陳述意見記錄附卷可稽。其中挖土機司機張清水於103年5月13日調查筆錄證稱：
系受原告卓朝能所雇用、卓朝能叫我外運丟掉．．．等語，已證稱係受原告指示將採取之土石外運，且原告於103年6月16日警詢筆錄時亦坦承犯行：「我為了整地，有石頭不能種植，整地後的石頭沒地方放置，所以才外運。」等語，顯見確是原告對於石頭外運一事，已有認知，張清水確係受原告之指示將石頭外運，原告事後辯稱其不知情云云，洵係事後卸責之詞，不足為信。
（四）被告依法裁處原告100萬元罰鍰，並無裁量不當之處：按土石採取法第36條規定，未經許可採取土石者，處100萬元以上500萬元以下罰鍰。承前所述，原告違反土石採取法甚明，被告衡量原告為原住民身分、應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，及受處罰者之資力等情，裁以最低法定刑100萬元之罰鍰，並無不當等情。並聲明求為判駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，有照片6幀、103年6月16日枋警春刑字第1030616號屏東縣政府警察局枋寮分局春日分駐所違反行政法令事件報告單、103年5月13日屏東縣政府警察局枋寮分局詢問筆錄（第1次）、103年6月16日屏東縣政府警察局枋寮分局詢問筆錄（第2次）、103年7月21日屏東縣政府盜（濫）採土石聯合稽查小組現場勘查紀錄，以及103年7月21日違反土石採取法行為人陳述意見紀錄、被告103年7月21日屏府水政採字第00005號裁處書及訴願決定書附於原處分卷及訴願卷可稽。應堪認定。兩造之爭點為：原告因整地而未經許可，並將系爭土地上之石頭外運之行為，是否違反土石採取法第36條規定？原處分據以裁處原告100萬元罰鍰部分，是否合法？茲分述如下：
（一）按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：1、採取少量土石供自用者。2、實施整地與工程就地取材者。3、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。4、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。5、政府機關辦理重要工程所需者。6、磚、瓦或窯業，開採土石自用者。」「未經許可採取土石者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰」固分別為土石採取法第3條第1項及第36條前段所明文規定。惟倘行為人所採取之土石，非屬土石採取法所欲規範之範圍者，即未違反土石採取法第3條第1項前段之規定，自不能依土石採取法第36條前段規定裁處罰鍰，合先敘明。
（二）其次，土石採取法所指土石採取，應係指將原賦存於地下之土石，藉由開採挖取之行為，使其脫離原賦存之狀態，並外運或外賣移作其他用途作用。蓋土石採取法之立法精神乃在維護自然環境，防止不當土石採取造成相關災害，故其著重者為土石採取之行為，此觀該法第1條前段規定：「為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展之目的，特制定本法。」自明。易言之，原賦存於地下之土石一經開採挖取行為，即脫離原賦存型態，影響土質結構，其就應受保育以達涵養水源、維持地基穩固之功能而言，已有受損，從而其未經許可採取土石之行為，方足以該當同法第36條規定之構成要件（經濟部103年6月24日經授務字第10320108910號函亦採相同見解）。反之，如因天然災害（如颱風、土石流等）造成土石堆置於私有土地上，土地所有權人或使用人因整地需要，而將該堆置於原有土地上之土石移往他處，即不屬土石採取法所定之土石採取行為，自無同法第36條之適用。
（三）經查，原告於103年5月13日於警詢時即供稱：地主卓朝貴有同意伊○○○鄉○○段○○○號土地開墾整地，並同意伊把地上石頭外搬運出去．．．伊僱請張清水至572號土地開墾整地，把地上石頭搬運出去等語（見卓朝能第1次於屏東縣政府警察局枋寮分局警詢筆錄第2頁倒數第1行以下至第4頁第8行）；同日證人張清水（即怪手司機）於警詢中供稱：103年5月13日11時30分在屏東縣春日鄉舊古華的住戶（古華段572地號），伊用怪手將該地石頭挖起整平，並將石頭搬運至王銘志大貨車上等語（見張清水於枋寮分局警詢筆錄第2頁倒數第3行以下至同頁倒數第1行）。
又系爭土地地主卓朝貴（即原告之胞兄）於103年6月14日於警詢中供稱：該地沒有種植樹木，是伊老家，該石頭是後山颱風時，土石流留下來的等語（見卓朝貴103年6月14日貴於枋寮分局之警詢筆錄第3頁倒數第2行以下至第4頁第2行）。另證人張清水於104年6月18日於本院審理時，亦到庭證稱：「（法官：證人到現場時，系爭土地是否有石頭及草，石頭是埋藏在地下還是裸露在土地上？）裸露在土地上亂七八糟。．．．（法官：載運多少石頭，有無連土方一起？）有一點點，沒有土，只有石頭與垃圾。．．．」等語（參本院104年6月18日準備程序筆錄第82至84頁），同日證人王銘志（即卡車司機）亦證稱：「（法官：你載運的石頭，價值多少？）那是沒有價值的石頭，那是堆地基的石頭沒有價值。．．．（原告訴訟代理人：你看石頭是否在從土地挖深挖的？）不是，那是以前原住民房子是做地基的石頭，上面都長草了，是阿水清理的。（原告訴訟代理人：除了石頭有無垃圾？）沒有，只有石頭。（法官：上面有無雜草，有無載運土方？）一定是有雜草的，沒有土方，我到現場石頭已經撥成堆了，我到那邊就裝車了。」等語（參本院104年6月18日準備程序問筆錄第88至91頁）。此外，依屏東縣政府盜（濫）採土石聯合稽查小組現場勘查紀錄則記載．．三、現場查獲情形：．
．本案所挖掘容積約10公噸（2粒大石，8粒小石）（註：
公噸係重量單位，非容積單位）。現場坑洞之容積約（空白）等語，足徵現場並無挖出坑洞之明顯跡象，此與一般盜採土石者係向下深挖之方式顯有不同。另屏東縣警察局枋寮分局春日分駐所查獲當日所拍攝之照片6張，顯示怪手所撥取之土石亦僅是堆置於系爭土地上之大小石頭而已，而非係挖掘原賦存於地下之土石；再參以被告於103年7月21日會同相關人員前往系爭土地會勘時所拍攝之2張照片對照觀之，系爭土地原本即有大小不一之石頭堆置於上，並佈滿雜草等，在在可證明原告當日雇請之怪手司機張清水挖取土石之行為，應僅是在系爭土地上平挖之整地行為，而非係向下深挖之採取土石行為，堪以認定。是原告陳稱系爭石頭係因土石流沖刷而遺留於系爭土地上，非原即賦存於該土地下，要可採信。
（四）被告雖以原告所稱天然災害，係指因61年泰利颱風襲台所發生土石流，然系爭土地並非該次颱風災區，且61年迄今已有40餘年，以此作為整地之理由實屬過於遷強，且無任何積極證據以實原告所稱系爭石頭係因天然災害致石造房屋遭破壞後所留之物，是原告所稱為整地而將遺留在系爭違規地點之石頭外運云云，洵為臨訟杜撰之詞，實不足採云云。惟查，系爭土地上之土石是否為61年泰利颱風襲台致發生土石流所造成，原告固無法舉證證明，然台灣每年遭颱風侵襲，山坡地之土石夾著大量雨水，由上而下滾落至原住民居住之部落，時有所聞。茲從被告於103年7月21日會同相關人員前往系爭土地會勘時所拍攝之照片觀察，系爭土地上大小不一之石頭長期裸露在外，顯係歷次天然災害（如雨水沖刷或地震土石塴落等）所造成，尚非因人工開採自地下挖掘出來，則縱原告有雇請工人將該土石移置他處，甚至丟棄，則揆之上開說明，亦非土石採取法所欲規範之範圍。是被告認定原告未經許可，於系爭土地採取原有土石，依土石採取法第36條規定，處原告罰款，顯有違誤。至原告上開行為雖未依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法辦理相關事宜，然因土石採取法對該情形未設處罰規定，自應視該行為是否違反其他法令而予以查處，併此說明。
五、綜上所述，被告未詳查原告所採取之土石係以何方式採取，即逕以原告未經申准許可，於系爭土地採土石，即該當於土石採取法第36條之構成要件，裁處原告100萬元罰鍰，認事用法，均屬有誤。訴願決定遞予維持，亦有可議。原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於裁處罰鍰部分為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，及兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
書記官 江 如 青