高雄高等行政法院判決
104年度訴字第251號民國105年5月25日辯論終結原 告 財政部國有財產署南區分署代 表 人 黃莉莉 分署長訴訟代理人 何旭苓 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長訴訟代理人 林廷昱
楊銘仁李昌明 律師上列當事人間土地重劃事件，原告不服內政部中華民國104年4月27日臺內訴字第1040007908號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。（第3項）訴之撤回，應以書狀為之。但於期日得以言詞為之。（第4項）以言詞所為之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。（第5項）訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。」行政訴訟法第113條定有明文。本件原告於起訴時，訴之聲明為：（一）訴願決定及被告民國103年12月3日高市府地發字第10371696700號函（下稱被告103年12月3日函）均撤銷。（二）被告應依市地重劃實施辦法第35條第4項規定辦理調處。嗣於104年11月5日本院準備程序期日時，原告當庭陳明撤回訴之聲明第（二）項，嗣後亦以書狀表示撤回訴之聲明第（二）項，有本院準備程序筆錄及原告書狀附於本院卷1第102頁、第105頁可稽，參諸上揭規定，原告此部分之撤回，核無不合，先予敘明。
二、事實概要︰緣被告為辦理「高雄市第82○○○區○○區○○段2小段市地重劃開發案」（下稱系爭重劃案）重劃土地分配作業，將原告管理重劃○○○區○○段○○段（下稱重劃前楠梓段2小段）46地號等48筆國有土地，依市0000000000000000000段00○號、50地號、51地號等3筆土地分配予原告，並以103年5月28日高市府地發字第10370737500號公告分配結果，公告期間自103年6月4日至同年7月4日止，並以103年5月28日高市府地發字第10370737501號函檢送重劃前後土地分配清冊及重劃後土地分配圖予原告。原告於公告期間內就重劃後惠民段50地號及51地號2筆土地(下稱系爭土地)尚有道善堂之地上物（下稱系爭建物）未辦理拆除，影響原告重劃後分配土地權益而於103年7月3日以臺財產南接字第10320009160號函（下稱原告103年7月3日函）提出異議；被告以103年7月11日高市府地發字第10303639600號函復（下稱被告103年7月11日函），重劃前系爭建物即坐落在原告經管土地上，重劃後被告依法按原地配回，核無不合，則本件對於系爭建物保留之認定，無涉土地分配事宜，關於系爭建物拆遷仍應依市地重劃實施辦法第38條規定辦理等語。原告復以103年7月28日臺財產南接字第10300116240號函（下稱原告103年7月28日函）請被告依市地重劃實施辦法第38條等相關規定辦理系爭建物騰空及點交事宜；經被告103年8月11日高市府地發字第10304097300號函（下稱被告103年8月11日函）復系爭建物並無妨礙重劃土地分配及工程施工，核與市地重劃實施辦法第38條規定不符，礙難辦理。原告再次以103年8月29日臺財產南接字第10300134040號函（下稱原告103年8月29日函）請被告騰空並點交系爭建物，並表示系爭土地係由重劃前楠梓段2小段52-4地號等35筆土地合併分配，除重劃前楠梓段2小段52-4地號、52-5地號2筆土地係原位置分配外，其餘土地非屬原位置分配，而系爭建物所在位置除占用重劃前楠梓段2小段52-4地號、52-5地號土地外，尚占用重劃前楠梓段2小段31-1地號、73-3地號等非國有土地，故已涉市地重劃實施辦法第38條妨礙重劃土地分配之規定；被告以103年9月16日高市府地發字第10371235200號函（下稱被告103年9月16日函）復表示，重劃前楠梓段2小段31-1地號、73-3地號2筆土地係經同小段31地號、73地號土地逕為分割，而其上土地改良物之補償費業以被告102年12月3日高市地政發字第10271682102號及103年4月30日高市地政發字第10370598900號公告補償完竣，現正辦理拆除作業中，至於系爭建物並無妨礙土地分配，故原告所請礙難辦理。原告再以103年9月30日臺財產南接字第10300156250號函（下稱原告103年9月30日函）說明系爭土地非全屬原位置分配土地，而系爭建物所坐落重劃前楠梓段2小段52-4地號屬原位置分配，然於計扣重劃負擔後，實際應分配面積是否等同目前重劃後系爭土地上系爭建物廟體之面積，爰請被告提供資料，否則請被告另行調整分配以杜紛爭；被告103年10月15日高市府地發字第10305323400號函（下稱被告103年10月15日函）復原告，仍以系爭建物並無涉妨礙土地分配，原告所請依法無據等語。原告續以103年11月14日臺財產南接字第10320015420號函（下稱原告103年11月14日函）對系爭土地分配結果表示異議，請被告依市地重劃實施辦法第35條第4項規定辦理；經被告以103年12月3日高市府地發字第10371696700號函（下稱原處分）復表示，系爭土地係依法原地配回，而原告歷次訴求皆在排除系爭建物之占用，惟此一爭議非係對土地分配結果有異議，故請原告本於權責自行處理占用問題等語，駁回原告異議，原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)原告對被告查處結果提出異議，被告竟未依市地重劃實施辦法第35條第4項予以調處，逕予駁回原告之請求，原處分違反依法行政原則應予撤銷：
1、經查，被告以103年5月28日高市府地發字第10370737500號、第00000000000號函通知原告本件市地重劃之分配結果，經原告發現重劃後分配所得之系爭土地，其上留有系爭建物，涉有妨礙重劃土地分配情形，乃於公告期間內對分配結果提出異議，案經雙方多次函文往返及被告查處結果，認系爭建物坐落於原告重劃前楠梓段2小段52-4地號土地上，無涉妨礙土地分配，否准原告調整土地分配之請求；嗣經原告對被告此一查處結果異議，並以103年11月14日函依市地重劃實施辦法第35條第4項，請求被告予以調處，仍遭被告以原處分予以駁回。然按市地重劃實施辦法第35條第4項規定，被告依法即「應」予以調處，並無不予調處之決定權，方符合依法行政原則，則被告公然違反法令，對於原告所為調處之請求，竟擅予駁回，原處分顯然違反市地重劃實施辦法第35條第4項應予以調處之規定，其違反依法行政原則之情節確屬甚明，亦有損原告土地所有人之權益，原處分自應予以撤銷。且本件案件事實及性質不同，不得類推適用內政部73年10月19日臺(73)內地字第265390號函釋（下稱內政部73年10月19日函），及臺中高等行政法院94年度訴字第126號判決意旨適用之餘地。
2、況且，原告曾以103年9月30日函主張系爭土地上不應有系爭建物存在，確有妨礙土地重劃分配之情形，除請求應拆除騰空地上物外，亦有向被告請求倘不拆除地上物時，應另行調整分配，重新分配予原告無地上物存在之土地等語。足認原告顯係對本件市地重劃之土地分配結果為實體上之異議，不僅要求被告應拆除騰空地上物，亦有請求被告應另行調整分配，重新分配予原告無地上物存在之乾淨土地之主張，此顯已對本件市地重劃之土地分配結果為實體上之異議，且亦對被告之查處仍有異議，被告即應依市地重劃實施辦法第35條第4項辦理調處。再者，市地重劃實施辦法第35條第4項並未以土地所有權人對土地分配結果為實體上異議，方為開啟調處程序之要件；然被告卻無故增加法所無之限制，任意曲解法令拒不辦理調處，不僅有違平等原則且妨害原告之程序利益，確有程序違法之瑕疵，原處分應予撤銷。
(二)依被告103年7月11日函文內容稱系爭建物重劃前係坐落於原告經管土地，其乃「依法按原地配回」之分配方式云云，明顯違反法令規定：
1、按重劃前土地已有建物坐落而得按原有位置分配者，必係該建物屬合法建築物，方有所謂「依法按原地配回」之適用，此參市地重劃實施辦法第31條第1項第5款定有明文。今查，系爭建物屬違法建物，被告竟以重劃前系爭建物係坐落在原告經管土地為由，而稱「重劃後被告依法按原地配回」，即明顯違反市地重劃實施辦法第31條第1項第5款之規定，此參最高行政法院100年度判字第2096號判決亦為相同意旨。
2、雖原告於本件訴訟中曾要求被告具體說明所謂「依法按原地配回」究係依據何法令規定而按原地配回，然被告卻改稱：「我們是依據市地重劃實施辦法第31條第1項規定，重劃後的土地分配之位置，是以重劃前原有土地相關位次分配於原街廓之面臨原有路街線者為準，這是1個基本原則。」等語（參本件訴訟105年1月21日準備程序筆錄），則被告開庭時所稱實與其103年7月11日函文所稱之分配方式相齟齬，顯係為規避市地重劃辦法第31條第1項第5款之違法行為，而臨訟變更迥異於被告103年7月11日函文之內容，改稱「以重劃前原有土地相關位次分配於原街廓之面臨原有路街線者為準」，足證被告之作為實屬虛偽而違法，是被告103年7月11日函載之分配方式明顯違反法令規定而屬恣意濫權。
(三)次查，系爭建物基地及相關附連使用之棚架、水泥階梯等坐落土地，亦包含被告所有之重劃前楠梓段2小段73-1地號、72地號、73-3地號等3筆土地及中國石油化學工業開發股份有限公司（下稱中油公司）所有之重劃前楠梓段2小段31-1地號土地，並非僅坐落於原告重劃前土地上，且亦較原告重劃前土地更緊密之原位次坐落關係。今被告故意將系爭建物基地及相關附連使用之棚架、水泥階梯等坐落之土地，全數以系爭土地分配予原告，被告所為之土地分配核屬恣意之違法裁量及有差別待遇之違反平等原則行為：
1、查，原告就參與市地重劃之土地，與其他參與市地重劃者均同樣已負擔重劃共同負擔費用，然其他參與者所獲分配之土地，均無地上物與土地分屬不同人之情形，僅原告所獲分配之系爭土地與其上所保留之系爭建物，存有地上建物與土地分屬不同人之情形，使原告受有必須自行排除系爭建物占用之不利益。且，重劃計畫書亦有編列地上物拆遷補償費用，被告並無不能公告拆除系爭建物情事，卻未予公告拆除，即逕將系爭建物連同所坐落之重劃後系爭土地均分配予原告，則被告顯然就同一市地重劃案件之參與者，有不合理之差別待遇，其處分實有違反平等原則之違法不當。
2、又查，就系爭重劃後惠民段50地號土地而言，係另由原告所有重劃前楠梓段2小段43地號等14筆土地受分配而來，依前呈原證24（本院卷2，第22頁）系爭工程之重劃前、後彩色地籍套疊圖，原告所有重劃前楠梓段2小段43地號等14筆土地（金黃色區塊部份），與系爭重劃後惠民段50地號土地根本無任何被告所稱「重劃前原有土地相關位次分配於原街廓之面臨原有路街線」或「原位次」等土地坐落關係存在。雖原告重劃前楠梓段2小段52-4地號土地與系爭重劃後惠民段51地號土地具有原位次關係，然依該重劃前、後彩色地籍套疊圖，由代表系爭土地之紫色區塊觀之，倘以「原位次分配」為原則，應以被告所有之重劃前楠梓段2小段73-1地號、72地號、73-3地號等3筆土地，與系爭土地最具有原位次坐落關係；再者，被告所有之重劃前楠梓段2小段73-1地號、72地號、73-3地號等3筆土地，實占系爭土地面積之大部分，則被告重劃前土地與系爭土地之原位次關係，顯較原告重劃前土地之原位次關係更為緊密，顯更符合第1位次關係。另依上述地籍套疊圖，可知中油公司所有之重劃前楠梓段2小段31-1地號土地，與系爭土地最具有原位次坐落關係，且顯較原告重劃前土地之原位次關係更為緊密，亦顯更符合第1位次關係。是以，符合系爭土地原位次分配原則之土地坐落關係者，實為被告及中油公司重劃前之土地至明，而非原告重劃前土地。
3、今被告並未依其與中油公司重劃前土地之原位次或相關聯坐落關係，按其所稱「原位次分配」原則而將系爭土地分配予被告或中油公司，反故意將系爭地號土地一併分配予原告，尤其系爭重劃後惠民段50地號土地與原告重劃前土地，完全無任何原位次或相關聯坐落關係存在，則被告所為之土地分配顯然違反平等原則，而屬恣意濫權，故意將系爭土地一併分配予原告，強令原告受不利分配坐落有系爭建物之系爭土地。
4、另查，系爭建物基地雖有部分坐落原告所有之重劃前楠梓段2小段52-4地號土地上，然系爭建物另有部分基地係坐落於中油公司重劃前楠梓段2小段31-1地號土地，面積19.86平方公尺，部分基地坐落於被告重劃前楠梓段2小段73-1地號土地，面積11.36平方公尺，且依重劃前之地籍套疊地形圖可知，系爭建物尚有部分基地坐落於被告重劃前楠梓段2小段73-3地號土地，面積約2平方公尺；又，被告已表示不爭執系爭建物附連之棚架及水泥階梯，亦另占用被告所有重劃前楠梓段2小段72地號土地，面積約10平方公尺。換言之，系爭建物基地及水泥階梯，係同時坐落重劃前原告、被告及中油公司土地上，雖占用原告重劃前土地面積較多，然亦占用被告重劃前土地逾23平方公尺(11.36+2+10=23.36)、中油公司重劃前土地達19.86平方公尺。今，被告竟僅將系爭建物基地分跨之系爭土地於重劃後全部分配予原告，而未分配予被告或中油公司，其所為之分配，明顯有違平等原則。尤其，被告同時擔任系爭土地之分配者及被分配者，倘被告於重劃後不願受系爭建物基地之分配，其又有何理由要求原告應接受系爭建物基地全部分配予原告之土地分配結果？故本件土地分配結果違反平等原則，而屬被告權力濫用之事實至明。
(四)再者，依鈞院105年1月21日準備程序筆錄，被告已自認其辦理本件重劃事務時，就重劃土地內原有墳墓及其下之屍骨或骨灰醰（無論有主或無主），除系爭建物外，皆已全數拆除遷移；然，被告分配予原告之系爭土地上卻藉故獨留等同大型納骨塔或墳墓之系爭建物（因其土地下實為無數不名屍骨之萬人塚）而不予拆除並為補償，顯與本件重劃目的有違。是以，被告藉故不拆除系爭建物卻又故意將系爭建物坐落所在之系爭土地全部分配予原告之行為，違反平等原則，自屬權力濫用之違法。且依系爭工程計畫書第1頁所載之重劃原因即係為清除散落重劃區內各處而影響市容景觀及環境品質之墳墓，以利該地區建設與繁榮。今被告辦理本件市地重劃時，就全區土地內之墳墓及其下之屍骨或骨灰醰，不論有主墓或無主墓，亦不論該等墳墓是否為其他應受分配土地者所有，亦未考慮該等墳墓所有人所受土地分配之位置，皆一律清理遷除並發放拆遷補償費，以符合前述之重劃目的與原因；今被告竟獨留下性質相同之系爭建物及其土地下所埋不名屍骨之萬人塚而未為拆遷補償，顯然與系爭土地之重劃目的有違。再參原告以往參與被告公辦市地重劃而受分配之土地，從未有地上建物未拆除即分配予原告之情形，甚且於重劃前僅有菜園、鐵絲網圍籬等簡易占用之案例，亦經被告公告拆除後，始重劃分配予原告。則系爭建物係屬以磚造建物強固占用土地之情形，實更有公告命拆除之必要。
(五)今，系爭建物基地分跨系爭土地，明顯有妨礙重劃土地分配，然被告因受民意代表關切之壓力，乃不願依市地重劃實施辦法第38條第1項及平均地權條例第62條之1規定對系爭建物進行拆遷補償，竟又故意將系爭建物轉手予原告處理，藉此規避其辦理市地重劃應依法拆除系爭建物之責任。退萬步言，縱認被告本件所為之土地分配及不對系爭建物為拆遷補償，並無違法（惟原告否認之），然被告該等行為亦屬脫法行為，不應准許，原處分應予撤銷：
1、查，被告辦理本件系爭重劃案時，就系爭建物與重劃後土地有高差安全疑慮，原擬同依該地區內之其他墳墓之處理方式予以拆遷補償，僅因被告於103年6月12日舉辦「高雄市第82期市○○○○○道善堂高差結構安全及墳墓遷葬期程會勘」時，礙於多位市議員到場關切之壓力，乃於該次會勘紀錄(下稱103年6月12日會勘紀錄，本院卷1，第97頁至第99頁)六、結論(一)1之記載，被告原係要求原告函覆是否同意系爭建物原地保留，倘經原告同意，方會另案研議系爭建物基礎結構安全問題。惟經原告以103年7月14日臺財產南接字第10300106440號函（下稱原告103年7月14日函）覆被告並不同意系爭建物原地保留，則被告即應依原定拆遷補償計劃而拆除道善堂違法建物。
2、再者，由103年6月12日會勘紀錄內容可知，系爭建物下方及周邊埋有多處先人遺骨，當時完成撿骨作業者，竟已高達75袋，此等形同萬人塚且屬違法之系爭建物，倘尚存於此重劃區內，有違系爭工程計畫書所載之重劃原因，根本無法達到此區辦理重劃加速建設繁榮之目的。則被告既不願依市地重劃實施辦法第38條第1項及平均地權條例第62條之1規定，對系爭建物進行拆遷補償，已屬違法；被告竟又故意將系爭建物坐落所在之系爭土地以上述違反平等原則之方式分配予原告，而不分配予同為系爭建物基地原坐落重劃前土地所有人之被告及中油公司，嚴重違反平等原則；並藉此規避其辦理市地重劃應依法拆除系爭建物之責任，依最高行政法院104年度判字703號判決、臺北高等行政法院102年度訴更二字第38號判決等實務通見，被告所為亦應評價為合法行為之濫用即屬脫法行為，不應准許等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以︰
(一)被告為辦理系爭重劃案，依市地重劃實施辦法第38條規定，以102年5月14日高市地政發字第10270646100號函通知原告進行妨礙工程之地上物查估及拆遷補償作業，惟原告並未到場，被告爰依高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第3條第3項規定逕為查估，查得系爭建物於市地重劃前即坐落於原告經管之土地，且依現行都市計畫，系爭建物並非坐落於公共設施用地、重劃開發過程亦無妨礙重劃工程施工之情形，爰此，尚無市地重劃實施辦法第38條規定之適用，故不予拆遷補償。又查，原告重劃前經管楠梓段2小段46地號等30筆土地為相互毗鄰形狀狹長之1宗土地，除遭系爭建物占用外，部分荒蕪、部分供作道路使用。該宗地因跨越2個街廓，重劃後分別分配為惠民段19地號、51地號土地（系爭建物原地配回）；另原告經管楠梓段2小段43地號等18筆共有抵稅地，重劃後調整分配於系爭惠民段50地號土地。被告以103年5月28日高市府地發字第10370737501號函通知土地分配結果公告，公告期間自103年6月4日至同年7月4日，共計30日。另查，被告於103年6月12日召開會勘研議系爭建物結構安全性問題，因未作成拆除系爭建物之決議，原告不服，循序提起本件行政救濟。惟查，原告提起本件訴訟，無論其屬性為撤銷訴訟，抑或課予義務訴訟，仍應以被告就原告異議所回覆之系爭103年12月3日函具有行政處分之屬性為前提，否則原告即無具備提起本件訴訟之要件。是查，本件被告103年12月3日之回覆函，其本質上僅含有認知表示，不具有規制作用，係屬觀念通知，而非行政處分，原告自不得據以提起本件行政訴訟。
(二)本件被告非當然有調處之義務：
1、依內政部73年10月19日函釋意旨，有關市地重劃實施辦法第35條第4項之規定，與前揭農地重劃條例第26條規定之屬性相近，自可類推適用前揭內政部函釋，非謂土地所有權人提出之異議案件，均應經調解、調處或裁決程序。因此，被告依前揭內政部之函釋，並無受理本件原告所提出調處案之義務，此有臺中高等行政法院94年度訴字第126號判決意旨亦採相同之見解。再按市地重劃實施辦法第35條第1項及第3項規定之意旨，土地所有權人依前揭辦法規定提出異議者，應專指對公告分配結果內容為實體上之異議而言，亦即凡非涉及計算負擔總計表、重劃前後土地分配清冊、重劃後土地分配圖、重劃前地籍圖、重劃前後地號圖或重劃前後地價圖等分配結果內容，則非屬前揭條款所規定得提出異議之範疇。因此，原告就本件所提出之異議，因非屬前揭所指之受理範疇，且被告經查處後，如認該異議非涉及土地分配結果之爭議，自可函覆通知聲明異議者異議無理由，並由該異議者另循其他管道救濟，參酌並類推適用前揭內政部函釋之意旨，要非謂任何非涉及前揭所述受理範疇之異議，被告即有受理調處之義務。
2、再查，本件被告乃依103年6月12日會勘紀錄結論(一)之記載請原告再行考量地方民意評估道善堂能否原地保留，原告遂以103年7月14日函復請被告逕依市地重劃實施辦法第38條等相關規定辦理拆遷，經被告以103年7月24日高市府地發字第10371008400號函覆說明（下稱被告103年7月24日函）復原告，該地上物既無妨礙土地分配之事實，若強行拆遷於法無據，原告不服始衍生本件爭議。惟依103年6月12日會勘紀錄，原告之書面意見既載：「‧‧‧重劃後分配本署經管之國有土地，貴處應依法騰空地上物後，再依市地重劃實施辦法第51條規定通知本分署辦理交接。」足徵原告對系爭土地分配結果之公告，實質上並無異議，僅是要求被告就系爭建物予以拆除，顯見本件之異議，確不符合前揭所述應屬被告受理調處之範疇甚明。是本件之爭議，乃在重劃前所存在之系爭非法建物，被告應否依法拆除，而與本件土地分配公告結果無涉，依前揭所論述之理由，顯非市地重劃實施辦法第35條規定授權調處之範疇；則針對上開系爭建物除去之爭議，原告應循其他救濟管道尋求解決，而非要求被告啟動受理土地分配調處程序之範疇等語。
(三)次查，原告重劃前經管楠梓段2小段46地號等48筆國有土地，除同段49-1地號、49-4地號、50-1地號、51地號、52-2地號等土地面積全部抵充外，其餘調整分配如下：
1、重劃前楠梓段2小段46地號、46-1地號、46-2地號、47地號、48-1地號、48-4地號、48-5地號、48-6地號等8筆土地，合計面積1745平方公尺，計扣重劃負擔後已超過原街廓最小分配面積標準171.5平方公尺(49m ×3.5m)，被告按市地重劃實施辦法第31條第1項第1款前段規定，逐宗個別分配為惠民段19地號土地，面積1018.09平方公尺。
2、重劃前楠梓段2小段48地號、48-2地號、48-3地號、49地號、49-2地號、49-3地號、49-5地號、50地號、51-1地號、52地號、52-1地號、52-3地號、52-4地號、52-5地號、52-6地號、53地號、53-1地號等17筆土地，合計面積614平方公尺，計扣重劃負擔後已超過原街廓最小分配面積標準121.1平方公尺(34.6m×3.5m)，被告依市地重劃實施辦法第31條第1項第1款前段規定，逐宗個別分配為惠民段51地號土地，面積315.09平方公尺。
3、重劃前楠梓段2小段43地號、43-1地號、43-2地號、44地號、44-1地號、105地號、105-5地號、105-6地號、105-7地號、105-10地號、105-11地號、105-12地號、105-13地號、105-14地號、105-15地號、108地號、108-4地號、108-7地號等18筆共有抵稅地，業經公私有土地所有權人全體同意拆單分配在案，原告共有土地為重劃前楠梓段2小段43地號、43-1地號、43-2地號、44地號、44-1地號、105-5地號、105 -6地號、105-7地號、105-10地號、105-13地號、105-15地號、108地號、108-4地號、108-7地號等14筆土地，位於共同負擔之公共設施用地，被告依市地重劃實施辦法第31條第1項第7款規定，調整分配為系爭惠民段50地號土地。另重劃前同段105-12地號土地應有部分面積4.37平方公尺、105-14地號土地應有部分面積40.08平方公尺及105地號、105-11地號土地合計持分面積0.53平方公尺，因分別計扣重劃負擔後皆未達原街廓最小分配面積標準98.84平方公尺(28.24m ×3.5m)、98.95平方公尺(28.27m ×3.5m)及112平方公尺(32m×3.5m)，被告按市地重劃實施辦法第31條第1項第1款後段規定，集中合併分配至系爭惠民段50地號土地，面積568.99平方公尺。
4、綜上所述，被告辦理本件土地之重劃分配結果經內政部訴願審核均符合相關規定。再者，依本件重劃土地分配結果公告，系爭建物廟體坐落之基地，重劃前、後權屬皆為原告並無改變，故無原告所稱妨礙重劃土地分配之情形，且系爭建物基地（重劃前係楠梓段2小段52地號，重劃期間，逕割為同小段52-4等地號），亦無妨礙重劃工程施工，被告自無法源以其妨礙重劃工程施工為由，逕予拆除，亦即系爭建物並無市地重劃實施辦法第38條規定之適用。惟原告卻主張以重劃前楠梓段2小段52-4地號土地應配面積，有無等同系爭建物面積，作為妨礙土地分配之認定標準，要求被告拆除系爭建物，顯已誤解妨礙重劃土地分配之意，自無足採。
5、另依重劃前之土地測量圖（見本院卷2，第24頁）系爭建物在重劃前分別坐落之相關土地及所有權人如下：
(1)楠梓段2小段52-4地號土地，占有其中面積117平方公尺，所有權人為原告。
(2)楠梓段2小段31-1地號土地，占有其中面積9平方公尺，所有權人為中油公司。
(3)楠梓段2小段73-1地號土地，占有其中面積9平方公尺，所有權人為被告。
(4)另原告主張系爭建物附屬之水泥階梯約10平方公尺，係坐落在重劃前楠梓段2小段73-3地號土地部分，被告不爭執。
(5)又重劃前楠梓段2小段31-1地號、73-3地號土地係分割自31及73地號土地，然上開2筆地號土地改良物因妨礙重劃工程施工已完成拆除，其補償費業以102年12月3日高市地政發字第10271682102號函及103年4月30日高市地政發字第10370598900號函公告補償完竣。至於系爭建物依重劃前土地測量圖可知，系爭建物佔用被告上述土地之面積共計19平方公尺，若依3筆土地占有面積比例計算，原告所有土地約被系爭建物佔用面積之80.7%，而被告部分則被佔用約13.1%比例、另中油公司部分比例約6.2%，因此，被告依重劃相關之法律，將系爭建物劃歸原告重劃後取得之重劃範圍，又因無妨礙重劃工程及土地分配，爰未予公告拆除，依法自無違誤。則原告認為被告以系爭建物坐落於同一所有權人，作為認定不妨礙重劃土地分配之標準，顯有違誤。
6、又系爭工程計畫書被告固有編列地上物拆遷補償費用，惟應行拆遷之土地改良物或墳墓，仍須以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為限，為市地重劃實施辦法第38條所明定。原告以系爭工程計畫書中已編列地上物拆遷補償費用為由，要求被告拆除系爭建物，顯與市地重劃相關法令規定有間。此外，關於高雄市第68期市地重劃區原告重劃後受配土地之地上改良物，皆因妨礙重劃土地分配或重劃工程施工始辦理拆遷；職故，原告辯稱以往參與被告公辦高雄市第68期市地重劃區，未有地上建物未先拆除即辦理土地分配云云，要無足取。
7、另有關原告受分配之系爭土地，乃原告重劃前所有楠梓段2小段52-4地號等17筆土地，因重劃前楠梓段2小段52-4地號土地坐落街角之路角，乃屬第1位次，依照市地重劃實施辦法第31條第1項第1款規定，被告遂按原位次分配重劃後系爭惠民段51地號土地予原告；另原告其餘重劃前楠梓段2小段43地號等18筆土地，因位於公共設施用地上，係屬無位次分配之範疇，則按市地重劃實施辦法第31條第1項第7款規定，由被告按土地分配情形來調整分分為系爭重劃後惠民段52地號土地予原告，均符合法律分配要件，並無原告所指摘有違平均地權條例第60條第1項、第2項及市地重劃實施辦法第31條、第32條規定。
(四)按重劃作業程序應先行完成土地分配結果公告，始能認定建物有無妨礙土地分配；倘建物坐落基地重劃前、後土地權屬並無改變，則無妨礙土地分配，應按原地保留；若重劃前、後土地權屬已經改變，即妨礙土地分配，自應拆遷補償。是查，原告誤認應先行拆除系爭建物，再進行系爭土地分配，但因系爭建物未先拆除，則涉有妨礙土地分配結果云云，顯然倒果為因，殊無可採，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告103年7月3日異議函（本院卷1，第22頁）、103年7月14日函（本院卷1，第76頁）、103年7月28日函（本院卷1，第24頁）、103年8月29日函（本院卷1，第25頁）、103年9月30日函（本院卷1，第26頁）、103年11月14日異議函（本院卷1，第30頁）；被告103年5月28日高市府地發字第10370737501號函檢送重劃前後土地分配清冊、重劃後土地分配圖（本院卷1，第17頁至第20頁）、103年7月11日函（本院卷1，第23頁）、103年7月24日函（本院卷1，第77頁）、103年8月11日函（本院卷1，第27頁）、103年9月16日函（本院卷1，第28頁）、103年10月15日函（本院卷1，第29頁）、原處分及訴願決定附本院卷可稽，洵堪認定。本件爭點在於：被告拒絕原告調處之申請，是否合法？
(一)按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「（第1項）各級主管機關得就下列地區，報經上級主管機關核准後，辦理市地重劃：一、新設都市地區之全部或一部，實施開發建設者。二、舊都市地區為公共安全、公共衛生、公共交通或促進土地合理使用之需要者。三、都市土地開發新社區者。四、經中央主管機關指定限期辦理者。（第2項）依前項規定辦理市地重劃時，主管機關應擬具市地重劃計畫書，送經上級主管機關核定公告滿30日後實施之。」分別為平均地權條例第2條前段、第56條第1項及第2項規定。次按「本辦法依平均地權條例(以下簡稱本條例)第56條第4項訂定之。」「（第1項）市地重劃由中央、直轄市或縣（市）主管機關辦理。（第2項）前項主管機關為協調推動市地重劃，應遴聘（派）專家學者、重劃區所在地鄉（鎮、市）長及相關機關代表，以合議制方式辦理之。」為市地重劃實施辦法第1條及第2條規定，則市地重劃實施辦法係主管機關依平均地權條例授權所訂定細節性、技術性之規定，符合母法意旨與立法目的，自可援用。而「縣政府辦理市地重劃為地方自治事項，於辦理重劃分配完畢後，將分配結果公告，土地所有權人對分配結果不服，依平均地權條例第60條之2第2項、第3項及市地重劃實施辦法第35條第3項、第4項規定，向縣政府提出異議，經縣政府查處結果，土地所有權人仍有異議，復經縣政府調處不成，由縣政府擬具處理意見，報經內政部裁決維持縣政府所擬處理意見，此裁決程序，為上級機關之監督程序。故土地所有權人不服市地重劃分配結果時，應以市地重劃分配處分機關縣政府為被告提起行政訴訟。」亦經最高行政法院104年9月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
是以，市地重劃事務若由直轄市或縣（市）主管機關辦理，雖須報經內政部核准，惟此係上級機關之監督程序，各應辦事項均屬直轄市或縣（市）主管機關之權責，則土地所有權人對於土地分配結果不服時，依法仍須向直轄市或縣（市）主管機關提起特別救濟程序。經查，本件原告不服被告對於系爭重劃案之分配結果，以被告為對象循序提起本件行政訴訟，揆諸前揭說明，並無不合，合先敘明。
(二)又按「（第1項）主管機關於辦理重劃分配完畢後，應將分配結果公告30日，並通知土地所有權人。（第2項）土地所有權人對於重劃之分配結果，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議；未提出異議者，其分配結果於公告期滿時確定。（第3項）前項異議，由主管機關調處之；調處不成，應報請上級主管機關裁決之。」「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期30日內墳墓限期3個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。」「（第1項）主管機關於辦理重劃分配完畢後，應檢附下列圖冊，將分配結果公告於重劃土地所在地鄉（鎮、市、區）公所30日，以供閱覽：一、計算負擔總計表。二、重劃前後土地分配清冊。三、重劃後土地分配圖。四、重劃前地籍圖。五、重劃前後地號圖。六、重劃前後地價圖。（第2項）主管機關應將前項公告及重劃前後土地分配清冊檢送土地所有權人。（第3項）土地所有權人對於第1項分配結果有異議時，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議。未提出異議或逾期提出者，其分配結果於公告期滿時確定。（第4項）主管機關對於土地所有權人提出之異議案件，得先予查處。其經查處結果如仍有異議者或未經查處之異議案件，應依第2條規定以合議制方式予以調處；調處不成者，由主管機關擬具處理意見，連同調處紀錄函報上級主管機關裁決之。但分別共有之土地依第31條第1項第4款規定調整分配為單獨所有者，共有人如提出異議，主管機關得不予調處，仍分配為共有。」「依本條例第62條之1規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為限。」分別為平均地權條例第60條之2、第62條之1第1項、市地重劃實施辦法第35條、第38條第1項所規定。綜上規定可知，如土地所有權人對於土地分配結果有異議時，直轄市或縣（市）政府得先予查處，若土地所有權人經查處結果仍有異議者，則直轄市或縣（市）主管機關應依前揭市地重劃實施辦法第2條之規定，遴聘（派）專家學者、重劃區所在地鄉（鎮、市）長及相關機關代表，以合議制方式予以調處；調處不成者，再由直轄市或縣（市）主管機關擬具處理意見，連同調處紀錄函報上級主管機關（即內政部）裁決後，始得辦理市地重劃，以保障土地所有權人之財產權，並減少雙方認定意見不同而生之糾紛。次依上揭市地重劃實施辦法第35條第1項之規定，主管機關於辦理重劃分配完畢後，應公告供閱覽之內容包括重劃前後土地分配清冊及重劃後土地分配圖，則土地所有權人依該條第3項之規定對分配結果所提出之異議內容，自然包括其於重劃後受分配土地之位置及該土地上之現狀，亦即只要土地所有權人對於其重劃後受分配土地之位置或該土地上之現狀，有所爭執，即屬於依市地重劃實施辦法第35條第3項之規定所提出之異議，主管機關即應依上述處理異議案件之程序處理，否則，其處理異議程序於法即有違誤。另主管機關依照市地重劃實施辦法第35條第4項規定對於土地所有權人異議處理之結果，核屬對土地所有權人（即原告）就土地分配結果能否依特別救濟程序審查後所為之決定，並對外直接對土地所有權人發生效力(分配結果確定或循序提起行政救濟)，性質上應屬行政處分，尚無疑義。
(三)經查，本件原告於系爭重劃案公告期間內（103年6月4日至7月4日），以103年7月3日函（本院卷1，第22頁）就系爭土地上有系爭建物未拆除，而認影響原告重劃後分配土地權益，參諸上述說明，即係對系爭重劃案分配結果，提出異議，經被告以103年7月11日函（本院卷1，第23頁）認系爭建物拆除與否，和原告受分配土地事宜無涉，故不調整分配結果，仍維持原分配決定，核屬被告之查處決定，原告嗣後再以103年7月14日函、7月28日函、8月29日函、9月30日函、11月14日函表明系爭建物應由被告依市地重劃實施辦法第38條規定為拆遷補償，並點交予原告等語，即係對被告查處結果仍有異議，惟被告並未依前揭市地重劃實施辦法第35條第4項規定之程序即遴聘（派）專家學者、重劃區所在地鄉（鎮、市）長及相關機關代表，以合議制方式予以調處；調處不成者，再由直轄市或縣（市）主管機關擬具處理意見，連同調處紀錄函報上級主管機關（即內政部）裁決後決定之，分別以103年7月24日函、103年8月11日函、103年9月16日函、103年10月15日函及原處分駁回原告之異議等情，有原告前揭函、被告前揭函及原處分附卷可稽。是本件被告對原告依市地重劃實施辦法第35條第4項之規定，就被告查處結果所提起之異議，未依前揭市地重劃實施辦法第35條第4項規定以合議制方式予以調處，調處不成，再擬具處理意見，連同調處紀錄函報上級主管機關裁決後決定之，逕以原處分駁回其異議，將使市地重劃實施辦法第35條第4項對於「調處」規定應依同法第2條規定以合議制方式為之，係期藉由「專家」介入提高結果之公平與客觀，以免全由處分機關為查處與調處之爭議解決，淪於偏頗之意旨落空；於本件亦無異使其達到規避上級機關監督程序之目的。是本件被告原處分其處理程序顯有重大違誤，自應予以撤銷，另由被告循上揭規定程序處理，以資適法。至被告所提之內政部73年10月19日函釋及臺中高等行政法院94年度訴字第126號判決意旨，其事實及適用之相關法令，均與本件不同，自不得逕予援用。且依系爭工程計畫書第1頁所載之重劃原因即為：「本區內公共設施用地因受限市府財源拮据，一直無法辦理徵收開闢，嚴重阻礙地方發展。除此，範圍內東寧公墓墳墓高達2千餘座，影響市容景觀及環境品質，更成為治安死角。爰此，本府依平均地權條例及市地重劃實施辦法等相關規定實施市地重劃，以加速地方建設與繁榮，開發新社區。」(參照本院卷2，原證25)可知本件市地重劃之目的，即係為清除散落重劃區內各處而影響市容景觀及環境品質之墳墓，以利該地區建設與繁榮。則本件將留有數量甚多之墳墓之系爭建物，未依法執行其公權力予以拆除(市地重劃實施辦法第38條)，是否仍能夠達成系爭重劃案之目的；且將占用數名土地所有權人土地(含被告土地)之系爭建物，全數分配為原告所有，是否符合比例原則；另原告所稱:重劃土地內原有墳墓及其下之屍骨或骨灰醰（無論有主或無主），除系爭建物外，皆已全數拆除遷移乙節，如果屬實(被告於本院105年1月21日準備程序筆錄所是認)，則本件分配結果是否符合平等原則，被告於重為處分時，自均應詳予審酌，附此敘明。
六、綜上所述，被告逕以原處分駁回原告之異議，依法自有違誤。訴願決定未予糾正，亦有不合。原告訴請撤銷為有理由，應予准許，爰由本院將訴願決定及原處分均撤銷，並由被告遵照本院上述法律見解另為適法之處分，以維法制。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
書記官 蔡 玫 芳