高雄高等行政法院判決
104年度訴字第139號民國105年3月2日辯論終結原 告 晉威工程有限公司代 表 人 孫雪芳被 告 臺灣電力股份有限公司第三核能發電廠代 表 人 江明昆 廠長訴訟代理人 李美慧 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年1月16日訴字第0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
（一）本件被告代表人原為張學植，嗣於本件訴訟繫屬中變更為江明昆，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）本件原告於民國102年10月23日依照兩造之協議，函請被告同意解除（按應係終止）契約，被告於同年11月25日以核三字第1028107048號函復原告，以其具有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形，將依法刊登政府採購公報及沒入履約保證金（按沒入履約保證金部分屬民事爭議，非本件行政訴訟審理範圍），原告不服，請求與被告繼續協商解決，被告乃於103年5月15日以核三字第1038039064號函通知原告，依現場會驗實際完工比例結果，仍將依政府採購法第101條第1項第12款規定，刊登政府採購公報及依未完成比例沒入履約保證金，因此函已另行斟酌原告實際完工比例結果，改依政府採購法第101條第1項第12款規定，將刊登政府採購公報，應屬第二次裁決之性質，原告不服，以書面向被告提出異議，經被告以103年7月7日核三字第1038054299號函維持原決定，原告仍表不服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提出申訴（上開兩造函文詳見申訴卷第116-132頁），程序並無不合，合先敘明。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理「汽機相關系統各式熱交換器、洩水槽年度檢修工作」（下稱系爭工程）採購案，因原告於＃1號機EOC-21大修期間（102年10月至11月），履約不力，進度嚴重落後，經兩造協商後，原告於102年10月23日函請被告同意解除（按應係終止）契約，被告於同年11月25日以核三字第1028107048號函復原告，以其具有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形，將依法刊登政府採購公報，原告不服，請求與被告繼續協商解決，被告乃於103年5月15日以核三字第1038039064號函通知原告，依現場會驗實際完工比例結果，仍將依政府採購法第101條第1項第12款規定，刊登政府採購公報。原告不服，以書面向被告提出異議，經被告以103年7月7日核三字第1038054299號函維持原決定，原告仍表不服，向公共工程委員會提出申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原告承攬被告之系爭工程採購案，依據系爭承攬契約第25條第2款⑶規定：「本案無須提報勞務工作建議書、施工計畫及施工進度表。」原告依據「大修各項工作行程表」進行作業，工作進行第6天，被告召集原告進行工作進度討論，被告告知各項工作落後，為免影響勞檢所執行壓力容器檢查，協調原告協議解約並發函予被告，被告即以此會議紀錄及同意解除契約函對原告處以停權1年及沒收96.47％履約保證金新臺幣（下同）868,230元。
（二）被告每日須對原告舉行工具箱會議，告知當日工作項目及應注意事項，抑是原告工作進度是由被告完全掌控，然為何到第6天才告知進度嚴重落後，並表示檢查排程於半年前均已排定，不得變更，然事實並非如此。按中華民國工業安全衛生協會危險性設備檢查日期通知單注意事項記載：「一、檢查日期經約（排）定後如有變更必要，請於約（排）定檢查日3天前與本會取得聯絡，並填寫『檢查日期變更回覆單』（如下），傳真至本會，以利辦理後續變更檢查日期事宜。」次按102年10月22日包商解約因應會議決議：「1.本項工作為重要大修工作，若延遲將造成大修工期延長，且本項工作需配合勞檢所執行壓力容器檢查，其排程在半年前均已排定，若工作延誤，將導致重新排程費時，更加延遲大修工期。」足見被告承辦人員擴大嚴重性，據以與原告解除契約，重新議價發包予原承攬商，是為圖利並默許廠商圍標，請參閱會議補充資料及歷次決標公告。又按黑喬工程有限公司（下稱黑喬公司）之工作開工報告表備註記載：「2.規定工期：決標後次日起14日曆天內。」復按該公司所提之工作延期申請單，該公司擬申請延期12日曆天，惟其申請延期理由都不符合工作規範書壹、一、2展延工期之規定，被告仍核准展延9日曆天。
原告契約工期20日曆天，卻1天都不能延誤。工作規範書
壹、一、1.1大修工期規定，每逾期1日曆天，處預定性逾期違約金5萬元。由此可知，被告對本件2家承攬商是極不公正。
（三）又被告製作之「系爭大修應完成工作項目、數量與實際工作項目、數量總和明細表」，其中「壹、人工費：一、高壓飼水加熱器檢修（16只）」部分，每部機4只，請參閱臺灣電力公司104年度第三核能發電廠（#2）危險性設備定期檢查申請一覽表，機具列管編號第13Z0000000000、13Z0000000000、13Z0000000000、13Z0000000000號等4只高壓飼水加熱器，契約包含4部機大修，共16只，項次10「1.31"人孔蓋拆裝（每拆裝1次計價1次）」，被告應完成數量以每部機8只100％計算，4只加熱器原告已全部拆除，被告只核以25％計價，計算方式明顯不符合公平原則。
（四）有關借用「油壓板手」一事，依工作規範書第25頁「供借機具材料清單」及第26頁「供給器材清單」雖無記載，其中「扭力板手」規範為「1000LB-FT」，但高壓飼水加熱器螺栓規範需3500LB-FT，原告無法施作，除非使用「油壓板手」或「倍力板手」，此2項工具皆未記載於「供借」或「供給」清單中，被告輔佐人洪慶典於104年6月5日當庭表示「油壓板手」為一危險工具不能出借，又說工具非該課所有，需向別課借用，實為不實之陳述，難道等到第5天才出借就不危險嗎？借用的就是該課擁有的。又被告輔佐人蔡榮宗於104年6月26日當庭表示要「扭力板手」加上「倍力板手」才能施作高壓飼水加熱器螺栓，雖然沒在清單內，但可以借用，這不是矛盾嗎？原告當庭再詢問被告輔佐人蔡榮宗，「固定式吊車」也沒有在清單內，為何黑喬公司可以因無吊車可使用，致工作無法完成，申請展延工期，蔡榮宗回答說：汽機廠房的吊車都沒有列入清單中。惟按「汽機相關管路、設備檢修及防蝕工作」及「汽機附屬管閥、設備檢修工作」二發包案之供借機具清單中皆記載「固定式吊車」，被告輔佐人蔡榮宗亦陳述不實等情。並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
四、被告則以：
（一）原告顯然延誤履約期限且情節十分重大，被告將其違約事由刊登政府採購公報，並為停權1年之處分，於法並無不合：
1.按本件系爭工程採購案係於101年11月2日上網公告，並於同年月5日刊登政府採購公報，且於同年月15日決標，由原告以699萬元得標，嗣於101年11月20日完成簽訂勞務工作採購承攬契約。
2.依上開契約附件工作規範書記載：「壹、通則：一、工作期限：1.本契約適用自甲方（即被告）通知開工日起至104年12月31日止。完工當日須提竣工報告，否則以逾期論，每逾期1日曆天，處預定性逾期違約金1萬元。1.1大修工期：甲方交付之大修全部工作項目須於大修開工日次日起20日曆天內完成。大修開工日視本廠大修排程而訂，甲方將於大修開工日前3日以書面通知乙方，乙方接獲通知後，須全力配合完成，工作人員至少2組/人力不得少於8人。若未能於該特定日完成，每逾期1日曆天，處預定性逾期違約金5萬元。須提開、竣工報告。」「貳、細則：
一、工作概要：契約適用期限內，本廠＃1、2號機汽機相關系統各式交換器、洩水槽年度檢修工作內容如下：1.高壓飼水加熱器。2.低壓飼水加熱器。3.汽水分離再熱器洩水槽。4.汽水分離再熱器第1級洩水槽。5.汽水分離再熱器第2級洩水槽。6.加熱器洩水槽。7.主汽機汽封抽汽冷凝器。8.汽水分離再熱器【R1類工作】。9.BM非再生式熱交換器。10.BM再生式熱交換器。11.汽機廠房100呎東側地面舖設防護毯及安裝、拆除洩水管工作。」
3.本契約執行期間為自102年1月2日起預定至104年12月31日止共計3年，其中每次大修工期20天，第1號機大修工作，經被告通知自102年10月16日開工日起至102年11月4日竣工日止共計20天。
4.惟查，本件自102年10月16日起至同年月22日止即第7天上午為止，原告本期實際完成契約金額占本期契約金額16％，本期實際完成契約金額占全部契約金額4％，與本期應完成契約金額之33％相去甚遠，此有被證40系爭大修應完成工作項目、數量與實際工作項目、數量總和明細表可稽。
5.為此，被告與原告於102年10月22日召開緊急會議，會中被告明確告知原告，因原告無力執行契約，工作進度已嚴重落後，被告擬全部終止系爭契約，原告評估依目前大修合約之進度及目前之人力、能力之狀況實無法滿足，放棄繼續合約之執行，此有原告代表莊淵能之簽名為證。同日下午被告內部高階主管召開包商解約因應會議，嗣原告於102年10月23日以晉字第0000000-0Q號函知被告解除契約。是以，原告顯然延誤履約期限且情節十分重大，被告將其違約事由刊登政府採購公報，並為停權1年之處分，於法並無不合。
（二）被告並無原告所稱違反協力義務情事：原告雖稱被告遲遲不肯出借油壓板手，違反協力義務云云。惟依工作規範書第25頁「供借機具材料清單」及第26頁「供給器材清單」記載，並無甲方（即被告）應供借或供給乙方（即原告）油壓板手之約定，因此原告指摘被告依工作規範書約定應出借油壓板手云云，洵有錯誤。
（三）本件被告對原告所為處分並無不當：
1.原告雖稱本件大修期間為20日曆天，自102年10月16日開工日起至第7天即102年10月22日，被告即以工作進度嚴重落後而通知無須再為施工，事實上，原告如未於102年11月4日竣工，依約定每逾期1日，僅須處罰5萬元即可，惟被告卻通知停工，故其所為之處分，顯然過苛云云。
2.惟查，年度大修工作時程，事涉被告日常之大量供電需求，其係被告每1個計畫年度必須非常抓緊之工作項目。且本件被告修配組汽機課課長洪慶典於本件年度大修預定於102年10月16日展開之前24天，觀察原告實際負責人莊淵能根本沒有積極準備充足合格人力、備妥工具、加強訓練員工執行大修計畫，深覺事態嚴重，乃於本件大修工作開工前24天即102年9月23日上午9時至10時即與原告實際負責人莊淵能召開「修配經理室工程會談」，翌日即102年9月24日被告修配組工程師林修仲於前開會談紀錄後段以手寫備註記載：「如上述第6點，102.9.24，由汽機課高見明、葉榮課，會同晉威莊淵能、朱皇生前往汽機廠房，說明各設備之吊掛點及工作作業流程。」等語。是以，被告承辦課長及相關人員於102年10月16日大修開工日前，均已盡力協助原告準備執行大修工作，並無怠忽或刁難情形。
3.再者，承接原告系爭工作之訴外人黑喬公司自102年10月25日開工日起迄同年11月11日止共計18日內竣工，足見本件工作規範書所載之20日大修工作期限並非不能達成。被告顯無故意刁難原告情事至明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，復有系爭工程勞務工作採購承攬契約書、協商紀錄、原告102年10月23日晉字第0000000-0Q號函、同年12月9日晉字第0000000-Q號函、103年6月3日晉字第000000000號函、被告102年11月25日核三字第1028107048號函、103年5月15日核三字第1038039064號函、同年7月7日核三字第1038054299號函及申訴審議判斷書等影本附申訴卷（第116-132、163頁）可稽，洵堪認定。兩造之爭點為被告以原告有政府採購法第101條第1項第12款規定情事，通知原告將刊登政府採購公報，是否適法？爰論述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。兩造所簽訂之系爭工程勞務工作採購承攬契約第40條第1項第12款亦有相同之規定。次按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」亦有最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議可參。
（二）經查，系爭工程由原告得標後，兩造並簽訂勞務工作採購承攬契約，被告＃1號機EOC-21大修期間（102年10月至11月），原告負責汽機相關系統各式熱交換器、洩水槽年度檢修工作，於102年10月16日開工，並應於大修開工日次日起20日曆天內完成，惟因原告施工進度落後，兩造所屬代表乃於同年月22日下午2時召開工作進度討論會議，會議結論：「⒈工作進度討論，目前各項工作的落後，承商晉威之解決方式。乙方（指原告）擬增1倍人力24小時施工，臺電請晉威評估人力、體力狀況，再評估可能性，en
d of 14：30。⒉臺電希望愈多有能力承包進行競標，乙方獲得合理利潤，臺電可以充分獲得國家利益。⒊晉威評估依目前大修合約之進度及目前之人力能力之狀況，實無法滿足，放棄繼續合約之執行。⒋目前晉威仍依其人力及合約條文繼續執行，待甲方另行發包，則共同核計已完工之項目進行拍照計價，以10月24日16：30為原合約執行之期限。⒌請晉威公司發函給臺電公司，以為憑據。」等語，原告旋於同年月23日行文被告同意解除（按應係終止）契約等情，此有工作開工報告表、工作進度討論會議紀錄及原告102年10月23日晉字第0000000-0Q號函等影本附本院卷（卷（二）第36頁、卷（一）第137、139頁）足稽。
足見本件終止契約係由雙方開會協議達成，故本件所應審究者為兩造終止契約，是否係「因可歸責於廠商之事由」所致？其違約情形是否重大？被告依政府採購法第101條第1項第12款及系爭工程勞務工作採購承攬契約第40條第1項第12款規定，予以刊登政府採購公報，是否符合比例原則？
（三）按兩造係以原告施工進度落後，及原告之人力能力狀況無法滿足被告＃1號機EOC-21大修合約之進度為由，終止契約，而原告自102年10月16日開工，至同年月22日下午2時，兩造召開工作進度討論會議，已施工6.5日乙節，此為兩造所不爭執，復有施工日誌等影本附本院卷（一）（第124-136頁）為憑。參以本院卷（一）第181頁所附大修各項工作行程表各檢修項目分別應完成之日期（例如工項前標示「D4」即表示該工項應於第4日完成），其中高壓飼水加熱器檢修部分：第4日應完成A串拆除人孔螺栓及盲板內隔板完成，第6日應完成B串拆除人孔螺栓及盲板內隔板及A串搭架完成，第7日A串清洗完成交ECT及B串搭架完成；再生及非再生加熱器部分：第4日應完成拆除人孔及清洗完成，第6日應完成ECT；UT保溫盒部分：第1日應完成可拆下，第4日應完成拆除以備測厚。惟查，原告施工日誌記載102年10月16日開工，至同年月22日上午，其所進行之工項均為進行中，上開應完成之工項，無一完成，此觀之前揭施工日誌記載自明，足見本件原告確有施工進度落後之情形。至於原告已施工日數應如何計算其應進行之工程進度比例，及已完成之工程進度比例，以計算其施工進度有無遲延部分；原告主張應以其已工作之日數應施工工項之工程款金額，與其實際已完工工項之工程款金額，計算其實際完工比例乙節。經查，本期應完成工作（詳見本院卷（一）第181頁所附大修各項工作行程表）只有規定各檢修項目分別應完成之日期，並未規定各該工項開工日，且完成每一工項所需工作日數並不相同，非每日作一工項，此由上開施工日誌記載施工情形，亦可得知。故無法以原告主張之上開方法，以第7日（實際工作為6.5日）劃分至該日應完成工程款之金額來計算其完工比例（例：標示「D8」為第8日應完成之工項，但該工項可能在第8日之前即已開始施工，而非在第8日才開始施工，然後在當天就完成，若依原告主張之方法計算，此部分已施工部分之工程款金額即不能列入計算，致無法反應實際應完成之金額）。是被告主張以預計工期20日曆天，平均計算每日應完成比例為5％，原告實際工作6.5日，應完成進度比例為32.5％，較為合理公允，應屬可採。至於本件原告實際已完成之進度比例，則應以本次大修總工程款與原告實際已完成應得之工程款比例計算。
（四）次查，兩造簽訂之系爭工程勞務工作採購承攬契約，雖約定本件工作承攬契約總金額為699萬元，惟該金額係包含被告＃1、2號機汽機相關系統各式熱交換器、洩水槽年度檢修工作，共計4次之金額，且其結算金額係以實作實算，材料費須檢據報銷，工作安全衛生設施及管理費則以實際出工人日報銷，此有系爭工程勞務工作採購承攬契約書附卷可參。而本次被告＃1號機EOC-21大修僅為上開契約約定之1次大修，被告已將非本次大修項目、非必做異常時才做項目剔除，合計本次大修應完成之工程款金額為1,544,216元（不含稅，詳見本院卷（二）第189頁被證40），比系爭工程勞務工作採購承攬契約4次大修總金額699萬元，每次之平均數1,747,500元為低；參以原告本次大修已完成工程之比例及金額，經兩造會同嗣後承接之廠商黑喬公司確認結果，原告已完成之金額合計246,527元（不含稅），此有102年10月晉威大修工作進度、結算驗收證明書、結算明細表等影本附本院卷（卷（一）第141頁、卷（二）第37-42頁）可稽；而黑喬公司接續完成之金額合計1,407,540元（不含稅），亦有工作驗收紀錄、結算驗收證明書、結算明細表等影本附本院卷（卷（一）第172-178頁）足稽。則本次大修實際完成之金額總計1,654,067元（計算式246,527元＋1,407,540元），比前揭被告預估之金額1,544,216元還高，足認被告上開預估本次大修應完成之工程款金額並未高估，且以此金額計算完工比例對原告較為有利，應可採信。原告主張被告製作之「系爭大修應完成工作項目、數量與實際工作項目、數量總和明細表」，其中「壹、人工費：一、高壓飼水加熱器檢修（16只）」部分，每部機4只，請參閱臺灣電力公司104年度第三核能發電廠（#2）危險性設備定期檢查申請一覽表，機具列管編號第13Z0000000000、13Z0000000000、13Z0000000000、13Z0000000000號等4只高壓飼水加熱器，契約包含4部機大修，共16只，項次10「1.31"人孔蓋拆裝（每拆裝1次計價1次）」，被告應完成數量以每部機8只100％計算，4只加熱器原告已全部拆除，被告只核以25％計價，計算方式明顯不符合公平原則云云。惟查，高壓飼水加熱器檢修，項次10「1.31"人孔蓋拆裝」部分，每部機雖為4只，但每只須各拆裝2次，每拆裝1次計價1次，共計8次，業據被告輔佐人即被告所屬汽機課工程師蔡榮宗到庭陳述明確，原告對上開設備須各拆裝2次，每拆裝1次計價1次，共計8次乙節亦不否認（詳見本院卷（二）第177頁準備程序筆錄）；參以黑喬公司接續完成本項目拆裝數量，經結算結果數量為7次，核與先前原告已施作本項目之數量，被告已先結算1次之數量金額給原告相符（詳見本院卷（一）第173頁背面結算明細表及本院卷（二）第189頁被告製作之明細表），是原告上開主張，尚非可採。則被告主張原告本次大修已完成之比例為16％（計算式：246,527元÷1,544,216元），堪予採信，而原告至終止契約時已工作6.5日，應完成進度比例為32.5％，已如前述，故原告至終止契約時已遲延進度比例為16.5％。原告主張依工作行程表應完成項目金額為186,360元，其實際工作完成金額182,115元，完成率為97.7％，然原告於本院行言詞辯論時（詳見本院卷（二）第204頁背面），亦自承其工程僅延誤2天，核與其所述完成率為97.7％乙節，明顯不符，故其上開主張亦不可採。
（五）原告主張其縱有上開遲延情事，亦非重大違約，依公共工程委員會函釋，並無按政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報之必要云云。惟據被告輔佐人即被告所屬汽機課課長洪慶典到院陳稱：「……因為原告沒有經驗，9月23日交給原告輔佐人1張單子，那個單子是我跟勞檢所定出來申請的排程，因為沒有拿到勞檢所核發的壓力容器使用合格證之前，不能使用壓力容器，就無法抽真空，是11月23日，事實上在我們沒有抽真空的時候，反應爐就沒有辦法轉，沒有辦法轉的時候，蒸汽就沒有地方排，蒸汽沒有地方排就表示反應爐那邊沒有辦法啟動，所以只要我這邊延誤了，反應爐根本就動不了，唯一可以動得了，就是把蒸汽排大氣，核能廠把蒸汽排大氣所產生的後果，就會上報，像前陣子的變壓器火災，只要一排出來，恆春的村民全部都產生抗議，所以不可能在一個沒有抽真空的狀況下，把蒸汽往外面排。」「抽真空是在識別碼775『27發動機輔助設備回裝、EHC、真空建立』，完成時間11月24日，它不是要徑，但是要配合排程完成動作，如果沒有辦法把工作完成去拖到抽真空的時間，就會影響到要徑，它就變成要徑。」等語（詳見本院卷（一）第202頁準備程序筆錄），並提出1EOC21大修細部排程（實際排程）（詳見本院卷（一）第182-195頁）為證。又按「（第1項）雇主對於經中央主管機關指定具有危險性之機械或設備，非經勞動檢查機構或中央主管機關指定之代行檢查機構檢查合格，不得使用；其使用超過規定期間者，非經再檢查合格，不得繼續使用。……（第4項）第1項所稱危險性機械或設備之種類、應具之容量與其製程、竣工、使用、變更或其他檢查之程序、項目、標準及檢查合格許可有效使用期限等事項之規則，由中央主管機關定之。」「本規則依職業安全衛生法（以下稱本法）第16條第4項規定訂定之。」「本規則適用於下列容量之危險性設備：……二、壓力容器：（一）最高使用壓力超過每平方公分1公斤，且內容積超過0.2立方公尺之第一種壓力容器。（二）最高使用壓力超過每平方公分1公斤，且胴體內徑超過5百公厘，長度超過1千公厘之第一種壓力容器。（三）以『每平方公分之公斤數』單位所表示之最高使用壓力數值與以『立方公尺』單位所表示之內容積數值之積，超過0.2之第一種壓力容器。」職業安全衛生法第16條第1項、第4項、危險性機械及設備安全檢查規則第1條及第4條第2款分別定有明文。查，被告於＃1號機EOC-21大修前，即依前揭法令規定，於102年9月13日及同年10月9日向中華民國工業安全衛生協會，就系爭工程檢修之高壓飼水加熱器、低壓飼水加熱器、汽水分離洩水槽、第一級再熱器洩水槽、第二級再熱器洩水槽、加熱器洩水槽、蒸汽產生器沖放熱交換器等第一種壓力容器，申請定期檢查，經該協會核定檢查日期分別為102年10月28日、同年月30日、同年11月1日、同年月2日、同年月4日，此有被告製作之系爭工程檢查日期表、中華民國工業安全衛生協會104年10月14日中安設字第1040062324號函及所附第一種壓力容器定期申請書等附本院卷（卷（一）第208頁、卷（二）第84-118頁）可參。足認原告若未按順序如期完工，不僅遲延工期，且因無法如期接受主管機關檢查，被告勢必重新申請定期檢查，嗣主管機關再行定期後，其延誤之日期將再延長，將影響整體大修之排程。則因系爭工程之工期短，具有急迫性，且因主要徑之工程，施工有先後順序，環環相扣，前面工程未完成即會影響後續工程，若本件工程未能如期完工將影響識別碼775「27發動機輔助設備回裝、EHC、真空建立」之完成，致大修時程受影響，將無法如期恢復正常供電，對民生及工業用電等公益之影響鉅大。按政府採購法第101條第1項第12款及系爭工程勞務工作採購承攬契約第40條第1項第12款規定，係以「因可歸責於廠商之事由，致終止契約」，即應將其事由刊登政府採購公報，並無限制終止契約之事由，僅限於主管機關主動終止契約之情形，始得將其事由刊登政府採購公報。本件既因可歸責於原告之事由致履約遲延，且對系爭工程之進度影響重大，兩造乃協議終止契約，故被告依政府採購法第101條第1項第12款及系爭工程勞務工作採購承攬契約第40條第1項第12款規定，通知原告將其事由刊登政府採購公報，並無不合，亦無違反比例原則。至於政府採購法施行細則第111條第1項所稱延誤履約期限情節重大者，於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上；乃係就政府採購法第101條第1項第10款規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」而言，核與同條項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，兩者之構成要件並不相同，則是否該當政府採購法第101條第1項第12款之要件，仍應參照前揭最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議，依個案審酌違約情形是否重大及符合比例原則，而非僅以履約進度是否落後20％以上為依據。本件原告施工6.5日即已延誤履約進度達16.5％，將影響大修時程，致被告無法如期恢復正常供電，自屬違約情節重大。原告上開主張，尚非可取。
（六）至於原告主張接續施作系爭工程之黑喬公司之工作開工報告表備註記載：「2.規定工期：決標後次日起14日曆天內。」復按該公司所提之工作延期申請單，該公司擬申請延期12日曆天，惟其申請延期理由都不符合工作規範書壹、
一、2展延工期之規定，被告仍核准展延9日曆天，原告契約工期20日曆天，卻1天都不能延誤，工作規範書壹、一、1.1大修工期規定，每逾期1日曆天，處預定性逾期違約金5萬元，由此可知，被告對本件2家承攬商是極不公正乙節，縱令屬實，亦屬被告與黑喬公司間有無依法履約之問題，惟原告尚不得據此就其履約遲延部分主張免責。原告另主張高壓飼水加熱器螺栓規範需3500LB-FT，原告無法施作，除非使用「油壓板手」或「倍力板手」，原告向被告借用「油壓板手」，惟被告至開工後第5天才將「油壓板手」借給原告，致履約遲延，不可歸責於原告云云。惟據被告輔佐人即被告所屬汽機課課長洪慶典到庭陳稱：「為什麼油壓板手沒有列在清單上面，一般來講，臺電的螺絲上面是要上磅，上磅方式很多種，油壓板手本身是危險性機械，生手操作會很容易造成危險，因為油壓板手我本身沒有這套機器設備，這套設備是在氣渦輪課，就是因為在整個施工過程當中，我們以前的承包商有幾隻螺栓沒有辦法鎖時，才會使用這套油壓板手，我們以前都是用扭力板手去上磅。」「……為什麼一開始的時候，油壓板手不敢借給你，因為來的人都是生手，我怕這個東西借給你會出問題，所以不敢借給你，第二個因為那時候氣渦輪課在使用，我也不可能馬上去氣渦輪課拿過來借給你使用，在合約上面，我們沒有義務要借你這個東西。」等語；被告輔佐人即被告所屬汽機課工程師蔡榮宗亦陳稱：「扭力板手跟倍力板手通常可以一起借，因為他們兩個是壹組套的，所以當你借到1000，通常3300磅的扭力板手，人沒有辦法板，要透過倍力板手，把你施力1000磅會放大3.3倍，就3300磅。」等語（詳見本院卷（一）第200、214頁準備程序筆錄)。足見被告並非故意刁難原告不借油壓板手給原告，且原告亦非無油壓板手就無法施工。況且，按系爭工程工作規範書通則第2項第1款第4目規定：「本工作所需施工之一般機具，如使用於污染區則由甲方（指被告）提供，其餘概由契約而定，特殊工具可由甲方供借（詳見供借機具材料清單）或供租（並按臺灣電力公司第三核能發電廠發包工程施工機具租用辦法，計收租用費用）。」而上開工作規範書所附之供借機具材料清單，並無油壓板手（詳見本院卷（一）第167、168頁所附工作規範書及供借機具材料清單）；換言之，依契約規定被告並無借油壓板手給原告使用之法律上義務，縱使被告未及時借油壓板手給原告，原告若確有需要使用油壓板手，亦應自行設法取得，若因此致施工有所遲延，亦難謂可歸責被告之事由，且原告亦不得以此為由主張免責。是原告上開主張，亦不足取。
（七）綜上所述，原告之主張，既不足取。被告以系爭工程因可歸責於原告之事由致履約遲延而協議終止契約，已該當系爭工程契約第40條第1項第12款及政府採購法第101條第1項第12款得刊登政府採購公報之情形，乃以原處分通知原告將依政府採購法第101條第1項第12款規定，刊登政府採購公報，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
書記官 黃 玉 幸