高雄高等行政法院判決
104年度訴字第13號民國105年2月23日辯論終原 告 梁鈞貿訴訟代理人 朱育男 律師被 告 中正國防幹部預備學校代 表 人 洪志安訴訟代理人 謝佳蓁 律師上列當事人間有關教育事務事件，原告不服國防部中華民國103年10月21日103決字第081號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認被告民國103年4月18日國預教務字第1030001101號令違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第6條第1項、第111條第1項、第2項、第3項第4款分別定有明文。是行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，並具有確認利益，原告應依行政訴訟法第6條第1項後段規定，提起確認訴訟。查原告對於被告以103年4月18日國預教務字第1030001101號令輔導其轉學之處分不服，原係循序提起撤銷訴訟，惟因原告提起本件訴訟時，原告已經被告於103年4月14日輔導其轉學進入屏東縣私立美和高級中學（下稱美和高中）就讀，且於103年6月取得美和高中之畢業證書，並於104年9月入學南華大學生死學系就讀至今。故本件縱使原告勝訴，已無法令原告重新就讀被告學校，是以，原告已無法以提起撤銷訴訟之方式得到救濟，其所提起之撤銷訴訟，即無權利保護之必要，經本院闡明後，原告遂於本院105年2月23日言詞辯論程序變更聲明為確認被告103年4月18日國預教務字第1030001101號令違法，依上開規定，核無不合，且被告無異議而為本案之言詞辯論，故其訴之聲明之變更，應予准許，先此敘明。
二、事實概要︰原告原為被告高中部103年班軍費生，其於100年8月7日入學，經被告以103年4月18日國預教務字第1030001101號令（下稱原處分）認原告於在學期間，因具中華民國國籍及馬來西亞雙重國籍，不符該校入學規定，乃予以輔導轉學，溯自103年4月14日零時生效。原告不服，提出申訴，經該校學生申訴評議委員會（下稱申評會），認原告具雙重國籍，未依規定放棄外國國籍，不符學校學則規定，乃決議申訴駁回，原告仍未甘服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）原告於100年間依被告高中部入學招生簡章報考並經錄取，因原告尚未成年，母親為馬來西亞國籍，依據馬來西亞國籍法之規定，須年滿21歲始得決定是否放棄國籍，原告及母親於報考前即已主動向被告承辦人員魏嘉南上尉告知上情，並詢問以此身分可否報考，被告當時告知原告暫時無需放棄國籍，待日後再行簽立切結書表明放棄馬國國籍即可，是原告信賴被告承辦人員所告知之訊息而報考，並獲錄取入學就讀，而就讀期間亦未見被告有任何因國籍問題要求轉學之情況。詎被告竟於103年1月間，原告參加大學學測並順利考取國防大學政戰學院後，向原告表示因具有雙重國籍身分無法給予參加國防大學之口試，且再以原告違反軍事學校學生研究生學籍規則及學生學則之規定要求原告轉學，並賠償公費新臺幣（下同）328,950元（103年4月18日國預教務字第1030001101號令、103年10月31日國預教務字第1030003263號函），顯然有違信賴保護原則，並嚴重損及原告之權益。
（二）被告100年高中部入學招生簡章之報考資格，其內容為：「．．．三、國籍：㈠居中華民國國籍並在臺灣地區設有戶籍。．．．㈢具雙重國籍者，錄取後須依國籍法第20條規定放棄外國國籍，並檢附相關證明文件，始准辦理入學報到．．．。」所謂雙重國籍者係指依法取得A國國籍後，再於B國取得該國國籍，惟必須承認雙重國籍之國家始有雙重國籍取得之問題，然馬來西亞並不承認雙重國籍，是原告根本未具有所謂雙重國籍之問題，馬來西亞僅係為保障未成年人權益，而於該國國籍法規定須年滿21歲始得作出國籍之選擇（亦即放棄與否之選擇）。原告當時既未滿21歲，自無從向馬來西亞作出拋棄國籍之行為，縱原告於21歲前為拋棄，馬來西亞政府亦不予受理，是令原告依國籍法第20條規定放棄外國國籍，實屬不可能之事，原處分及訴願決定以此自始不能之事要求原告，顯屬不當。再者，國籍法第20條規定，係針對擔任公職者，其規範對象為業已成年而具有行為能力者，與被告以學校身分為高中生招生之情況，全然不同，且我國國籍法第20條認定雙重國籍之構成要件為「中華民國國民取得外國國籍者」，原告因出生地為馬來西亞，而當然取得馬來西亞國籍，之後再取得中華民國國籍，而非原為中華民國國籍再取得馬來西亞國籍，難認與國籍法第20條規定相符，換言之，原告並未違反被告100年度之招生簡章及入學規定。況被告自知原招生簡章對於類似原告之國籍問題無法解決，而有規定不清之疑慮，因此在103年度之入學招生簡章中改為：
「中華民國國民兼具外國國籍，錄取後確認就讀者，應依『國籍法』第20條規定辦理放棄外國國籍，檢附相關證明文件辦理報到入學，並於報到入學之日起1年內，取得喪失該國國籍證明文件繳交本校登管。如因該國國籍法規定未滿18歲者不得放棄該國國籍，應簽立切結書保證考生屆齡後1個月內須完成放棄外國國籍手續，未完成相關確認手續者，應依規定辦理轉學。」而103年度國防大學政戰學院之招生簡章亦作同樣之修改，足見原處分確有不當，應予撤銷。
（三）按行政法上信賴保護原則，專指人民信賴國家公權力行為之保護，亦即行政程序法第8條規定，而本件確有信賴保護原則之適用：
1、信賴基礎：原告於報考前曾主動向被告承辦人員魏嘉男上尉詢問並告知有關原告具有馬來西亞國籍之問題，且於報考被告學校時提出之報名表及身分證均明示原告出生地為馬來西亞，經被告准予原告可先報考、就讀，之後再補正辦理拋棄馬來西亞國籍，原告才決定報考、入學，並於日後再行簽立切結書表明放棄馬來西亞國籍。又被告亦指出：「當事人梁員於100年8月7日入學報到時所繳交之戶籍謄本，該謄本中出生地欄位即註記為『馬來西亞』，且記事欄亦註記：『原住國外民國88年3月9日入境』等事實。
」、「學生申訴評議會與會委員多次詢問梁員父、母親有關當事人梁員雙重國籍身分時，於會中說明梁員的身分證及戶籍謄本等資料，均有註記馬來西亞，且該國法律規定須滿21歲始可放棄該國國籍，並於100年入學報到時即有表明梁員具有雙重國籍身分。」可證原告對於具有馬來西亞國籍乙情均據實陳述，而被告明知原告報考或入學時具有雙重國籍而違反報名簡章規定之情形下，仍告知暫時無須辦理放棄國籍，待日後考取官校時再行簽立切結書，表明會放棄馬來西亞國籍即可，此即為信賴基礎。而第三人魏嘉男上尉為被告之承辦人員亦即為被告之代理人，其代理之效力及於本人，原告信賴被告代理人之處置，即為信賴之基礎。
2、信賴表現：原告因信賴被告准予報考、入學，因此決定報考，並且考上就讀3年，即原告因信賴被告而展開具體的信賴行為，並因此對人生有不同之規劃，放棄其他就學或就業管道之選擇，此為原告信賴之表現。原告之信賴行為與基於被告指示可先報考、就讀，之後再補正辦理拋棄國籍（信賴基礎），兩者間並具有因果關係。
3、信賴值得保護：原告於報考前即已主動向被告學校詢問有關原告國籍之問題，經確認可於入學後再辦理補正拋棄馬來西亞國籍，且原告報考被告學校時所提出之報名表及身分證均有明示原告出生地為馬來西亞（即具有馬來西亞國籍），原告並無隱瞞或行使詐欺之方法，或提供不正確資料或為不完全陳述使被告同意原告報考、入學，因此原告之信賴值得保護。再者，原告曾依據被告指示簽立切結書表示年滿21歲後會放棄馬來西亞國籍，且被告於103年4月1日以國預教務字第1030000900號函馬來西亞友誼及貿易中心稱：「請惠予協助貴國人民梁○○、丘○○等2員申請提早放棄國籍事宜，請查照惠復。」等語，顯見與原告有相同國籍問題者，並非僅有原告而已。原告於被告學校就讀近3年之時間，若原告有隱瞞國籍之情事，被告本應依規定對原告為處分，然被告反而協助原告簽立切結書及發函予馬來西亞友誼及貿易中心請求協助原告提早放棄國籍，由此足證原告確實有信賴值得保護之情形。
（四）原告當時確實有參加大學學測，且原告成績達51級分，達到國防大學政戰學院均標，因原告導師孔瑞琴老師提醒原告，為符合國防大學政戰學院入學條件需要簽署切結書，並代擬切結書，惟被告認為該切結書格式不符，另提供保證書格式供原告及法定代理人簽署，但送交被告後，因保證人陳秀枝即原告之母，不具中華民國國籍，所以另補第三份以梁國政（即原告之大伯父）為保證人之保證書並提交被告辦理，是以若被告並無認知，則為何出具保證書格式供原告簽署，俾便辦理國防大學入學之用。且於103年4月1日以國預教務字第1030000900號函馬來西亞友誼及貿易中心請求協助原告及另一名丘姓學生提早放棄國籍，豈非互相矛盾，足證被告之作為均使原告信賴被告，配合被告之處置，此即有信賴保護原則之適用。
（五）依前開被告向馬來西亞友誼及貿易中心之函詢，馬來西亞友誼及貿易中心於2014年4月8日函覆，表示根據馬來西亞之憲法規定馬來西亞之公民必須年滿21歲始能作出放棄馬來西亞國籍與否之選擇，原告當時尚未年滿21歲，根據馬來西亞憲法之規定，無法作出放棄馬來西亞之國籍之選擇，因此並非原告未履行協力義務，而是根據馬來西亞法律之規定，原告無從放棄馬來西亞之國籍，因此即無從歸責於原告。
（六）由第三人魏嘉男上尉於鈞院103年度訴字第349號確認公法上債權存在事件中之證詞可知，被告對於新生資料之處理流程，除了負責招生事務之人會先做安全調查與國籍的初步確認，此時會審閱戶籍謄本與出生地，之後分別由被告學務處保防官負責後查的動作，再送至國防部審查，國防部審查學生的安全調查、國籍等項目後，國防部再送內政部移民署查核，亦即必須經過第三人魏嘉男上尉、被告學校保防官、國防部與內政部移民署重重關卡查核，且第三人魏嘉男上尉表示報名即須提出考生與家長之戶籍謄本與身分證，原告出生地為馬來西亞，此從原告報考被告學校所提出之報名表及身分證均有明示原告出生地為馬來西亞（即具有馬來西亞國籍），即可證明原告並無隱瞞具有馬來西亞國籍之事實。既然原告之資料經過被告之招生人員、保防官與國防部、移民署之重重審核，仍准予原告報考，並於考上後准予就讀，原告入學長達2年多被告均未主張原告之國籍疑義，卻於原告即將畢業且考取國防大學政戰學校後，主張原告違反相關規定，要求原告轉學並賠償公費，顯然違反信賴保護原則等情。並聲明求為判決確認被告103年4月18日國預教務字第1030001101號令違法。
四、被告則以︰
（一）按行為時軍事學校學生研究生學籍規則第1條、第2條及第19條第1項關於不得有外國國籍之資格規定，被告依規定訂入100年度招生簡章「貳、報考資格：三、國籍：㈢具雙重國籍者，錄取後須依國籍法第20條規定放棄外國國籍，並檢附相關證明文件件資料，始准辦理入學報到；於入學報到後查覺未放棄外國國籍者，應依規定辦理轉學，考生或法定代理人不得有異議。」系爭簡章入學條件資格規範，係立法者基於國防事務之專業性及特殊性，授權國防部及教育部訂定相關資格限制，被告再依循訂定簡章內容後交予國防部核定，洵屬正當。又前開規定被告辦理業務之依據，認定入學資格時均以前開規定判斷入學學生資格是否符合。換言之，承辦人員實無可能應允非權限內之事務，當時對於原告如何能放棄外國國籍，並無從了解，倘原告持續維持外國國籍身份，確實將因此抵觸軍事學校正期班入學資格，而無法順利入學。原告稱其有馬來西亞國籍，且須於年滿21歲時方得放棄馬來西亞國籍，而於就讀被告學校前已曾告知云云。惟原告於入學當時，已知悉有放棄外國國籍之義務，實不宜稱被告可能有何權限允諾其何時拋棄均得順利就讀正期班，此等逾越被告學校權限之行為，實有誤解。
（二）原告入學時100年簡章上明載「經查在臺設籍身分資格不符相關規定者，撤銷應考資格；於錄取後查覺者，撤銷錄取資格；於入學後查覺者，應依規定辦理轉學，考生或法定代理人不得有異議」，並為原告所明知。原告對於自己具有外國國籍身份，自始知悉，且遲至103年參加正期班招生考試時，仍然無法符合正期班之入學資格，則其承諾之條件未能成就，依行為時軍事學校學生研究生學籍規則第41條第1項第5款、第2項、第42條、軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第7條及第8條之規定，被告僅能依法協助輔導轉學，並請求賠償公費。又原告參加軍事學校正期班招生時，已經招生委員會資格審查不合格，並核發第一階段篩選結果不合格通知單，因此亦未曾核發准考證予原告，原告因此從未參加軍事學校正期班筆試及口試，絕無可能錄取政戰學院，原告稱其考取國防大學政戰學校云云與事實不符，自無可採。
（三）原告稱其知悉原訂簡章具有禁止雙重國籍入學之規定，自無值得保護之信賴，被告已盡告知與促請儘速放棄外國國籍之協助，難謂原告就此發生信賴升學就讀正期班之基礎，說明如下：
1、行政程序法第119條第3款作為授益處分受益人之信賴不值得保護事由，其適用不因處分機關對申請事項有無實質審查權限及義務而有不同。換言之，處分機關對申請事項有實質審查權限及義務，亦不影響受益人明知行政處分違法或因重大過失而不知時，其信賴不值得保護之判斷，有最高行政法院102裁字第1827號裁定意旨可參。從而，對於行政處分違反相關規定而導致處分違法時且受益人明知時，則受益人不得主張其信賴值得保護。
2、原告入學時，依照當年度簡章，原告應提交報名表、戶籍謄本、軍費生賠償在校期間公費待遇及津貼保證書、中正國防幹部預備學校入學志願書等書面資料，而該戶籍謄本雖載明原告出生地為馬來西亞，然亦表示原告知悉自身可能具有馬來西亞國籍。又原告除於入學之初對於其具有外國國籍一事並無否認，原告父親於本院104年6月24日開庭時亦稱於100年報考被告學校，在入學當時有閱讀過簡章，顯見原告對於當時被告學校規定不得在原告具有雙重國籍之身份下入學明白知悉。而原告入學當時，被告仍進一步確認原告是否具有雙重國籍身份，遲至原告入學後，被告方依照相關規定完成後查作業，依照內政部移民署回函認定原告可能具有雙重國籍（該安全調查以大陸地區及港澳地區為對象），且請求被告在尚無從確認原告是否具備外國國籍前，使伊得先行就讀，倘有需放棄外國國籍之情形，並請原告應自行放棄外國國籍，以符簡章規定且方能避免資格不符無法取得就讀正期班之資格。惟被告卻遲至原告高三時再次告知方確認其為雙重國籍且仍然沒有完成放棄馬來西亞國籍之手續。
3、然而，當初先行准予原告就讀，係因被告考量原告當時已經入學，然未來就讀國防大學正期班時，勢必會因為具有雙重國籍之身分，而無法順利就讀，故於上級機關指導之下，本於協助原告順利完成學業並且有機會就讀國防大學之立意下，方口頭轉達被告或依國防部建議循往例，倘若原告得完成放棄雙重國籍之手續，則原告或可續就讀並有機會升讀國防大學，至於原告所稱之切結書係於被告於高三時發現原告尚未放棄馬來西亞國籍時，書面追認被告受上級機關指導後之建議，惟原告是否願意採納此等建議，以及原告有無能夠順利完成放棄雙重國籍之程序，均非被告所能掌握，被告僅能在既有的權限內變通以保障原告之受教權。換言之，被告確已告知原告簡章規定，且作為契約之一部兩造均有遵守之必要。況原告亦曾允諾加以放棄外國國籍俾利未來得順利升讀正期班，而是否可順利放棄外國國籍，必賴原告自行努力，並告知是否有何障礙足生客觀不能之情形，自不應於原告發生客觀無法放棄國籍後，方要求被告承擔或解決不能升讀正期班並受輔導轉學處分之不利效果。
4、按相關規定，原告既然為雙重國籍身份，自不符合正期班入學資格且無報考，被告依循規定作成處分並辦理輔導轉學事宜，洵為適法，然仍盡力協助原告就讀普通高中以順利完成高中學業。是以，被告雖多有協助盡量使原告可順利就讀，然原告自始知悉具有雙重國籍之情形不可就讀且未來報考有困難，卻遲至報考在即而仍然無法順利拋棄雙重國籍身份，顯然未盡應於期限內放棄國籍之義務，又該情況已逾越被告所能協助之範圍。且縱然有任何基礎存在（假設語），亦將因原告知悉已違反簡章規定且並未能於期限內放棄外國國籍亦有過失，則信賴亦不值得保護。原告稱有值得信賴之保護，則有違行政程序法第119條第3款之規定，亦實顯失公允，自無可採。
（四）本件原告具馬來西亞及我國國籍，是為雙重國籍身分，被告辦理輔導轉學事宜，洵屬適法：
1、被告承辦人審酌原告入學資格時，無法以原告所提出相關入學資料逕自判斷其為雙重國籍身份，更無權核以資格不符。因國民是否具有雙重國籍，屬個人隱私，被告辦理新生招收事宜時，具大量教育行政資訊不對稱特徵，即雙重國籍之證據資料，主要掌握在考生手中。再者，學生入學資料均會轉交給教務處的保防官，為後查動作，然後再由保防官送到國防部審查，國防部再送內政部移民署查詢，查詢結果會再次回到保防官，保防官會再製作書面予承辦人辦理入學資格審查，故前述動作完成後，承辦人始可能知悉原告是否雙重國籍身分，顯見承辦人無可能在結果出來之前，確認原告是否有雙重國籍。
2、其次，因查回資料未詳細敘述原告確具雙重國籍身分，故承辦人礙於學生就學權益，無法逕為判定為資格不符，且依被告100年簡章規定，原為雙重國籍者得於放棄外國國籍後，仍得就讀預備學校，相較於原告是否具雙重國籍身份不明之情形，斟酌學生入學權益之保障，及兼顧行政調查成本、提高行政效率之考量後，被告始決定先予錄取原告、辦理入學，並願意於原告入學後始確定具雙重國籍身份時，在原告有放棄國籍意願之情況下，給予以寬容助原告先行就讀，但有條件請求原告盡快確認雙重國籍應行辦理放棄之，則為被告所無從代位者，原告為能順利完成學業自有放棄國籍之必要。是以，放棄國籍係專屬原告得為之事項，被告無從僭越以及干涉，應由原告自主為之。
3、又被告基於軍事教育及國防安全之考量，固應就錄取學生所提交之相關資料依職權進行查核，亦非原告得以免除應誠實告知並主動辦理放棄他國國籍之行為義務。然觀原告自入學審查時起至高三向被告說明其不符正期班資格前，原告自知其具雙重國籍身份，卻未進行放棄國籍之努力，或不確定是否為雙重國籍，卻未為求證進而放棄國籍，直至高中三年級參加軍校正期班說明會後，原告發現其不符合正期班報考資格，向被告詢問相關事宜時，被告始確知原告為雙重國籍且未放棄國籍，甚至是經被告主動函詢馬來西亞友誼及貿易中心，確定原告須於年滿21歲時始得放棄馬來西亞國籍，才確知原告無法放棄國籍。
4、是以，原告未盡本於行政契約之「誠實告知並主動辦理放棄他國國籍之行為義務。」又被告對於原告雙重國籍身份一事，已為合理之行政調查，故被告於103年時確知原告具雙重國籍身份且未有放棄國籍，進而判定不符合入學規範後，循100年度招生簡章第2點「報考資格」第3項第3款後段規定，作成處分並辦理輔導轉學事宜，實屬適法。
（五）據鈞院103年度訴字第349號判決意旨，除原告無法報考軍事院校正期班外，其餘涉及原告升學權益均在被告協助下完成。因此，為避免原告升學期程延宕1年，被告於多次協調轉學事宜及原告輔導轉學公文上，皆說明103年5月16日前報名103學年度指定科目考試之管道，使得以參加該年度大學入學登記分發，故仍可於當年就讀大學，原告並曾於104年1月參加當年度大學學測並獲得51級分。隨後雖原告應依被告輔導轉學處分離校，為協助維護原告權益，被告並主動函請教育部國民暨學前教育署協助原告轉至美和高中就讀，並將原告轉學成績證明移交至美和高中，俾利學程銜接，此由原告得以順利取得高中畢業證書原告升讀南華大學一事可證，蓋若無美和高中取得原告相關資料且並予以採認原告高一至高三上於被告修畢之學分，則原告無法取得高中畢業資格，並升讀南華大學等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告100學年度高中部入學簡章、原告入學報名表、入學志願書、被告103年4月18日國預教務字第1030001101號令等附本院卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為：原告提起本件確認訴訟，有無確認利益？被告以原告具有雙重國籍，不符合該校正期班入學資格規定，乃予以輔導轉學，是否適法？本院查：
（一）原告提起本件確認原處分違法之訴訟部分，有無違反確認訴訟補充性原則，且有確認利益？
1、按「行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」為行政訴訟法第6條第1項及第3項本文所明定。準此可知，行政法上之法律關係因行政處分而發生得喪變更，人民如認該違法行政處分損害其權利或法律上之利益者，應遵守確認訴訟補充性原則，直接對該行政處分提起撤銷訴訟，不得因當事人怠於提起訴願或撤銷訴訟，聽任行政處分確定後，再以無期間限制之確認訴訟請求救濟，以免混淆行政訴訟權利保護之機制，使撤銷訴訟與訴願前置主義形同虛設，而有失法律秩序之安定性。因之，人民對於尚不具有形式存續力之違法行政處分之救濟，固應提起撤銷訴訟，且須遵守撤銷訴訟之提起期間，惟如行政處分在人民提起撤銷訴訟之前已執行完畢而無回復原狀可能者，因無提起撤銷訴訟之實益及必要，此際若人民具有即受確認判決之法律上利益，為貫徹人民依憲法第16條規定享有之訴訟權，即得依行政訴訟法第6條第1項後段規定直接獨立提起確認行政處分違法訴訟，並透過確認利益存在之要件加以限制，以維持法安定性之要求。又所謂確認已執行而無回復原狀可能之行政處分，應僅限於下命處分，因下命處分始具執行力，至於確認處分及形成處分，其規制內容因隨行政處分之生效而當然產生法效力，自無執行之問題。
2、次按行政法律關係之成立，有依法律規定、行政處分、締結行政契約及因事實行為而成立；又司法院釋字第348號解釋理由書亦闡明：「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」故行政契約亦為行政法律關係成立之原因。參酌軍事教育條例第1條規定：「為健全軍事教育，培養軍事人才，以奠基國防力量，特制定本條例；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第16條規定：「國防部為儲備軍官人力來源，得依國民教育法及高級中學法規定之標準，設預備學校。前項學校分設國中部及高中部，其設立、設備、師資、課程綱要、學生資格、修業年限、畢業資格、畢業證書發給等事項，依教育法令規定辦理；學籍管理，應報由學校所在地之主管教育行政機關備查。國中部、高中部學生入學辦法，由國防部會同教育部定之。但國中部不適用國民教育法第6條之規定。」等規定可知，國防部設立軍事預備學校之宗旨，係為軍事需要，培養儲備國軍各軍種幹部為目的，並以提供公費，鼓勵特定學齡之學生接受軍事教育，進而成為各軍種幹部來源。是以接受公費軍事教育者，並非僅以完成軍事教育為已足，而係以畢業後服一定年限之常備兵役為目的。因此，軍事預備學校與依招生簡章報考軍事預備學校經考試錄取之軍費生間，即是為了達到上開行政目的，約定由學校提供公費給付，而學生享有公費就學之權利，惟應負擔完成學業及畢業後繼續報考就讀軍事學校之義務之行政契約。
3、又按「高級中學應建立學生申訴制度，以保障學生權益；其辦法由各該主管教育行政機關定之。」「國防部為培育軍事人才設立之高級中學教育校班，準用本法之規定，並兼受中央主管教育行政機關之督導；其適用範圍，由國防部會商中央主管教育行政機關定之。」高級中學法第25條及第29條分別定有明文。教育部依上揭法律規定之授權，於89年11月28日發布教育部主管高級中等以下學校處理學生申訴案件實施辦法，該實施辦法第3條規定：「學生之權益遭受學校違法或不當侵害時，得依本辦法規定提起申訴。前項學生之父母、監護人或其受託人，得為學生之代理人提起申訴。」第4條第1項：「學校為處理學生申訴案件，應設學生申訴評議委員會‧‧‧。」而被告學生學則第6篇申訴第1條亦規定：「為保障學生學習、生活與受教權益，增進校園和諧，當學生對於學校措施或處分，認為有違法令、校規或不當，致損個人權益者，提供學生申訴管道，處理學生申訴案件。前項學生，係指學校對其處分或措施時，具有學生身分者；前項學生之父母、監護人或其受託人，得為學生之代理人提起申訴。」又參據司法院釋字第382號解釋：「各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學生於用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，自得依法提起訴願及行政訴訟。」意旨可知，高級中學（含國防部為培育軍事人才設立之高級中學教育校班）依有關學籍規則規定，對學生所為重大影響學生身分或受教權益之處置措施或類此處分，若有違法損害其權利或法律上之利益時，校內須設申訴制度，且應許權益受侵害之學生提起行政爭訟，謀求救濟。
4、經查，本件原告於100年8月7日依系爭簡章所定資格、條件，報考被告學校並獲錄取入學就讀。嗣後被告以原告具中華民國及馬來西亞雙重國籍，不符被告學校入學規範，而作成輔導原告轉學之原處分，依其內容載明：「主旨：核定本校第二大隊（3年級）學生梁鈞貿乙員輔導轉學，溯自103年4月14日零時生效，‧‧‧。說明：一、依據軍事學校學生研究生學籍規則第19條第1項第1款及本校學生學則第3篇第1章第2節第1款規定，入學條件應具中華民國國籍，且無外國國籍。經查梁生於本校在學期間，具中華民國及馬來西亞雙重國籍，不符本校入學規範，應依學生學則第3篇第4章第6節第9款予以輔導轉學。二、鑑於103學年度指定科目考試報名截止日為103年5月16日下午5時止，為維護梁生權益請於103年4月27日前來校辦理轉學事宜，本校當全力協助。‧‧‧」等情，為兩造所是認，並有系爭簡章、被告原處分及轉學軍費學生名冊（見本院卷第61頁；原處分卷第129至131頁）在卷足憑，足認原告與被告間已成立行政契約，且依系爭簡章及軍事教育條例等相關法令規定形成兩造行政契約權利義務關係之內容，兩造均應受其契約效力之拘束甚明。
5、次查，兩造間成立行政契約，然在有法規依據下，應得行使高權行為，被告依學生學則第3篇第4章第6節第9款之規定，作成命原告應予輔導轉學之原處分，對外直接發生原告負有辦理轉學手續之作為義務之法律上效果，足使原告未能依約所規定之修業期限完成學業，對其軍費生之身分上權益影響重大，原告自得提起行政爭訟，謀求救濟。又衡酌原處分之規制效力，係命原告轉學至他校就讀，而課予原告至被告學校辦理轉學手續之作為義務，自須原告完成轉學手續後，始發生學籍變更之法律效果，則原處分之性質，應屬下命處分，而非形成處分，應可認定。揆諸原告依照被告作成之原處分，嗣已於103年4月間轉學至美和高級中學就讀，並已於103年6月間自美和高中畢業，此為兩造所不爭執，且有原告提出美和高中學生畢業證書（見本院卷第190頁）附卷可稽，則原處分已經原告履行完畢，亦堪認定。參諸高級中等教育法第47條第1項規定授權訂定之高級中等學校學生學籍管理辦法第7條：「（第1項）1年級新生取得二以上學校學籍者，各該學校應依適性輔導原則，限期通知學生擇一就學，未受選擇之學校應廢止其錄取資格，並註銷其學籍。（第2項）學生因重考或轉學而取得原學校及新學校學籍，其未選擇原學校就讀者，原學校應註銷其學籍；其選擇重考或轉學之新學校有二以上並均取得學籍者，準用前項規定辦理。」之規定，可知高中生不得同時享有兩個學籍，此觀教育部亦認高級中等學校學生學籍同時間僅可報於單一學校學籍表冊內，於規定修業期限內達畢業成績後取得畢業證書（見本院103年度訴字第349號卷1第332頁）自明。是以，原處分若被撤銷，原告是否可能回復被告學籍並取得自被告學校畢業之畢業證書，顯非無疑。且斟酌原告自美和高中畢業後，已於104年9月就讀私立南華大學，復據原告提出原告南華大學學生證影本一份在卷（本院卷第191頁），而被告作成原處分時，距原告高中畢業僅餘2個月期間，原告對該輔導轉學之原處分不服，雖依法提出申訴，但仍經被告申訴評議委員會於103年6月12日作成駁回原告申訴之決定（見原處分卷第51至53頁），考量被告申訴評議委員會於103年6月12日作成駁回原告申訴評議決定後至原告得提起訴願之30日救濟期間內，原告已自美和高中畢業並取得美和高中核發之畢業證書，且衡諸其若提起行政爭訟謀求救濟，亦須經相當審理期間始可得知確定之勝敗結果，是以學生學涯期程及本件具體個案情形，如苛求原告應循序提起撤銷訴願及撤銷訴訟，謀求權利之救濟，實已緩不濟急，亦無期待可能性。則依有效權利保護原則，並斟酌本件個案具體情形，堪認原告已無撤銷原處分而回復被告學校學籍之可能及實益。
6、準此，本件原告提起確認原處分違法之訴訟類型謀求救濟，於法並無不合。而上揭法律關係之存否不明確，足使原告法律上之地位存在不安之狀態，則原告自有以確認判決將之除去之法律上確認利益。從而，原告依前揭規定，提起確認原處分違法之訴訟，並無違反確認訴訟補充性原則，且有法律上確認利益，應可認定。
（二）原處分是否因違反誠實信用或信賴保護等法理原則而違法？
1、按「本規則依軍事教育條例第5條第2項、第7條第3項規定訂定之」「各軍事學校（以下簡稱各校）學生、研究生入學資格、修業年限、成績考核、畢業資格、學位授予、畢業證書發給、學籍管理等事項，依本規則之規定。本規則未規定者，適用其他相關教育法令之規定」「學生、研究生入學，應具備下列條件：一、中華民國國籍，且無外國國籍，並在臺灣地區設有戶籍者。但大陸、香港、澳門地區人民經許可進入臺灣地區者，須在臺灣地區設有戶籍滿20年。二、合於招生簡章所定標準。」「大學、專科教育學生、研究生有下列情形之一者，應予開除學籍：．．．
五、經審核入學或轉學資格不符。」「中等學校教育學生，有前2條所定情形之一者，應予輔導轉學。」行為時軍事學校學生研究生學籍規則第1條、第2條、第19條第1項第1、2款、第41條第1項第5款及第42條定有明文。次按被告學校學生學則第3篇第1章第2點第1、2款規定：「本校學生入學應具備下列條件：一、具有中華民國國籍，且無外國國籍，並在臺灣地區設有戶籍。但大陸、香港、澳門地區人民經許可進入臺灣地區者，須在臺灣地區設有戶籍滿20年。二、合於本校招生簡章所定標準者。」第3篇第4章第6點規定：「學生有下列情形之一者，應予輔導轉學：．．．（九）學生在學期間，審核與入學資格不符者。」經查，被告100學年度高中部入學招生簡章於報名資格之「國籍」係規定：「（一）具中華民國國籍並在臺灣地區設有戶籍。（二）大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，須在臺灣地區設有戶籍滿20年；香港及澳門地區人民經許可進入臺灣地區者，須在臺灣地區設有戶籍滿10年。（三）具雙重國籍者，錄取後須依『國籍法』第20條規定放棄外國國籍，並檢附相關證明文件，始准辦理入學報到；於入學報到後查覺未放棄外國國籍者，應依規定辦理轉學，考生或法定代理人不得有異議。（四）經查在臺設籍身分資格不符相關規定者，撤銷應考資格；於錄取後查覺者，撤銷錄取資格；於入學後查覺者，應依規定辦理轉學，考生或法定代理人不得有異議。」乙節，為兩造所是認，並有原告提出該年度被告入學招生簡章節本一份在卷可參（見本院卷第61頁）。
2、第按國籍法第20條規定：「（第1項）中華民國國民取得外國國籍者，不得擔任中華民國公職；‧‧‧（第4項）中華民國國民兼具外國國籍者，擬任本條所定應受國籍限制之公職時，應於就（到）職前辦理放棄外國國籍，並於就（到）職之日起1年內，完成喪失該國國籍及取得證明文件。但其他法律另有規定者，從其規定。」以此規範服公職應具備之國家忠誠義務，明定具雙重國籍者原則不得擔任本國公職，但容許其在入職後1年內取得拋棄他國國籍證明文件。佐諸前揭被告100學年度招生簡章報考資格內有關國籍之第3點規定：「具雙重國籍者，錄取後須依『國籍法』第20條規定放棄外國國籍，並檢附相關證明文件，始准辦理入學報到；於入學報到後查覺未放棄外國國籍者，應依規定辦理轉學，考生或法定代理人不得有異議。」即係指具雙重國籍學生仍具備得報考被告學校之資格，只是學生經被告錄取後，被告依國籍法第20條第1項規定要求入學學生應具備國家忠誠義務，並應適用同法第20條第4項規定於入學後1年內取得拋棄外國國籍證明文件，否則被告即得要求學生辦理轉學，此即被告100學年度招生簡章文義解釋表彰之意旨。
3、查原告父親梁國禎為本國籍，77年1月19日與馬來西亞國之陳秀枝結婚，婚後雙方於84年10月31日在馬來西亞國生下次子梁鈞貿（即本件原告），原告則直至88年3月9日始入境臺灣，並遷入其父梁國禎戶籍內。故原告因其父母親所屬國籍及出生地之關係，兼具馬來西亞國籍及我國國籍之雙重國籍，惟依馬來西亞聯邦憲法（Article 23, Fede
ral Constitution of Malaysia）之規定，馬來西亞國民須至21歲始得放棄馬來西亞國籍等事實，為兩造所是認，並有原告提出馬來西亞友誼及貿易中心103年4月8日信函一份及被告提出原告100學年度高中部登記入學報名表、原告身分證正反面影本、全戶戶籍謄本等文件在卷可證，則此等事實自堪信為真實。是此，揆諸前揭軍事學校學生研究生學籍規則、被告學生學則、被告100學年度招生簡章及國籍法等規定之說明，原告既具備雙重國籍身分，依被告當年度招生簡章雖得報名入學，但須於錄取後1年內取得拋棄他國國籍證明文件，否則被告即得要求原告辦理轉學。然原告既因馬來西亞憲法明定國民未滿21歲以前不得拋棄國籍，原告即無可能於入學後1年內取得馬來西亞國籍業經拋棄之證明文件，則被告於103年4月間以原告仍具有雙重國籍身分為由，逕依前揭學則規定以103年4月18日原處分核定原告輔導轉學，自規範形式觀察，原非無憑。
4、惟按行政程序法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」所謂誠實信用之方法係援引自民法第148條第2項規定，亦即行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。此雖為一切私法上法律行為均具有規範作用之法則，但亦可同樣適用於公法法律關係，尤其是雙方互負權利義務之行政契約法律關係。是以行政契約之雙方當事人行使權利、履行義務，理應以誠實信用方法為之，縱使契約之一方依據法令規定行使其權利，但其實質上有欠公平或顯不合理（違反衡平原則）時，其所為之行政行為即屬權利濫用，並致違反前揭行政程序法第8條規定。查原告主張伊因志願及家中經濟困窘而欲報考被告學校，但因原告尚未成年，母親陳秀枝為馬來西亞國籍，依據馬來西亞國籍法之規定，須年滿21歲始得決定是否放棄國籍，原告閱讀被告招生簡章只知雙重國籍者拋棄他國國籍後即可入學就讀，而原告亦有拋棄馬來西亞國籍之意願，只是未滿21歲以前尚無從拋棄，並不清楚得否以屆齡保證放棄切結書取代，為此原告及母親於報考前即已主動向被告承辦人員魏嘉南上尉等人告知上情，並詢問以此身分可否報考，被告承辦人員當時告知原告暫時無需放棄國籍，待日後再行簽立切結書表明放棄馬國國籍即可，是原告信賴被告承辦人員所告知之訊息而報考，並獲錄取入學就讀，而就讀期間亦未見被告有任何因國籍問題要求轉學之情況。然被告卻於103年1月間，原告參加大學學測並考取得申請就讀國防大學政戰學院資格後，向原告表示因具有雙重國籍身分無法給予參加國防大學之甄試，雖原告曾擬切結書表示自願放棄馬來西亞籍，惟被告認為該切結書格式不符，另提供被告制式之保證書格式供原告及法定代理人簽署，但送交被告後，因保證人陳秀枝即原告之母，不具中華民國國籍，所以另補第三份以梁國政（即原告之大伯父）為保證人之保證書並提交被告辦理，被告並主動向馬來西亞友誼及貿易中心詢問原告得否提前拋棄國籍之事。詎被告事後仍以原告違反軍事學校學生研究生學籍規則及學生學則之規定以原告具雙重國籍，不符入學規範而要求原告轉學，並命原告賠償在被告學校就讀期間公費328,950元等事實，業據提出父親梁國禎之身心障礙手冊、屏東縣潮州鎮低收入戶證明書、原告103學年度學科能力測驗准考證、成績通知單、103年度軍校正期班甄選入學三軍四校學測成績標準、切結書、放棄外國國籍志願暨保證書、被告103年4月1日國預教務字第1030000900號函、103年10月31日國預教務字第1030003263號函等文件（見本院卷第54至59、225至227、239至240頁）為證，而被告對上開書證均無爭執，惟否認被告承辦人員於原告入學報名前有告知原告暫時無需放棄國籍，待日後再行簽立切結書表明放棄馬國國籍即可之事，辯稱：學生得否進入被告學校就學，原本均依簡章定之，被告承辦人員不可能應允權限以外之事務；且原告入學時未曾主動告知其具備雙重國籍之事，而被告依據原告入學報名所提資料亦無從確認原告是否具備雙重國籍，況國籍乃屬個人隱私，是否放棄國籍係亦僅專屬原告得為之事項，被告無從僭越以及干涉，則原告顯有未盡其本於行政契約之誠實告知並主動辦理放棄他國國籍之行為義務，故被告於103年時始確知原告具雙重國籍身份且未曾放棄馬來西亞國籍，進而判定不符合入學規範後，以原處分命原告輔導轉學，並無違法云云。本院查：
A、原告於100年8月間因志願及家庭經濟因素，持該年度國民中學學生基本學力測驗分數通知單向被告報名入學時，報名表上確據實填載出生地為馬來西亞，其所檢附之身分證及戶籍謄本亦註記出生地為馬來西亞，父親梁國禎為本國籍人士，母親陳秀枝為馬來西亞國籍等事實，有被告提出原告入學報名文件之報名表、身份證正反面影本、全戶戶籍謄本等文件在卷可證（見本院卷第104至106頁）。而各國國籍如非採血統主義，即係採出生地主義，則依被告前揭所提原告報名時所出具之文件記載內容觀察，原告無論依血統主義或出生地主義，均足以顯示其具備馬來西亞國籍，而原告既持有我國核發之國民身分證，自是亦具備本國籍資格之事實，而原告於報名資料上從未隱瞞或掩蓋其具備雙重國籍之記載。且查，被告於新生辦理入學報名手續後，為辦理新生安全調查之前查作業確認有無大陸、港、澳地區及他國等僑居地之新生入學，復透過國防部總政治作戰局向內政部入出國及移民署查詢，經內政部入出國及移民署於100年8月5日回覆表示：原告出生地為馬來西亞，具有馬來西亞之雙重國籍，並於88年3月12日申請自馬來西亞僑居地來臺定居等事實，亦有內政部入出國及移民署100年8月5日移署國偵南字第1000122199號函影本一份在卷可證（見本院卷第125至126頁），則被告於原告報名入學之初，依原告報名文件及被告自行查證報告，均足堪確認原告同時具備本國籍及馬來西亞國籍之身分。
B、被告所屬上尉電資官魏嘉男於被告103年4月18日作成命原告輔導轉學之原處分且原告已轉入美和高中就讀後，曾於103年5月15日就前揭事件自行製作調查報告，自述：「梁生於000年報名資審時，經查具雙重國籍，職依據『90年9月5日本校國中部92年班學生胡宗豪因雙重國籍簽具切結案』並徵得國防部人力司陳雀姿專門委員同意，遂告知該生家長以切結書方式辦理雙重國籍放棄事宜．．．」等語，有被告職員魏嘉男前揭調查報告書一份在卷可證（見原處分不可閱卷第120頁）。雖證人魏家男經被告傳訊到院後證稱：伊於100年間擔任訓練官負責招生業務及審核學生入學資料，原告於入學報名所提身分證及戶籍謄本依伊主觀判斷，應判定具有雙重國籍，但伊認為該等書面資料尚不足以支撐伊個人主觀判斷，為了不影響考生之就學權益情況下，遂予以錄取原告，否則書面資料足以判定原告具雙重國籍，伊就不能讓原告報考被告學校。而伊當時僅作書面審查，不曾直接接觸考生或考生家長，故絕無原告所述伊當面告知原告或其法定代理人暫時無須放棄馬來西亞國籍，待日後再簽立切結書放棄馬來西亞國籍即可之事。另內政部入出國及移民署100年8月5日回函伊不曾見過，但伊印象該署回函只是敘述原告有從馬來西亞入境資料，但未清楚載明原告是馬來西亞國籍。又103年5月15日調查報告書確為伊所製作，伊當時係因原告念到高三要考正期班時，向伊自述其具有雙重國籍而無法報考，伊考量原告已在學念到高三，遂自附檢討報告，以專案方式向國防部呈請等語（見本院卷第131至136頁）。然查，證人魏嘉男作為被告新生入學書面資料之審核人員，於審查原告入學文件時都足以判斷原告具備雙重國籍，何以竟未曾再做其他查證工作，即逕以為避免損害學生就學權益為由，同意原告之入學申請，難道錄取具雙重國籍學生入學後，再以其不符入學資格命其轉學及賠償公費，就不會侵害學生就學權益？何況內政部入出國及移民署100年8月5日函文確實清楚註記原告具有馬來西亞之雙重國籍，何以證人魏嘉男及被告仍均堅稱原告所提入學資料及內政部入出國及移民署查證資料均不足以確認原告具備雙重國籍？雖證人魏嘉男稱伊係因憐憫原告在校已就讀至高三，遂製作前揭調查報告書要求上級機關對原告另作專案審查以使其得以繼續升學，然核對證人魏嘉男製作前揭調查報告書時點係在被告作成原處分且原告已遭被告輔導轉學至美和高中以後，則原告轉學處分既已執行，證人魏嘉男又何以事後憑調查報告書得以改變被告已作成之原處分？是證人魏嘉男證述情節，多數已與前揭書證內容記載不符，復與經驗法則相違，要難採信。惟查，前揭調查報告書既係證人魏嘉男自行製作，並於被告作成原處分以後所為，則該等文件應係被告於處分後要求證人魏嘉男就事件發生始末所為之檢討報告。由是益證原告於100學年度入學時，確經被告審認其具備雙重國籍，並經被告承辦人員告知得以出具切結書方式以放棄其馬來西亞國籍，隨後亦經被告核准入學。
C、再查，原告於100年9月間經被告許可入學後，雙方即已締結約定由被告提供公費給付，而原告享有公費就學之權利，惟應負擔完成學業及畢業後繼續報考就讀軍事學校之義務之行政契約。又軍事預備學校與軍費生間雖為行政契約，惟在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。而前揭行為時軍事學校學生研究生學籍規則第1條、第2條、第19條第1項第1、2款、第41條第1項第5款及第42條等規定要求各級軍事預備學校招收學生不得具備雙重國籍，如係大學、專科教育、研究生等級以上者，尚須逕為開除學籍，此即說明軍事預備學校對雙重國籍學生，在高中以下及大專以上教育學程給予差別待遇，亦即雙重國籍者絕無可能取得軍事學校大專以上教育學籍，但放寬其取得軍事學校高中以下教育學籍，只要其修業期滿前未經學校輔導轉學。其中國防大學政戰學院103年度招生簡章關於國籍與在臺設籍部分之第4款規定：「中華民國國民兼具外國國籍者，錄取後確認就讀者應依『國籍法』第20條規定辦理放棄外國國籍，檢附相關證明文件辦理報到入學，並於報到入學之日起1年內，取得喪失該國國籍證明文件繳交就讀學校登管，未完成相關確認手續者，一律開除學籍。」（見本院卷第63至64頁）即與前揭軍事學校學生研究生學籍規則相符。惟查，原告所具備之外國國籍為馬來西亞國籍，依馬來西亞憲法規定其在未滿21歲以前不得拋棄其國籍，而原告係00年00月00日出生乙節，已如前述，則原告至103年間仍未滿21歲，揆諸前揭軍事學校學生研究生學籍規則，原告自是不得就讀軍事預備學校之大學教育學程，縱使入學後查覺，亦應開除學籍。然各個學校與學生訂定之行政契約乃屬個別獨立之契約關係，亦無相互隸屬關係，則原告不能就讀國防大學政戰學院，尚不足以影響原告與被告間已締結之行政契約效力。
況立法僅規範雙重國籍者修習軍事學校高中以下教育學程時，應輔導轉學，則雙重國籍亦非無可能取得軍事學校高中以下教育學籍之餘地。
D、雖被告稱伊係因原告讀到高三查覺原告因雙重國籍因素不能報考正期班，始確認原告至今仍具備雙重國籍，且因原告於就讀被告學校期間均未誠實告知並主動辦理放棄他國國籍之行為義務，顯有過失，伊自得依被告學生學則及招生簡章規範，命原告輔導轉學云云。惟按被告學生學則第3篇第4章第6點規定：「學生有下列情形之一者，應予輔導轉學：．．．（九）學生在學期間，審核與入學資格不符者。」另被告100學年度招生簡章之報名資格第3項第3款規定：「具雙重國籍者，錄取後須依『國籍法』第20條規定放棄外國國籍，並檢附相關證明文件，始准辦理入學報到．．．」等語，已如前述，是依兩造行政契約，原告僅於入學報到前負有誠實告知及入學後在學期間1年內放棄外國國籍之義務，非謂原告於在學期間始終負有誠實告知及放棄外國國籍之行為義務。且查，原告於100學年度入學時，並未隱瞞其具備雙重國籍之身分，並於入學報名表、身分證、戶籍謄本等文件說明身分依據，又經被告承辦人員告知得以出具切結書方式以放棄其馬來西亞國籍，隨後被告經內政部入出國及移民署查覆確認其雙重國籍身分後，業經被告核准入學而締結雙方之行政契約乙節，復如前述，則原告於締約時（入學前）並無被告指述未誠實告知其雙重國籍身分之事；至於原告入學後在學期間1年內均未能主動拋棄馬來西亞國籍部分，則係因原告未滿21歲致其無法拋棄，而非其不為也，且原告未能於在學期間1年內拋棄馬來西亞國籍，亦係被告於原告入學之際確認其具備雙國籍時即已知悉或可得確定（否則被告承辦人員如何告知以出具切結書方式放棄其馬來西亞國籍）。
況查，原告於入學後固受有公費補助，但同時復兢兢業業於課業學習、服從嚴格之校規、接受高強度之軍事訓練，且順利完成高三上學期學業以參與大學學測，並於大學學測取得總級分51級分之A級成績等情，亦有原告提出被告並無爭執之大學學測准考證、成績通知單、生活週記二份等文件在卷可稽（見本院卷第54至55、231至233頁），足見原告其在學期間享受公費待遇權利之同時，亦切實履行學生服從領導、認真學習之行為義務，是綜觀原告於締約時、乃至契約履行期間，並無過失行為可言。反之，被告於原告入學之初即雙方締約之際，業經審核確認原告具備馬來西亞國籍之雙重國籍身分，仍決意與之簽訂行政契約；嗣後於原告在學期間1年內，又未曾依招生簡章及國籍法第20條第4項規定要求原告補正放棄外國國籍之證明文件，而繼續容任原告修習高中部課程將滿3年，則被告於核准原告入學及同意其修習逾1年以上高中課程之作為，客觀上足使原告信賴被告容許其在不拋棄馬來西亞國籍之條件下，繼續完成被告之高中部學業。詎被告卻於原告因報考國防大學政治作戰學院時復因雙重國籍身分無法報考後，於原告即將完成高中學業之際，以原告違反被告學生學則及招生簡章之不符入學資格為由，作成本件原處分命其輔導轉學至美和高中。雖被告學生學則第3篇第4章第6點規定學生在學期間經審核與入學資格不符者，應輔導轉學；及被告100學年招生簡章報考資格第3項第3款規定被告於學生入學報到後查覺學生未放棄外國國籍者，應依規定辦理轉學等語，但此係指被告於學生入學之際無從認識學生有無具備雙重國籍身分，而是遲至學生在學期間事後始經被告發覺者而言，非謂被告於學生入學之際業經審核確認其雙重國籍身分後，於學生在學滿1年後，尚得於學生在學期間之任何時點再次就其已審核之事復予審查，並以該學生無法拋棄其所擁有之外國國籍事實，勒令學生轉學。又按102年3月8日訂定之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第14條第1項第8款規定：「軍費生有下列情形之一者，賠償義務人得向就讀學校申請免予賠償：．．．八、本人或法定代理人為低收入戶，持有依社會救助法開立之低收入戶證明。」惟第15條第1項第3款第3目規定：「有下列情形之一者，不得以有前條第1項第1款、第3款、第4款、第7款、第8款之情形，申請免予賠償或免予賠償未到期之金額：．．．三、預備學校之軍費生具下列情形之一，經學校輔導轉學：．．．（三）經審核入學資格不符。」依此，被告既係以原告經審核具雙重國籍而不符入學資格命其轉學，揆諸前揭辦法，原告即需賠償在學期間之公費，亦堪認定。是此，原告就本件行政契約之履行並無任何過失可指；反之，被告締約時即已查知原告具備雙重國籍身分，不僅未於原告入學1年內令其補正放棄外國國籍證明書，反而於原告修學即將期滿之際，以原告無從改變之雙重國籍身分為由，命其轉學使其無法取得被告學籍並責令原告賠償近三年公費共計32萬餘元等情，如純就被告行使權利之方式，固與形式規範相符，但其權利之行使之實質，則明顯違反公平而與衡平原則相違背，其所為之原處分應屬權利濫用，並致違反前揭行政程序法第8條規定。乃被告主張其原處分合於被告學生學則及100學年度入學招生簡章，應屬適法云云，要屬無據。
六、綜上所述，被告原處分以其查證原告具備雙重國籍身分為由，不符被告入學規範，依被告學生學則第3篇第4章第6節第9款規定，命原告應予以輔導轉學，其認事用法，有上開之違誤，則原告訴請確認被告前揭原處分違法，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
書記官 謝 廉 縈