高雄高等行政法院判決
104年度訴字第25號民國105年7月6日辯論終結原 告 薛家鈞
薛坤紘蔡佩蓁薛明泉李艷共 同訴訟代理人 盧俊誠律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 許銘春 律師複代 理人 董志鴻 律師上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國103年11月27日文規字第1033031939號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣位於高雄市左營區左營廍後薛家古厝（下稱系爭建物）於民國92年2月26日登錄為歷史建築，被告於102年8月14日接獲財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會(下稱薛氏基金會)來函通報，系爭建物第三落部分廂房屋頂遭拆除，後依文化資產保存法(下稱文資法)第17條第2項與暫定古蹟條件及程序辦法第2條規定，核列系爭建物為暫定古蹟。嗣於103年1月21日經103年度高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會（下稱古蹟審議會）第一次會議決議系爭建物暫定古蹟期限延長1次（6個月）自103年2月15日至103年8月14日止，復經103年7月17日及8月5日古蹟審議會第三次會議及延長會(下稱第三次會議及延長會)審議，同意指定系爭建物為市定古蹟。被告遂依據上開會議決議，於103年8月11日以高市府文資字第10331198100號函(下稱103年8月11日函)檢送103年8月11日高市府文資字第10331198101號公告（下稱原處分）將系爭建物指定為市定古蹟。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)形式部分：
1、本件申請指定古蹟者為薛氏基金會，其並非系爭建物之所有權人，故原處分違反文資法第14條第4項：「建造物所有人得向主管機關申請指定古蹟，主管機關受理該項申請，應依法定程序審查之。」之規定。
2、本件古蹟審議會審議委員之資格係有爭議：
(1)本件古蹟審議會審議委員是否曾受被告委託或勞務採購承包被告古蹟規畫、維護工作，其有無違反利益迴避規定，依文化資產審議委員會組織準則(下稱組織準則)第3條第3項及第7條第2項規定，屬應審查要件，本件古蹟審議會出席與表決委員是否符合上開法律規定，仍有疑義。
(2)原告薛家鈞、蔡佩蓁前曾於102年間向本件古蹟審議委員○○○、○○○、○○○以瀆職等案件提起刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署(下稱高雄地檢署)檢察官為103年度偵字第14630、14631、14633號不起訴處分書(下稱系爭不起訴處分書)，與原告有利益衝突，是以上開委員應於本次古蹟審議會中迴避而不迴避，其表決權之行使應無效力。另原告蔡佩蓁曾於102年5月30日與本次古蹟審議委員○○○，就規劃設計及監造事務簽訂委任契約書，與原告有利益衝突，是以該委員應於本次古蹟審議會中迴避而不迴避，其表決權之行使應無效力。
(3)審查古蹟審議會第三次會議紀錄，如委員A僅稱「具有古蹟價值」云云，而未就原因進一步論述，顯過於空泛。委員B、C僅簡單表示「為高雄市僅存格局完整之三落帶護龍傳統合院」，然對於是否有指定為古蹟之必要性卻忽置不論。委員D所稱「惟範圍宜組成專案小組研議後，再行審定」亦非對於是否指定古蹟實體理由之論述。委員K所稱「憲法第15條保障人民『財產權』因此與文資法競合部分應有所救濟措施，此部分非文資委員責任」云云，則與本件是否指定古蹟無關。委員M所稱：「薛家古厝歷經三代百年始完成」云云，並未敘明依據為何。且事實上系爭建物就土地登記簿所示僅僅有100年，且並非系爭建物之三落均有100年之歷史，而係僅年代最久之其中一間房屋。另本件原告及其他不同意指定為古蹟之共有人之比例高達42.58%。況渠又稱「不應貿然以目前少數人之意見為意見」云云，然古蹟審定本不應以贊成之人數作為審議標準，委員M之理由顯然未有具體引證及依據支持。另委員O所稱「(1)為最完整、稀有的古早建築，即具保存價值。(2)須公權力來保護這稀有文化資產。(3)就『贊成人數』和『土地持分』而言，贊成『成為古蹟』的比例均較高」其(1)、(2)無實體論述，(3)則非是否指定為古蹟之考量要點。更何況贊成之比例較高並無任何依據，被告對土地所有權人作過調查而有具體證據？委員P所稱「古蹟本體具文化資產價值，應妥為保存」云云，同樣未就指定古蹟之理由為具體說明。另委員Q所稱「贊同人數與產權比重亦較高」云云，惟由上可知，委員Q所稱顯與事實不符，且未說明其所憑之依據為何，亦未見渠有於審查程序中提出任何證據。綜上，該次會議出席之17名委員當中，有4名委員須迴避，9名委員未就本件古蹟指定事項為具體論述，亦即由超過半數之不適任委員作成「同意指定市定古蹟」之決議，以該決議結果作為本件指定古蹟之依據，顯不允當。
(4)審查古蹟審議會延長會紀錄，該次會議多數委員贊同103年8月5日本案古蹟之專業小組會議中8名審查委員，即有半數之4名委員(包括○○○、○○○、○○○、○○○)為須迴避者，該小組會議結論則為同意指定系爭建築為古蹟。該次延長會中出席之13名委員中，委員A、B、C、F、G、H、I共7人均表示「贊成小組決議」等語，惟就本件古蹟指定未為實體論述，況上開小組會議中即有半數委員須迴避，延長會中亦同樣有人須迴避，延長會結論是否得為本件古蹟審議結果之依據，顯有可議之處。
(5)本件指定古蹟審議會委員人數共21人，依組織準則第7條第1項之規定，至少應11人出席始得為合法有效之決議。惟查103年8月5日召開之延長會有14名委員出席，扣除原告前開所指應迴避之○○○、○○○、○○○、○○○等4名委員後，僅10名委員合法出席該會議。該會議既未經過半數委員出席，即無法有效召開，亦無法做成任何有效之決議。
3、未予土地所有權人及建物所有權人有陳述意見之機會，系爭通知未合法送達，顯然未予人民相當之程序保障：
(1)依行政程序法第102條、組織準則第6條規定及司法院釋字第409號解釋理由書略以：「徵收土地對人民財產權發生嚴重影響，舉凡徵收土地之各項要件及應踐行之程序，法律規定應不厭其詳。有關徵收目的及用途之明確具體、衡量公益之標準以及徵收急迫性因素等，均應由法律予以明定，俾行政主管機關處理徵收事件及司法機關為適法性審查有所依據。尤其於徵收計畫確定前，應聽取土地所有權人及利害關係人之意見，俾公益考量與私益維護得以兼顧，且有促進決策之透明化作用。」
(2)經查，本件土地共有人之一薛杉雄已於103年6月27日死亡，而被告仍於103年8月11日向薛杉雄送達，而未向薛杉雄之繼承人送達，且於原處分作成前亦未通知薛杉雄之繼承人到場陳述意見，被告對此部分主張均未有說明，僅泛稱邀集原告陳述意見云云，程序顯然違法。另依被告文化局所公開之資訊，系爭建物之建造人為薛老，故應為所有人，則其死後，由其繼承人成為系爭建物之所有人，古蹟審議會自應通知薛老之繼承人陳述意見。惟本件卻剝奪部分土地所有權人之繼承人陳述意見之權利，亦即僅通知部分土地所有權人外，竟未通知系爭建物所有人陳述意見。對系爭建物之所有人而言，該建築被指定為古蹟，不僅使其等對該建築負有管理維護等義務外，亦使其等無法再本於所有權人之地位對系爭建物為任何處分行為，對其等之權利影響重大，竟未給予陳述意見機會，該處分程序上顯有重大明顯之瑕疵。按古蹟指定係對財產權重大限制，未通知土地及建物所有權人陳述意見，亦未將相關方案(含指定、維修及將來土地損失補償)事先讓土地及建物所有權人知悉，未盡程序保障之要求。又建物一經指定為古蹟，所有權人欲再就坐落土地使用收益，均須受相關法令限制，對人民財產權影響甚鉅。反觀土地徵收事項，主管機關尚應發放徵收補償予土地被徵收人，被指定古蹟之所有權人僅得依古蹟土地容積移轉辦法申請容積移轉，而指定古蹟對於財產權之侵害更甚於徵收，於此重大侵害人民財產權之處分，倘行政機關於不許所有人陳述意見，難謂已踐行法定程序，原處分程序上顯有違反法定之正當程序，應屬違法而應予撤銷。
4、被告應依行政訴訟法第164條第1項規定提出本件古蹟審議會出席委員名單之義務，以證明本件古蹟審議會是否由全體委員二分之一以上之委員出席，並經出席委員三分之二以上同意指定為市定古蹟，而非由被告空言即可認定本件確實符合組織準則第3條第3項、第7條第2項規定，亦可查明本件古蹟審議會之委員是否有應迴避而未迴避之情形。
5、被告雖援引最高行政法院97年度判字第214號判決，主張其已於本件訴願程序中詳述現代加蓋廁所劃定為古蹟範圍之原因，縱原處分有理由不備之瑕疵，其瑕疵已經補正云云。惟訴願決定既已認原處分為一般處分，一經公告即生效力，而毋須對處分相對人送達始生效力。被告現又主張得以訴願答辯書說明有現代化加蓋廁所，即得補正原處分之瑕疵。換言之，原處分經公告即生效力，被告103年8月11日函屬觀念通知，而訴願答辯書僅向提起訴願之原告等送達即生補正原處分瑕疵之效力，則與原處分之生效方式不同，無須向本件土地之所有共有人公告，理論上豈非前後矛盾？而對於本件未提起訴願之其他70多名土地共有人而言，亦無從知悉該現代化廁所亦為指定古蹟之範圍，顯見原處分與後續補正處分之訴願答辯書，依被告所主張同為原處分之一部，其生效方式竟由被告恣意割裂適用，原處分顯然重大違反明確性而無效，自不待言。至被告所援引之上開最高行政法院判決，該案件中之原處分為行政程序法第92條第1項規定之行政處分，而非同條第2項之一般處分，自不得以該案之判決內容，逕而適用於本件事實。
(二)實質部分：
1、原處分違反明確性原則：
(1)依行政程序法第5條規定及「行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。(2)法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。(3)對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。(4)行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。(6)行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。(7)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(8)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等」（最高行政法院100年度判字第2195號判決；司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。本件被告雖辯稱是否指定為古蹟，行政機關享有判斷餘地，並非法院得介入審查之事項云云，然依上述最高行政法院判決可知，法院仍得就以上8點情形審查行政處分之合法性。
(2)原處分中，「古蹟指定公告表」所載「古蹟及其所定著土地之範圍」僅列出：「定著土地包○○○區○○段(下稱左西段)1703、1703-1、1703-2、1713、1713-1、1713-3、1713-4等7筆地號部分土地，詳如土地清冊及圖示」；附件「土地清冊」中僅列出○○○區○○段○○○○○○○號」之「面積、所有權人、管理者、土地使用分區及備註」；附件「古蹟範圍圖」中僅顯示「古蹟及其所定著土地之範圍、道路用地及地界線」。且原處分中之「古蹟指定公告表」「土地清冊」及「古蹟範圍圖」均未提及指定古蹟範圍中有現代加蓋廁所，因緊鄰古蹟本體，因此劃定古蹟範圍。故原處分之古蹟指定範圍，是否包括左西段1703-2地號土地上之現代加蓋廁所，無法由原處分之「古蹟指定公告表」「土地清冊」及「古蹟範圍圖」得知，系爭處分顯然違反明確性原則，應予撤銷。
2、原處分就法律與事實間涵攝錯誤：
(1)最高行政法院100年度判字第2195號判決略以：「審查委員作成原判斷前，有無審酌同質性文化景觀重複登錄之必要性、文化景觀保存與財產權保障間之公益與私益衡平性；更且原判斷是否違反比例原則、他事考量及不當聯結禁止原則、平等原則；是否先與上訴人溝通協商為宜等情，原審均應予以審查，不得僅因審查委員已於文化景觀登錄審議表詳載是否符合文化景觀登錄基準之各項要件，並於綜合評鑑說明欄詳列其認定之理由，遽謂原判斷並無恣意濫用及其他違法情事，原審自應尊重云云，是原判決亦有適用審查辦法第2條不當之違法。」
(2)次按，古蹟及歷史建築定義為「指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群」「為年代長久且其重要部分仍完整之建造物及附屬設施群」，古蹟之指定基準為「一、具歷史、文化、藝術價值。二、重要歷史事件或人物之關係。三、各時代表現地方營造技術流派特色者。
四、具稀少性，不易再現者。五、具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者。六、具其他古蹟價值者」，均屬不確定法律概念。原處分就該不確定法律概念與系爭建物是否符合古蹟指定基準，逕將與系爭建物緊鄰之現代化廁所列入，且系爭建物並無歷史文化價值、與重要歷史事件或人物無關，並不具稀少性。甚且，「年代長久」為不確定法律概念，系爭建物約為清嘉慶25年（西元1820年)所建，先於92年間指定為歷史建築，何以經過十多年方指定為市定古蹟？原處分指定理由當非指近十年方增建部分，亦非指該現代化廁所部分，顯見原處分就本件事實涵攝錯誤，而有違反法令之嫌。
3、原處分違反不當聯結禁止原則：
(1)左西段1702、1703、1713地號土地，業經判決分割共有物，並已經法院公告拍賣。92年2月26日系爭建物登錄為歷史建築，至102年8月14日被告接獲薛氏基金會來函通報，系爭建物第三落部分廂房屋頂遭拆除，依文資法、暫定古蹟條件及程序辦法指定為暫定古蹟，嗣於103年8月11日指定系爭建物為市定古蹟。
(2)系爭建物自92年2月26日登錄為歷史建築後，至102年8月14日指定為暫定古蹟時，長達約十多年時間，經利害關係人多次請求，被告均未將系爭建物指定為古蹟，倘系爭建物確有指定為古蹟之必要，應早於十餘年前已指定為市定古蹟。是以本件古蹟審議委員應就為何將「歷史建築」指定為「古蹟」為實體之論述。亦即古蹟審議委員應敘明指定古蹟之必要性、原因、法律依據與相關證據，是否符合法律及相關原理原則之規定，為詳盡且具體之說明，而不能僅以約略數語即將古蹟保護無限上綱，而以保護古蹟之名，行侵害土地所有權人財產權之實，否則難謂係因適逢103年11月29日直轄市市長等選舉而有法定要件之外考量，有違反不當連結禁止之虞。
4、原處分違反比例原則：
(1)系爭建物為私有財產，現仍有部分薛家子孫居住，部分租賃予外姓人家，並未開放公眾參觀。亦即，系爭建物仍主要作為私人居住使用，且係由部分薛家子孫居住，而非系爭建物及土地之全部共有人所使用收益，本件左西段1702、1703、1713地號土地業經分割共有物判決確定，卻因系爭建物經指定為古蹟而無法分割，無非變相保護系爭建物之無權占有人，以保護文化資產之名，行無權占有之實。
(2)被告已將多處私人古厝宅第指定為古蹟或歷史建築，重複指定多處相似性極高之私人古厝宅第為古蹟或歷史建築，以侵害人民財產權之手段達文化資產保存之目的，是否確有必要？不無疑義。且系爭建物維持歷史建築之登錄，已長達10年時間，本可達成保存文化資產目的，原處分捨此方式，而選擇系爭建物指定為市○○○○○段，過度侵害建物所有人之財產權。
5、依行政訴訟法第201條之規定，撤銷訴訟之目的在撤銷違法之行政處分，行政機關裁量權之行使，須在法令授權範圍內始為合法，如有逾越裁量權限或濫用裁量權力而為行政處分者，不論其為積極的作為或消極的不作為，均屬違法，以此情形為限，行政法院得加以審查及撤銷，以限制行政法院之職權，並確保行政機關裁量權之合法行使（參照該法條立法說明）。學說上固然承認行政機關就不確定法律概念及某些性質之事件，享有「判斷餘地」，但並非表示完全排除司法審查。行政機關行使判斷餘地權限之際，倘未充分斟酌相關之事項甚或以無關聯之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係等情形，即屬違法，行政法院自得予以撤銷(最高行政法院92年度判字第1238號判決、92年度判字第904號判決要旨參照)。本件原處分及訴願決定形式上違反文資法第14條第1項規定，並有違反組織準則第3條第3項規定之疑，且未予土地及建物所有權人陳述意見之機會，違反正當法律程序要求；實質上違反明確性原則、比例原則、不當聯結禁止原則，就法律與事實間涵攝錯誤等情。而被告行使判斷餘地時，就原處分及訴願決定形式上及實質上既已違反上開規定及原則，即屬違法。
6、本件系爭建物指定為古蹟判斷係出於錯誤之事實或不完全之資訊。系爭建物依土地登記簿可知，年代最久之房屋係13年建造，距今僅91年。然審查委員以系爭建物歷經三代百年始完成，且被告文化局所公開之資訊亦記載系爭建物係於西元1820年創建等錯誤資訊，進而認定系爭建物係稀有之古早建築而有指定為古蹟之必要，顯係基於錯誤之事實所為之判斷。且本件不同意指定為古蹟之共有人比例高達42.58%，此僅係土地所有權人之意願，尚不包含系爭建物所有權人之意願，在建物所有權人意願不明之情況下，審查委員M、O、Q等以不同意指定為古蹟僅是少數人之意見作為指定系爭建築為古蹟之理由，顯係基於不完全資訊所為之判斷。
7、本件僅以容積移轉並非合理之補償方式：
(1)按「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。」司法院釋字第440號解釋參照。縱認本件指定古蹟之原處分係合法，惟因本件係基於維護古蹟之公益目的，對建物及定著土地所有權人之財產權課予限制，因此所造成之特別犧牲，自應有上揭釋字解釋之適用，而應給予合理之補償。
(2)如為暫定古蹟，依文資法第17條第4項規定，能取得合理之補償(包含古蹟及古蹟定著之土地)；如被指定為古蹟，依舉輕以明重，主管機關亦應給予包含古蹟及古蹟定著之土地在內之合理補償。惟被告僅係就古蹟定著之土地之補償方式特別以同法第35條規定為容積移轉。是雖文資法未就指定古蹟規定準用第17條第4項之規定，仍應予類推適用，否則即會產生指定古蹟之補償反而劣於暫定古蹟之荒謬現象。
(3)本件系爭建物被指定為古蹟，主管機關竟只給予古蹟定著之土地容積移轉獎勵，就系爭古蹟(建物)本身所為之財產權限制，完全未予補償，顯與上開釋字解釋意旨相違。又除就古蹟本身以外，古蹟定著之土地亦應給予合理之補償，姑不論文資法第35條第1項稱之為「獎勵」是否妥當，現行法之獎勵方式雖為容積移轉，然容積移轉尚須建商欲增加建地之容積率而向受獎勵人購買始有經濟價值。觀諸現今高雄市之容積移轉買賣處於停滯狀態，則容積移轉顯無法達到作為獎勵之目的等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
(一)按文化部（前行政院文化建設委員會）95年3月10日文中二字第0951103362號函釋略以，文資法第14條第4項之規定僅係促其主管機關發動古蹟指定審查程序，主管機關依職權本得自行為之。被告於102年8月14日接獲薛氏基金會來函通報，系爭建物第三落部分廂房屋頂遭拆除後，自得依職權發動暫定古蹟及古蹟指定審查程序。是原處分並未違反文資法第14條第4項規定。
(二)本件古蹟審議會符合組織準則第3條第3項、第7條第2項等規定，亦賦與原告陳述意見之機會：
1、本件古蹟審議會第三次會議及延長會審議，係由超過全體委員二分之一以上之委員出席，並經出席委員三分之二以上同意指定系爭建物為市定古蹟。符合組織準則第3條第3項、第7條第2項之規定。
2、依本件古蹟審議會第三次會議之開會通知收件回執及拒收郵件證明，該次會議出席者為原告薛家鈞、蔡佩蓁、訴外人梅再興代理原告薛明泉出席、訴外人薛麗貞代理原告李豔出席(薛麗貞自稱係原告李艷親戚並代理李艷出席，惟未攜帶授權書，是該日薛麗貞僅入場未發言)，原告薛坤紘則未到場，亦未委託代理人到場。另關於該次審議會之委員共21人，其中機關代表6人，學者專家15人，符合組織準則第3條第3項之規定。且上開會議有17位委員出席，全數同意指定古蹟；至古蹟審議會延長會則有14位委員出席，因該次會議主要係討論指定古蹟之範圍，故無表決數之問題。
(三)本件古蹟審議委員○○○、○○○、○○○、○○○並無應迴避而未迴避事由：
1、查○○○、○○○、○○○等3位委員係因於102年8月15日對系爭建物進行現場勘查，並作成「左營薛家古厝目前狀況符合『具古蹟價值之建造物在未進入審查程序前，遇有可能而立即明顯之重大危險』，經處理小組審議通過，依規定簽請首長核列為暫定古蹟」之結論，經被告核列系爭建物為暫定古蹟後，始遭原告薛家鈞、蔡佩蓁提出公文書登載不實及圖利罪等告發，嗣經檢察官偵查後認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，是上開3位委員雖因本件暫定古蹟而遭原告提出刑事告發，惟渠等與原告之間並無任何利益衝突。況且，如認3位委員因此即須迴避，不啻承認經核列為暫定古蹟之建物所有權人得以「對古蹟審議委員提出告訴」之手段，達成「古蹟審查會議之召開因被提告之委員未迴避而違法」之目的，殊非合理。
2、至○○○委員雖曾於102年5月3日受原告蔡佩蓁委任，處理「變更使用左營區0000000號、0000000號合併戶」事宜，惟原告蔡佩蓁嗣後並未就該變更案提出申請，即○○○委員並未執行系爭契約所定之委任事務，故○○○委員與原告蔡佩蓁間亦無存在所謂利益衝突，自毋須迴避。
(四)關於原告指摘古蹟審議會第三次會議委員之發言部分，因原告就古蹟審議會第三次會議各委員發言之意見部分，僅空言泛稱委員之意見「未具體指明指定為古蹟之必要性」「未就指定古蹟之理由為具體說明」等語，均係出於其個人之主觀見解，核與本件指定古蹟無涉。況古蹟審議委員會係屬合議制之專業委員會，依上開實務見解應享有判斷餘地，委員之審查意見自應予以尊重。另關於原告主張不同意指定為古蹟之共有人部分，查訴外人○○○、○○○並非系爭建物之所有權人，又原證10並無訴外人○○○之不同意聲明書，原告就此部分之主張，尚有違誤。
(五)原處分並未違反明確性原則：
1、本件原處分於古蹟指定公告表記載「名稱：左營廍後薛家古厝」「種類：宅第」「位置或地址：高雄市○○區○○路○○號」「古蹟及其所定著土地之範圍：定著土地之範圍北臨海平路，南至廍後街42巷，東西兩側以古厝之左右外護龍外緣線（屋簷滴水線）為界。定著土地地號包○○○區○○段17
03、1703-1、1703-2、1713、1713-1、1713-3、1713-4等7筆地號部分土地，詳如土地清冊及圖示。」亦於附件土地清冊詳列出○○○區○○段○○○○○○○號之面積、所有權人、管理者、土地使用分區及備註」；於附件古蹟範圍圖顯示「古蹟及其所定著土地之範圍」。綜上，由原處分之古蹟指定範圍即可知悉包括高雄市○○區○○路○○號之建物及附屬建物。
2、依行政程序法第114條第1項第2款、第2項之規定，關於事後補記應記明理由之方式，法律無明文規定，並不限於處分機關以相對人為直接對象，送達補記理由之書面為必要。處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，亦可認為已踐行行政程序法第114條第1項第2款補記理由程序，該行政處分原未載明理由之瑕疵即已告治癒（最高行政法院97年度判字第214號判決意旨參照）。查，被告於本件訴願程序中，所提出之答辯狀，業已詳述古蹟指定範圍之部分土地上有現代加蓋廁所一座，因其搭建緊鄰古蹟本體，無安全間距，經衡量古蹟本體保存維護須有一緩衝空間，故劃定為古蹟範圍。是以縱認原處分有理由不備之瑕疵，因被告提出訴願答辯書已經補正，揆諸前揭規定及說明，其瑕疵即已告治癒。
(六)原處分就法律與事實間並未涵攝錯誤：
1、行政機關的行政決定，有時涉及有關文化、倫理、宗教的價值判斷，而牽涉主觀的價值判斷，為確保其客觀公正，法律如規定應由學者專家及或社會公正人士組成之委員會進行獨立判斷決定。於此情形，法院的審查範圍即應受限制，蓋於此情形，在有疑義時，由專家組成的委員會當比法院更能作成合乎事理的妥當決定，且透過法律規定在行政程序中建立的委員會，於作成決定時既應維持其獨立超然地位，與法院獨立審判之意旨相同，故承認判斷餘地，有其正當性。亦即此類評價決定之審查限制之理由，乃在於法院欠缺審查權，蓋依各該法律之解釋，此類評價具有最終拘束力者，應由行政機關為之，而非由法院為之，此項解釋之依據為法律上規定作成決定之行政機構之構成及其地位，換言之，其擁有充分及必要的專業知識，且其構成員具有社會的代表性，並可獨立不受干涉的進行決定，故其享有為最後判斷之權利。例如文資法規定有關具有歷史、文化、藝術價值之文化資產，例如國寶古物之指定以及古蹟之指定等，及涉及歷史化文化藝術價值之判斷，須由專家為之，行政法院於審查時，也宜尊重專家之判斷決定。而應承認獨立的專家、委員會所作成立之認定，應有判斷餘地。本案中亦涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項尤享有專業判斷之餘地，參照行政訴訟法第4條第2項及第201條之規定，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他違法情事，構成應予撤銷或變更之情形，不得替代行政機關為決定（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由及最高行政法院95年度判字第1239號判決意旨參照）。
2、按文資法第3條第1款規定之古蹟，係屬不確定法律概念，且得否指定為古蹟之文化資產，明顯屬於高度專業範疇，依規定應由專家組成審議委員會，本於專業素養為判斷，倘行政機關作成判斷時無前揭情形，要難任意指摘其有違法之情形。查系爭建物業經古蹟審議會基於「左營廍後薛家古厝」為高雄市極少數保存完整、三落帶護龍之傳統合院建築，建築格局具特殊性、稀少性；大小木作、灰作、泥塑及雕刻樣式、灰作彩繪等原樣尚存，能代表傳統建築的營造技術及工法，極具建築史上之意義；且見證薛家先祖與左營廍後地區農墾、糖廍時期之歷史，富人文、經濟意義，深具指定古蹟之價值等理由，同意指定系爭建物為市定古蹟，乃古蹟審議會本於專業審查之結果，要難任意指摘其有違法之情形。
3、清代並無土地或建物登記謄本之制度，惟依日治時期戶政資料所載，左營庄309番地之原戶主「薛老」於明治15年即清光緒8年，西元1882年死亡，並由「薛賽」繼承戶主，顯見左營庄309番地建物於清光緒8年以前即已存在，而非原告所稱創建於民國13年。依據日治時期戶政資料加上薛氏基金會訪談薛家後代子孫，推測市定古蹟「左營廍後薛家古厝」之創建年代為清嘉慶25年(西元1820年)。另由原告提出之原證11亦標示「薛九重」為左營廍後開基祖，且標示「薛九重」之子為「薛老(歿於清光緒8年，西元1882年)」；況「薛老」於死亡(西元1882年)前即已登記為左營庄309番地建物之戶主，故以此推測市定古蹟「左營廍後薛家古厝」創建於清嘉慶25年(西元1820年)，亦非無理。況依據古蹟指定及廢止審查辦法(下稱審查辦法)第2條規定，古蹟指定之基準為：(1)具歷史、文化、藝術價值、(2)重要歷史事件或人物之關係、(3)各時代表現地方營造技術流派特色者、(4)具稀少性，不易再現者、(5)具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者、(6)具其他古蹟價值者，足徵建物年代並非古蹟價值認定之唯一標準。
4、依文化部103年3月26日文資局蹟字第1033002389號函意旨，主管機關作成指定、登錄之行政處分，尚不受所有人主張之拘束，其所有人同意與否，更非文化資產指定、登錄之前提要件。查本件審查委員所稱之比例係贊同人數之於總人數之比例，主要係依照提案登錄古蹟時，提案單位所出具之同意書而言。又當初提案之土地共11筆，惟最終指定古蹟之土地僅7筆，故部分有簽同意書之人並非指定古蹟後統計之所有權人。而原告所稱之比例多指反對方所佔持分土地比例，與審查委員所稱之比例計算基準並不相同。另因古蹟審議時間較長，有部分所有權人死亡及繼承情形，導致可計算之所有權人總數不斷變更，亦會影響統計比率之準確性。
(七)原處分並未違反不當聯結禁止原則及比例原則：
1、本件被告將系爭建物指定古蹟已有具體之指定理由，乃從社會、人文、經濟、歷史文化、建築本身等面向為基礎，並無任何基於不相關因素考慮在內，更無違反不當連結禁止原則之情形。
2、另原告主張系爭建物維持歷史建築之登錄此一較低度之管制方法即可達其保存文化價值之目的，而無須以核定市定古蹟之高度管制方式為之，未見被告就此方式為考量，自違比例原則之最小侵害性原則云云。查古蹟之保存方式往往係採現狀保存，歷史建築則偏向於歷史空間保存與再利用，且觀諸文化資產保存法規定，古蹟之保存維護於該法第十章訂有相關罰則，歷史建築則僅有獎勵性質之登錄、輔助辦法，顯見基於二者之不同，對於古蹟與歷史建築對於文化資產保護給予差別之保護強度。本件系爭建物經被告之古蹟審議會審查結果，已認定具有古蹟價值，自應以古蹟之方式予以保存，故被告以指定市定古蹟方式達成文化資產保存之目的，未恣意為之，符合上開原則。
(八)按文化部95年6月23日文中二字第0952052990號函釋說明二：「次按文資法…古蹟指定之法律性質，為對物之一般處分（參見行政程序法第92條第2項後段），又一般處分係自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起，始發生效力。（參見行政程序法第110條第2項）。…」。查本件系爭建物作成古蹟之指定，其法律性質為對物之一般處分，並自公告日起發生效力。爰此，系爭建物指定古蹟之處分於公告日起發生效力，自不生原告主張行政處分未合法送達系爭建物全體所有權人，故行政處分應視為無效且未達行政效力之情事。
(九)原告主張被告未通知建物及土地全體所有人陳述意見乙節：
1、按系爭建物存在之年代久遠，早於地政系統、戶政系統成立之前，建物既未作保存登記，被告亦無從確知薛氏宗族內部繼承規則，且因建造當時之法令、民風亦與現行繼承法令不同。一般而言，土地所有權人大多為建物所有權人，被告已參考地籍系統並配合戶籍系統盡力查證，並通知已查證到之每位土地所有權人或繼承人。再者，目前已被通知之人於本件古蹟指定及訴願期間，亦未向被告表示尚有其他可能之所有權人或繼承人。查系爭建物於103年8月11日指定公告，並對外開放公告資訊，除已被通知之權利關係人外，目前並無人主張係所有權人或繼承人。被告文化資產網上所記載系爭建物由薛老所建，係經由日治時期戶政登記資訊得知，惟如有人主張對建物擁有繼承權，行政機關亦無從考證、判斷，故要求被告通知每位繼承人，在實務運作上確有困難。
2、被告為尊重原告之權益，於暫定古蹟至指定為古蹟所召開之古蹟審議會皆邀請原告陳述意見，參與會議程序，經審查委員聽取原告所陳述之意見後，始作出指定系爭建物為市定古蹟之決議。足認被告於公告指定系爭建物為市定古蹟前，業已賦予原告充分表達意見之機會，並未剝奪原告就系爭指定古蹟事項之參與權等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告上開各函、103年8月11日高市府文資字第10331198101號公告、古蹟指定公告表、土地清冊、古蹟範圍圖、103年度古蹟審議會第三次會議紀錄、延長會紀錄等附卷(訴願卷及本院卷一、二)可稽，堪予認定。兩造之爭點為：被告指定古蹟之審查程序有無不法？古蹟審議會之組成及決議方法是否合法？其審議委員有無法定迴避事由？原處分是否適法？茲分述如下：
(一)按「為保存及活用文化資產，充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定本法。」「本法所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經指定或登錄之下列資產：一、古蹟、歷史建築、聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群。」「(第1項)主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄及其他本法規定之重大事項，應設相關審議委員會，進行審議。(第2項)前項審議委員會之組織準則，由文建會會同農委會定之。」「(第1項)主管機關應尊重文化資產所有人之權益，並提供其專業諮詢。(第2項)前項文化資產所有人對於其財產被主管機關認定為文化資產之行政處分不服時，得依法提請訴願及行政訴訟。」「主管機關應普查或接受個人、團體提報具古蹟、歷史建築、聚落價值建造物之內容及範圍，並依法定程序審查後，列冊追蹤。」「(第1項)古蹟依其主管機關區分為國定、直轄市定、縣(市)定3類，由各級主管機關審查指定後，辦理公告。直轄市、縣(市)定者，並應報中央主管機關備查。(第2項)古蹟滅失、減損或增加其價值時，應報中央主管機關核准後，始得解除其指定或變更其類別。(第3項)前2項指定基準、審查、廢止條件與程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。(第4項)建造物所有人得向主管機關申請指定古蹟，主管機關受理該項申請，應依法定程序審查之。」「(第1項)本法第3條第1款所定古蹟及歷史建築，為年代長久且其重要部分仍完整之建造物及附屬設施群，包括祠堂、寺廟、宅第、城郭、關塞、衙署、車站、書院、碑碣、教堂、牌坊、墓葬、堤閘、燈塔、橋樑及產業設施等。」文資法第1條、第3條第1款、第6條、第9條、第12條、第14條、同法施行細則第2條第1項定有明文。次按「本辦法依文化資產保存法第14條第3項規定訂定之。」「(第1項)古蹟之指定，依下列基準為之：一、具歷史、文化、藝術價值。二、重要歷史事件或人物之關係。三、各時代表現地方營造技術流派特色者。四、具稀少性，不易再現者。五、具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者。六、具其他古蹟價值者。(第2項)前項基準，直轄市、縣(市)主管機關得依地方特性，另定補充規定。」「(第1項)古蹟之指定，依下列程序為之：一、現場勘查。二、審議並作成指定處分之決定。三、辦理公告。四、直轄市、縣（市）定者，報中央主管機關備查。(第2項)於作成前項第2款指定處分前，得召開公聽會或說明會。」「(第1項)主管機關對審議指定之古蹟，應辦理公告。(第2項)前項公告，應載明下列事項：一、名稱、種類、位置或地址。二、古蹟及其所定著土地之範圍。三、指定理由及其法令依據。四、公告日期及文號。(第3項)第1項公告，應揭示於主管機關公布欄30日，並刊登政府公報、新聞紙或資訊網路。」「本準則依文化資產保存法(以下簡稱本法)第6條第2項規定訂定之。」「(第1項)主管機關得視需要依本法第3條規定之文化資產類別分設審議委員會。(第2項)審議委員會各置委員9人至21人，由機關代表及專家學者擔任。(第3項)前項專家學者應具備該審議委員會所屬文化資產之相關專業背景，且其人數不得少於委員總人數三分之二。」「(第1項)委員應親自出席會議，會議之決議，以過半數委員之出席，出席委員三分之二以上同意行之。(第2項)前項出席委員中，專家學者委員人數不得低於二分之一。(第3項)由機關代表兼任之委員未能親自出席時，得指派代表列席，並參與會議發言，但不得參與表決。」為審查辦法第1條、第2條、第3條、第4條、組織準則第1條、第3條、第7條所明定。前開審查辦法係對於古蹟指定基準、審查、廢止條件等程序所為之規定；另組織準則則係對於古蹟審議會之審議事項、審議委員之設置人數、表決權行使程序、迴避事由所為之規定，均屬技術性、細節性之規定，並未逾越文資法之規定，自得予以援用。
(二)復按，涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項尤享有專業判斷之餘地，參照行政訴訟法第4條第2項及第201條之規定，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他違法情事，構成應予撤銷或變更之情形。易言之，行政法院就涉及專業判斷之行政處分，僅得就：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。(2)行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(3)行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。(4)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。(6)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等事項為審查，不得替代行政機關為決定（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。而文資法第3條第1款規定之「古蹟」係屬不確定法律概念，且得否指定為古蹟之文化資產，明顯屬於高度專業範疇，依規定應由專家組成審議委員會，本於專業素養為判斷，倘行政機關作成判斷時無前揭情形，要難任意指摘其有違法之情形（最高行政法院104年度判字第39號判決意旨參照），即專家對其認定應有判斷餘地，所為之判斷除非有上開事實認定錯誤或違反一般公認判斷標準等6項審查範圍外，司法機關應予以尊重。
(三)再按，高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會設置要點(於104年5月8日廢止，下稱高市設置要點)第1點規定：「為審議本市古蹟、歷史建築、聚落及文化景觀等相關事項，特依文化資產保存法（以下簡稱本法）第6條規定，設高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會（以下簡稱本會），並訂定本要點。」第3點規定：「(第1項)本會置委員13人至21人，其中1人為召集人，由市長或市長指定人員兼任；其他委員由本府就下列人員聘（派）兼之：（一）本府文化局代表。（二）本府工務局代表。（三）本府都市發展局代表。（四）本府民政局代表。（五）本市歷史博物館代表。（六）具有古蹟、歷史建築、聚落及文化景觀相關專門學識經驗之專家學者。(第2項)前項專家學者人數不得少於委員總人數三分之二。」第6點規定：「(第1項)本會委員應親自出席本會會議及參與表決，不得代理。但機關代表之委員，得代理出席，不得代理表決。(第2項)本會會議應有全體委員二分之一以上出席始得開會；出席委員三分之二以上同意行之。」第7點規定：「本會開會時，應邀請土地及地上物所有人、使用人、管理人或其他利害關係人陳述意見。」上開設置要點係被告依地方制度法第18條第4款第4目及文資法第6條之規定及授權，就其設置之古蹟審議會所訂定之設置要點，經核與組織準則之規定多數相同，自得予以援用。經查，被告為審議古蹟、歷史建築、聚落、遺址、文化景觀、傳統藝術、民俗及有關文物與古物等相關事項，依文資法第6條第1項規定，設置古蹟審議會，共有21位委員(15位專家學者及6位機關代表)，於103年7月17日召開103年度第三次會議，該次會議計有17位審查委員出席，超過二分之一法定出席人數，且全數同意將系爭建物指定市定古蹟。該次會議並依組織準則第6條、高市設置要點第7點規定，通知原告等人出席陳述意見，其中原告薛家鈞、蔡佩蓁係親自出席、原告薛明泉由訴外人梅再興代理出席、原告李豔由訴外人薛麗貞代理出席，原告薛坤紘未到場，亦未委託代理人到場。到場之原告及其代表除薛麗貞因未攜帶授權書，僅入場未發言外，其餘均有在該次會議上陳述意見等情，有該次會議開會通知收件回執、拒收郵件證明、委任授權書、會議簽到表、委員名冊、會議紀錄附本院卷一第257-301頁可稽，核與組織準則第3條、第7條、高市設置要點第3點、第6點、第7點等規定無違。足認被告於公告指定系爭建物為市定古蹟前，已賦予原告充分表達意見之機會，並未剝奪原告就系爭指定古蹟事項之參與權。是原告指摘被告未盡程序保障賦與原告陳述意見的機會，逕行指定為市定古蹟，違反正當法律程序云云，尚難採據。再查，103年8月5日古蹟審議會延長會亦有14位委員出席(過半數)，因該次會議僅在審議指定古蹟定著土地之範圍，故只需綜合所有委員之意見做成決議即可，並無再行使表決權之問題，亦有延長會紀錄、審查意見表附本院卷一第303-327頁可稽。又古蹟審議會第三次會議同意指定系爭建物為市定古蹟，其指定理由(本院卷一第295頁)經核符合審查辦法第2條第1項第1款及第4款指定評定基準，認(1)具歷史、文化、藝術價值：大小木作、灰作、泥塑及雕刻樣式、灰作彩繪等原樣尚存，能代表傳統建築的營造技術及工法，極具建築史上之意義，見證薛家先祖與左營廍後地區農墾時期之歷史，富人文意義。(2)具稀少性，不易再現者：系爭建物為高雄市極少數保存完整、三落帶護龍之傳統合院建築，建築格局具特殊性、稀少性。而本案係由具備歷史及建築等方面專長之專家學者所組成之古蹟審議會，審議委員於包含原告等人在內之系爭建物所有人陳述意見，經參酌前開意見後始提出上開專業審查意見，嗣經法定表決程序後始做成將系爭建物指定為巿定古蹟之決定，其審議程序尚稱嚴謹及適法，依最高行政法院104年度判字第39號判決意旨應享有判斷餘地，故上開委員會之審查意見本院自應予以尊重。至古蹟審議會第三次會議紀錄有關委員意見主要係要採記委員各別行使表決權之結果，非要求各審查委員須就其同意與否提出詳細之專業意見始屬合法，是以原告僅就本件古蹟審議會第三次會議「委員意見」項，空言泛稱委員之意見「未具體指明指定為古蹟之必要性」「未就指定古蹟之理由為具體說明」等語，應屬原告個人之主觀見解，尚難採憑。另原告要求古蹟審議會應有評量評分表，針對獨立性、重複性分項進行評量云云，因均非屬古蹟審議會進行審查時須踐行之法定程序，亦難據此認為該次委員會議之作成有違法之處。
(四)原告雖主張，本件古蹟審議會第三次會議及延長會出席之審議委員有應迴避事由，故其等表決權之行使應無效力云云。惟依組織準則第8條規定：「審議委員會有關利益迴避之規定，依行政程序法第32條及第33條規定為之。」而行政程序法第32條規定：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」第33條規定：「(第1項)公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有前條所定之情形而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。(第2項)前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。(第3項)不服行政機關之駁回決定者，得於5日內提請上級機關覆決，受理機關除有正當理由外，應於10日內為適當之處置。(第4項)被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程序。但有急迫情形，仍應為必要處置。(第5項)公務員有前條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。」再查，原告所稱審查委員有應迴避之事由係以原告薛家鈞、蔡佩蓁前於102年間向審議委員○○○、○○○、○○○以瀆職等案件提起刑事告發，另原告蔡佩蓁於102年5月3日與審議委員○○○，就規劃設計及監造事務簽訂委任契約書，故認均與原告有利益衝突云云。經核上開事實，明顯不符上開法定應迴避之情形至明。再者，審議委員○○○、○○○、○○○係因102年8月15日對系爭建物進行現場勘查，並作成「左營薛家古厝目前狀況符合具古蹟價值之建造物在未進入審查程序前，遇有可能而立即明顯之重大危險，經處理小組審議通過，依規定簽請首長核列為暫定古蹟」之結論，經被告核列系爭建物為暫定古蹟後，始遭原告薛家鈞、蔡佩蓁提出公文書登載不實及圖利等罪之告發，嗣經高雄地檢署檢察官偵查後認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，有系爭不起訴處分書附本院卷一第373-379頁可稽，難認該3位委員與原告間有任何利益衝突。另審議委員○○○雖曾於102年5月3日受原告蔡佩蓁委任，處理「變更使用左營區0000000號、0000000號合併戶」事宜，核與本件系爭建物指定古蹟一事無涉，自難據此足認楊富欽於執行「審查系爭建物是否應指定為巿定古蹟」職務會有偏頗之虞，故亦無不適任應自行迴避之情事。是以原告主張上開4位委員有應迴避而未迴避，故其等表決權之行使應無效力云云，尚嫌無據。又原告未提出具體事證，僅空言以依組織準則第3條第3項及第7條第2項規定，要求被告應證明本件古蹟審議會每位審議委員是否均無曾受被告委託或勞務採購承包被告古蹟規畫、維護工作，均無違反利益迴避之證明，亦不可採。
(五)至原告稱系爭建物年代最久之房屋距今僅91年，然審查委員竟以系爭建物歷經三代百年始完成，顯係基於錯誤之事實所為之判斷云云。惟查，依原告所提出由薛氏基金會編製之開台始祖薛公薛媽洪氏(赤山祖)裔系世系圖(本院卷一第477-495頁)中即標示「薛九重」為左營廍後開基祖，薛九重之子為「薛老」。又系爭建物係由薛老所建，此為兩造所不爭(本院卷一第461頁)，依日治時期戶政資料(本院卷二第13-27頁)記載，左營庄309番地(與原告提示之原證9系爭建物於日據時期土地登記簿相同地號)之原戶主薛老係於明治15年即清光緒8年，西元1882年死亡，並由其子薛賽繼承戶主。而因薛老於死亡(西元1882年)前即已登記為左營庄309番地建物之戶主，則據此推測系爭建物至遲於清光緒8年以前即已存在，尚屬合理。且原告於起訴狀中亦承認系爭建物約為清嘉慶25年(西元1820年)所建(本院卷一第27頁)，則系爭建物存在至今應有百年以上歷史，堪可認定。故原告主張系爭建物依原證9之土地登記簿可知，年代最久之房屋係13年建造，距今僅91年，而非審查委員所稱之歷經三代百年始完成，顯係基於錯誤之事實所為之判斷云云，亦不可採。
(六)原告復稱被告指定系爭建物為古蹟之處分，未合法送達系爭建物之全體所有權人及未通知系爭建物及土地全體所有人陳述意見，僅通知部分土地所有權人，顯然有重大明顯瑕疵云云。惟依文資法第14條第1項規定，古蹟依其主管機關區分為國定、直轄市定、縣（市）定3類，由各級主管機關審查指定後，辦理公告。故本件系爭建物作成古蹟之指定，其法律性質應屬行政程序法第92條第2項之一般處分。依同法第110條第2項規定，該處分於公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起，即發生效力。故原告主張本件原處分未合法送達全體薛家古厝之所有權人，應視為無效且未生行政處分效力云云，並不可採。再者，由於系爭建物存在之年代久遠，早於地政系統、戶政系統成立之前，建物並未作保存登記，且因建造當時之法令、民風亦與現行繼承法令不同，則被告稱其已參考地籍系統並配合戶籍系統盡力查證，並通知已查證到之每位土地所有權人或繼承人陳述意見，尚屬已盡通知之義務。縱仍有原告所稱漏未通知之所有權人，惟該等所有權人是否確未受通知，致其未能到場陳述意見，應由該未受通知人自行主張權利，尚無由原告代其主張之餘地。故原告主張被告應提出原告以外之人亦受合法通知出席會議的資料云云，並不可採。
(七)又依審查辦法第4條規定：「主管機關對審議指定之古蹟，應辦理公告。前項公告，應載明下列事項：一、名稱、種類、位置或地址。二、古蹟及其所定著土地之範圍。三、指定理由及其法令依據。四、公告日期及文號。第1項公告，應揭示於主管機關公布欄30日，並刊登政府公報、新聞紙或資訊網路。」本件古蹟之指定，業經被告於103年8月11日以原處分明確載明：「1.名稱：左營廍後薛家古厝。2.種類：宅第。3.位置或地址：高雄市○○區○○路○○號。4.古蹟及其所定著土地之範圍：定著土地之範圍北臨海平路，南至廍後街42巷，東西兩側以古厝之左右外護龍外緣線(屋簷滴水線)為界。定著土地地號包○○○區○○段1703、1703-1、1703-2、1713、1713-1、1713-3、1713-4等7筆地號部分土地，詳如土地清冊及圖示。」並於附件土地清冊列出○○○區○○段○○○○○○○號之面積、所有權人、管理者、土地使用分區及備註」，附件古蹟範圍圖顯示「古蹟及其所定著土地之範圍」。故由原處分之「古蹟指定公告表」「土地清冊」「古蹟範圍圖」之記載可知悉系爭古蹟之範圍係包括高雄市○○區○○路○○號之建物及附屬建物，經核符合審查辦法第4條規定指定古蹟公告應載明之事項。原告雖主張，原處分指定古蹟範圍中竟有現代加蓋廁所，惟於古蹟指定公告表、土地清冊及古蹟範圍圖中均未提及，原處分顯然違反明確性原則云云。惟查，系爭現代廁所因其搭建緊鄰古蹟本體，有現場拍攝照片附訴願卷第87-91、97-100頁可稽，基於古蹟之保存方式通常係採現狀保存，則以系爭廁所既與古蹟本體相連，若未一併列入古蹟範圍中，可任意為修繕拆除等行為，恐生有連帶造成古蹟本體受損之風險。故被告主張係基於系爭廁所與古蹟本體間並無安全間距，衡量古蹟本體保存維護須有一緩衝空間，故將之亦列入古蹟及其所定著土地之範圍，經核尚屬合理。又系爭建物及其坐落之土地範圍業以原處分公告指定為巿定古蹟，而依上開規定，是否包含現代建築非為古蹟公告之必要表明事項，尚難謂原處分有違反明確性原則。退步言之，縱如本件原告主張原處分於公告時，應將系爭現代廁所亦包含在系爭古蹟範圍內一事公告之，始符合明確性原則云云。惟依行政程序法第114條第1項第2款及第2項規定：「(第1項)違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰‧‧‧二、必須記明之理由已於事後記明者。‧‧‧(第2項)前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」因被告於訴願程序終結前已於訴願答辯時將系爭廁所須一併劃入系爭古蹟範圍內之理由予以說明，有被告訴願答辯書附訴願卷第31-38頁可稽。且因行政程序法對於第114條補正程序之踐行方式未有特別規定，故不要求必須踐行與原處分相同之對外發布方式。則被告既已於訴願程序之答辯書面中，補充載明行政處分應記明之理由，使原告得以知悉，應可認為已踐行行政程序法第114條第1項第2款補記理由程序，該行政處分原未載明理由之瑕疵即已告治癒。是原告主張系爭處分違背行政程序法第5條所揭櫫之「明確性原則」及縱然補正亦應踐行與原處分相同之公告方式始生補正效力云云，均不可採。
(八)至原告主張，本件申請指定古蹟者為薛氏基金會，其非系爭建物之所有權人，故原處分違反文資法第14條第4項之規定云云。惟參諸文資法第1條規定意旨，係鑑於文化資產保存及活用應以保障國民精神生活之公共利益為其主要立法目的，立法者遂於同法第9條、第12條及第14條規定，將古蹟、歷史建築等價值建物之內容及範圍之啟動，由主管機關依職權主動為之，僅主管機關於辦理各項文化資產工作時，應合法合理以避免過度侵害財產所有權人之權益，依法給予所有人表達意見之機會，並適時提供所有人專業諮詢，如所有人對文化資產之指定容有不同意意見時，主管機關宜盡力予以溝通協調。惟此並非表示私有文化資產之指定，均應徵得所有人同意後始得為之。依文資法上開規定，主管機關作成指定、登錄之行政處分，不受文化資產所有人主張之拘束，所有人僅得於主管機關將其財產認定為文化資產時，依同法第12條第2項規定提起行政救濟。故所有人同意與否，並非文化資產指定、登錄之前提要件。是以原告以本件不同意指定為古蹟之共有人比例高達42.58%，惟古蹟審議會竟仍做成將系爭建物指定為古蹟之決議，而主張該決議違法云云，亦不可採。至文資法第14條第4項規定：「建造物所有人得向主管機關申請指定古蹟，主管機關受理該項申請，應依法定程序為之」，乃立法者鑑於文化資產保存屬於文化資產權與個人所有權交錯重合之領域，為促使所有人主動申請指定古蹟，積極保存文化資產，以滿足國民文化精神需求之立法精神，而立法賦與建造物所有權人得依此條規定享有申請指定古蹟之公法上請求權。惟該條項規定僅在使主管機關對所有權人所提出之申請即有依法定程序審查之義務，不得拒絕審查；至其他人主動向主管機關提出申請，則屬文資法第12條規定之「個人、團體提報具古蹟價值建造物」，此時主管機關受理該申請依法定程序審查後，應列冊追蹤。因而申請或提報均僅係促請主管機關發動審查程序，故主管機關是否重新啟動審查程序或最終審議結果為何，均屬主管機關之職權，不受申請人或提報人資格影響。故本件薛氏基金會縱非屬系爭建物之所有權人，仍得依文資法第12條規定向被告提報將系爭建物指定為古蹟，則被告於102年8月14日接獲該基金會來函通報系爭建物第三落部分廂房屋頂遭拆除後，自得依職權發動暫定古蹟及古蹟指定審查程序。是原告主張本件古蹟之指定有違反文資法第14條第4項規定云云，顯對法律之規定有所誤解，亦不可採。又原告主張系爭古蹟於92年間指定為歷史建築，何以經過十多年方指定為市定古蹟，顯見原處分就本件事實涵攝錯誤云云，惟因文資法將古蹟指定之發動及審議權賦與主管機關，只要主管機關經其古蹟審議會以法定審議程序通過之審查結果，已認定具有古蹟價值，自應以古蹟之方式予以保存，法規並無限制主管機關指定古蹟之時程，故原告僅以被告於指定為歷史建築後相隔十多年復再指定為古蹟，應無指定之必要性，認其指定違反比例原則、不當連結禁止原則云云，亦不可採。
(九)至原告主張本件僅以容積移轉並非合理之補償方式，如為暫定古蹟，依文資法第17條第4項規定，能取得合理之補償(包含古蹟及古蹟定著之土地)；如被指定為古蹟，依舉輕以明重，主管機關亦應給予包含古蹟及古蹟定著之土地在內之合理補償，否則會生指定古蹟之補償反而劣於暫定古蹟之荒謬現象云云。經查，「(第1項)進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟。(第2項)具古蹟價值之建造物在未進入前項審查程序前，遇有緊急情況時，主管機關得逕列為暫定古蹟，並通知所有人、使用人或管理人。(第3項)暫定古蹟於審查期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審查期間以6個月為限。但必要時得延長一次。主管機關應於期限內完成審查，期滿失其暫定古蹟之效力。(第4項)建造物經列為暫定古蹟，致權利人之財產受有損失者，主管機關應給與合理補償；其補償金額，以協議定之。(第5項)第2項暫定古蹟之條件及應踐行程序之辦法，由中央主管機關定之。」「(第1項)古蹟除以政府機關為管理機關者外，其所定著之土地、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區內土地，因古蹟之指定、古蹟保存用地、保存區、其他使用用地或分區之編定、劃定或變更，致其原依法可建築之基準容積受到限制部分，得等值移轉至其他地方建築使用或享有其他獎勵措施；其辦法，由內政部會商文建會定之。」為文資法第17條及第35條第1項所明定。由文資法第17條第1項規定可知，暫定古蹟係只要建造物進入古蹟指定之審查程序即屬之，屬指定古蹟前之必經階段。則立法者既對指定古蹟不同階段發生損害或限制訂定主管機關應給予不同之處理方式，此乃立法形成自由，縱其規定存有原告所稱補償上之不合理處，惟此部分在未經立法機關修法前，被告仍應適用現行之法律規定。故本件被告依文資法第35條規定給予古蹟定著之土地容積移轉獎勵，依法尚無違誤。原告於茲所陳，難謂有據，亦屬無足憑採。
五、綜上所述，原告所訴均非可採，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之認定，爰不一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
書記官 洪 美 智