高雄高等行政法院判決
104年度訴字第268號民國105年3月9日辯論終結原 告 登傑營造股份有限公司代 表 人 鄭國慶訴訟代理人 張慶宗 律師被 告 台灣糖業股份有限公司台南區處代 表 人 黃秋存 經理訴訟代理人 凃嘉益 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年5月1日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「官田有機生產園區新建工程」（下稱系爭工程）採購案，嗣被告以原告有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形，乃以民國103年9月30日南土建字第1034804912號函（下稱原處分）通知原告，將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以103年10月20日南土建字第1034805122號函駁回異議，原告仍表不服，提出申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)原告與被告所簽訂之官田有機生產園區新建工程契約書（下稱系爭契約）第21條第13款約定：「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月或累計逾6個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」被告103年11月24日陳述意見書自陳：「本案工程因台南市政府依文化資產保護法規定要求停工，應符合契約書第17條第5款（項）之不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由。本案臺南市文化資產管理處既於103年3月28日至工地勘查時已發現疑似遺址，並立即口頭要求承包商暫停施工，則本件工程因不可抗力而暫停執行之時間，應自103年3月28日開始起算。」等情，則系爭工程停工原因業經被告同意屬於「不可抗力」，且全面工程暫停執行始於103年3月28日，乃雙方均不爭執之事項，合先敘明。
(二)系爭工程停工日期始於103年3月28日，截至103年6月27日，已持續滿3個月均處於實際停工狀態未有任何施作，臺南市文化資產管理處（下稱臺南市文資處）係於103年7月2日及同年月11日始作成准予有條件開挖之行政處分，在此之前，原告實無法進場施工，申訴審議判斷採信被告所辯其於103年6月25日與臺南市政府官員進行審查會，會中作成開發基地內非屬下挖工程且未涉及疑似遺址區域同意復工之決議，當日下午即以電話通知原告，則該不可抗力導致工程暫停執行之事由即已消滅而恢復可繼續施工狀態，認應以103年6月25日作為全面停工之終止日。惟本件全面停工之不可抗力原因乃臺南市文資處作成停工處分，該不可抗力原因之消滅，自應由臺南市文資處正式對外作成解除停工之處分時始生效力。臺南市文資處雖曾於103年6月25日召集被告開審查會（原告並不在場），該審查會決議充其量仍僅屬臺南市文資處對外正式作成「解除停工」行政處分前之內部討論，非謂臺南市文資處日後對外作成行政處分之決定當然受該審查會決議拘束，該審查會決議僅係臺南市文資處所為經辦事件進度之作為，並非行政處分，與行政程序法第92條第1項所規定行政處分要件並不相符，臺南市文資處就開發基地內非屬下挖工程且未涉及疑似遺址之區域，係於103年7月2日始以南市文資處字第1030613468號函正式作成行政處分，准許同意復工，另就涉及下挖工程規劃之區域，則係於103年7月11日始以南市文資處字第1030604020號函准予有條件進行下挖，詎申訴審議判斷竟認103年6月25日已屬停工終止日，並以此計算系爭工程停工期間尚未滿3個月，認事用法有所違誤。
(三)系爭契約第21條第13款約定係以全部工程「暫停執行」作為要件，而非以全部工程「能否執行」或「不可抗力原因消滅」作為要件，是該約定所稱「3個月」或「6個月」之起迄時間點，當以工程全面停工之日起，算至實際復工日為止。準此，系爭工程停工日期始於103年3月28日，截至103年6月27日，已持續滿3個月均處於實際停工狀態未有任何施作，則原告依該約定於103年8月7日通知被告，以連續全面停工逾3個月以上為由主張終止解除契約，並無不合。
(四)申訴審議判斷認原告終止系爭工程契約違反誠信原則，惟被告所提103年7月7日復工會議紀錄，實際上係遲至103年8月6日始寄發，該復工會議紀錄乃被告自行片面擷取會議內容所製作而成，並非雙方會議結論，實際情況係原告會前即已提出補償停工期間必要費用之請求，會中原告係要求復工前必須先就必要費用達成共識，被告因此承諾於103年7月21日再開會討論費用問題，此觀該復工會議紀錄「六、書面報告」載明：「承攬商報告：詳附件二復工會議承攬商討論事項」，並對照該會議紀錄附件二文件，可證明原告早於103年7月2日（復工會議前）即已先行提出討論事項予被告，其中從第四點以下均在說明停工期間增加之必要費用及計算方式，足證原告就停工期間必要費用之補償至為重視。103年7月7日復工會議上，兩造固達成103年8月20日得以復工之共識，惟原告已一再表明：不可僅一再要求承商復工卻拖延必要費用補償之計算，承商於停工期間業已蒙受損失，若無法於復工前獲得必要費用之補償或至少就數額達成協議，將無法復工等語。被告因此要求原告1週內連同「增加成本」等事項提送復工計畫予監造建築師，並要求監造建築師從速作成意見並提交被告審核，三方更特別約定於103年7月21日就必要費用之補償數額再次開會進行協商，該等不利於被告之會議內容，竟全然未見於上開復工會議紀錄，足徵該會議紀錄內容確有偏頗，不足採信。
(五)本件準備程序到庭之4名證人所為證言，歸納如下：
１、證人簡靖惠於103年6月25日下午開完臺南市文資處會議後，確有打電話給證人陳俊銘及曾文君（證人簡靖惠證稱係打給黃賢澤建築師及魏東正），該通電話僅說明「可以通知原告準備復工」或「快了快了，叫我們準備，等通知」，證人簡靖惠雖證稱該通電話後原告即可立即進場復工，惟又證稱不懂停工後要復工需否作準備工作，證人黃賢澤建築師則明確證稱：停工後要復工有很多程序要辦理，包括要討論復工日期，復工最主要有2個重點，就是未來的工期及費用，應該會有復工前的會議才能正式復工，不是說復工就馬上復工，才通知準備復工，準備復工是指可以開始辦理復工的程序，顯見證人簡靖惠雖於103年6月25日打電話通知臺南市文資處已開會通過可復工等情，惟原告事實上無法於當日立即進場復工。兩造對於103年7月7日有召開復工會議並不爭執，被告並提及原告人員魏東正在會議中有說明103年8月20日可復工，姑且不論7月7日當天是否就復工日期有共識（證人黃賢澤建築師及陳俊銘均證稱並無共識，依該日錄音內容，魏東正雖有提及103年8月20日可復工，惟其一直反覆提及必須先討論因停工所增加之費用，顯見其所謂可復工日期係有前提），均無從認定103年6月25日為本件不可抗力事由之終止時點。
２、證人黃賢澤建築師係受被告委任擔任設計及監造，其立場應屬客觀公正，其證稱復工日期必須兩造有共識，否則無法進場復工，原告人員魏東正於103年7月7日復工會議所稱可於103年8月20日復工，係有前提必須先討論「因停工所增加之費用」，7月7日當天兩造既未就「因停工所增加之費用」達成共識，則原告未於103年8月20日進場復工，並無可歸責之事由。縱以103年8月20日計算，則自103年3月28日至103年8月20日，停工期間達4個月又20餘天，仍已達系爭契約第21條第13項「因不可抗力之事由持續逾3個月」之約定。有關停工所增加之費用是否可暫時擱置而等待調解或仲裁結果，原告應進場施作，證人黃賢澤建築師已明確證稱因停工所增加之費用不在契約範圍內，無法以調解或仲裁解決，自不能要求原告脫勾處理，一方面立即於103年6月25日進場復工，他方面攸關停工所增加之費用暫時擱置而靜待調解或仲裁解決。事實上停工後要復工，必須辦理復工之相關手續，更涉及未來之工期及費用，如無法確認或達成共識，必生糾紛，何況證人簡靖惠於103年6月25日電話中無法充分且明確表達如何踐行復工程序，對於何時將臺南市文資處103年7月2日或7月11日函文轉發予原告更無從確認（僅證稱係7月7日之後轉給原告），無法確定復工日期為何。綜上，原告於103年8月7日依法終止系爭契約，自屬合法有據。
３、被告違法終止系爭契約，並刊登於政府採購公報及對原告停權1年後，另行招標，由丞陽營造有限公司以總價新臺幣（下同）3,250萬元（含營業稅）得標（原告係以含營業稅3,400萬元得標及簽約，惟已施作2個月又27天），依被告詳細價目表（標單）所載已列有整地、放樣項目，顯見被告已知準備復工過程中須先整地及放樣，比對證人黃賢澤建築師於104年11月3日準備程序證稱：「……一般停工後要復工有很多程序要辦理，包括要討論復工日期，復工最主要有2個重點，就是未來的工期及費用，應該會有復工前的會議才能正式復工，不是說復工就馬上復工，..被告通知可以準備復工，我們要到工區現勘，停工期間已經挖好的都已經崩塌，工區很亂，雜草叢生，整地完成後才開始起算工期，……正確復工日期有共識後，業主要發函作依據，……被告絕對沒有發任何通知給原告表示核准復工計畫書，……工區整理要花50萬，利息部分應該要有30萬元，20萬元是工程管理費，我預估停工增加的費用約一百多萬元，還不包括承商一直跟我反應付給下包廠商的定金6百多萬元會被沒收及違約金，……原告有向我報告備料的內容，一直向我反應，擔心會被沒收或當作違約金處理，……停工前，現場備料的有鋼筋、模版、水電管線、混凝土，……。」等語，可證明被告主辦人員簡靖惠於103年6月25日以電話通知「準備復工」並非可立即復工，不得以103年6月25日電話通知作為系爭工程因不可抗力之停工事由業已終止之依據。申訴審議判斷竟引臺南市文資處於103年6月25日審查會議結論已同意復工，認停工並未逾3個月，認事用法顯有違誤。
(六)原告於103年7月9日即提送復工計畫予被告及監造建築師，監造建築師於103年7月11日完成審查並就增加成本費用提出修改金額意見送被告，被告竟無故拒絕依三方約定應於103年7月21日進行必要費用補償數額之協商會議，經原告多次反應，被告均置之不理，毫無誠信可言。原告原考量本件全面停工並非可歸責於被告，乃屬不可抗力所致，雖連續停工逾3個月以上得終止契約，但只要被告願秉持誠信履約，即願協助完成系爭工程，然被告僅一再要求原告從速復工完工，全然不顧如何補償原告停工期間損失，甚至對於停工補償事宜拒不協商，原告完全無法信任被告後續將秉持誠信履約，不得已遂於103年8月7日行使契約終止權，並無任何與誠信原則有違之處。申訴審議判斷未自原告立場出發，斷然以原告曾答應復工一事，認原告於103年8月7日終止系爭契約與民法第148條第2項「誠信原則」規定有違。又申訴審議判斷先認定系爭工程因不可抗力之事由，暫停執行期間未逾3個月，原告於103年8月7日所為終止並非合法；復又認定原告終止契約違反誠信原則，申訴審議判斷針對原告於103年8月7日終止系爭契約是否合法，前後認定有重大歧異，顯有理由矛盾之違法等情。並聲明求為判決：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被告則以：
(一)系爭工程施工期間，雖因臺南市文資處人員於103年3月28日至工地勘察時發現疑似古代遺址而口頭要求暫停施工，且於103年4月1日、4月11日先後發函通知被告依相關法令規定停止工程進行。惟臺南市文資處嗣於103年6月25日召開系爭工程涉及疑似遺址現勘暨試掘計畫書審查會，會中已決議開發基地內非屬下挖工程且未涉及疑似遺址之區域同意復工，且被告承辦人員亦於當日下午立即以電話將會議結論通知原告及監造建築師，則導致系爭工程暫停執行之事由即已消滅，而恢復可繼續施工之狀態。至於承包廠商是否需時間準備進場繼續施工，或實際上於何時進場繼續施工，並無礙於系爭工程已回復可施工之狀態。準此，系爭工程停工之期間，迄103年6月25日止，尚未逾3個月，故原告主張依系爭契約第21條第13款規定終止契約，應無理由。再者，證人簡靖惠證稱其打電話給監造單位「應該是講說我們已經獲得文資處同意復工」，而證人陳俊銘則證稱：「……他是說可以通知原告準備復工……。」「(法官問：簡靖惠小姐於6月25日打電話給證人表示可以準備復工時，證人有無問簡靖惠小姐為什麼可以準備復工？)我有問她，她說會已經開完，我說什麼會，她說跟文資處的會，我說結果咧，她說結果OK，沒問題，你通知廠商準備復工。」「(法官問：簡靖惠小姐說結果OK是什麼意思？)我不知道……。」2人對於當日簡靖惠電話告知之內容所述雖有不同。惟簡靖惠係於臺南市文資處審查會議作成決議後立即打電話通知監造單位，衡情應會在電話中告知會議結果較符常理。再者，系爭工程係因臺南市文資處要求停工，而證人陳俊銘既稱在簡靖惠告知可以通知原告準備復工後，有詢問為何可以復工，經簡靖惠告知會已開完，伊更接續詢問什麼會，於獲知係臺南市文資處的會議後，又進一步詢問會議結果，並經告知「會議結果OK」，則所謂「臺南市文資處的會議結果OK」，當然是指會議結果同意復工，故依證人陳俊銘所述之內容，可證明被告確已於103年6月25日下午以電話將臺南市文資處之審查會議結果通知監造單位。
(二)行政處分非必以書面為之，此參諸行政程序法第95條之規定即明。再者，依文化資產保存法第6條規定：「主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄及其他本法規定之重大事項，應設相關審議委員會，進行審議。前項審議委員會之組織準則，由文建會會同農委會定之。」另文化資產審議委員會組織準則第2條規定：「文化資產審議委員會(以下簡稱審議委員會)審議事項如下：一、各類文化資產指定之審議事項。二、各類文化資產登錄之審議事項。三、其他本法規定重大事項之審議。」可知，有關文化資產之指定、登錄及其他文化資產保存法規定之重大事項，係由主管機關所設之審議委員會進行審議決定。準此，臺南市文資處於103年6月25日之審查會議既已作成「開發基地內非屬下挖工程且未涉及疑似遺址之區域同意復工」之決議，自應認其已發生直接影響人民權益之法律效果，而屬行政處分。臺南市文資處雖因行政作業期間，迄103年7月2日始以南市文資處字第1030613468號函檢送103年6月25日之審查會會議紀錄，惟該函文之「主旨」係謂「檢送103年6月25日台糖官田有機生產園區興建工程涉及疑似遺址現勘暨試掘計畫書審查會會議紀錄乙份……。」且該函之「說明」亦完全摘錄自審查會會議紀錄之「
六、會議決議」，並未增加任何審查會會議決議所無之事項。再參諸臺南市文資處前於0000000000市000000000000000號函文中亦載明「將定期進行現場勘查及審查，俟審查後依決議辦理」之意旨。因此，臺南市文資處103年7月2日之函文，應僅係將審查會議之決議通知被告，至於「開發基地內非屬下挖工程且未涉及疑似遺址之區域同意復工」之法律效果，應認於103年6月25日審查會議作成決議時即已發生。從而，系爭工程停工期間自103年3月28日起至同年6月25日止，尚未逾3個月，故原告依系爭契約第21條第13款主張終止契約，應無理由。
(三)兩造於103年7月7日之復工會議中已達成決議，確定復工日期為103年8月20日，同時請原告於復工日期前清理工址作好復工準備，並於1週內提出復工計畫送審。嗣原告並依會議決議於103年7月9日以103登字第1030709001號函向被告提出「官田有機生產園區新建工程」復工計畫書。觀諸原告於上開函文之說明中記載「依據103年7月7日復工會議決議辦理」，另於其提出之復工計畫書亦載明：「二、停工：……，於103年7月7日業主(台糖公司台南區處)召開復工會議，會中決議訂於103年8月20日復工……。三、復工：本工程預定103年8月20日復工，……。」準此，原告既已參加前揭復工會議，並與被告達成共識、作成會議決議，同意於103年8月20日復工，其嗣後又藉口系爭工程停工持續逾3個月而主張終止契約，顯有違誠信原則。
(四)原告雖主張其於復工會議中並未同意103年8月20日復工，兩造就復工日期並無共識或作成決議，而證人曾文君、黃賢澤、陳俊銘亦附和原告之詞，指稱復工會議當日原告並未同意103年8月20日復工，雙方未達成決議云云。惟查：
１、依原告所提出之103年7月7日會議錄音光碟譯文內容，自譯文第2頁4：30開始，迄第37頁53：42為止，長達約50分鐘與會人員均在討論何時復工之問題，其中有提及7月11日者(例如譯文第5頁10：40處、第11頁19：03處)，有提及8月1日者(例如譯文第21頁31：14處)，有提及8月7日者(例如譯文第6頁12：09處、第11頁19：53處、第20頁29：44處)，有提及9月1日者(例如譯文第18頁28：15處、第19頁28：45處、第20頁30：03處、第23頁33：47處)，因何時復工涉及工地整理、工期計算等問題，經討論後原告人員魏東正首先表示：「8月20日我用口頭跟你承諾，不要在文上面啦!我跟你講我能夠先進來，我就先進來了!」(譯文第34頁48：25處)「這樣就是8月20日就對了」(譯文第35頁49：35處)，嗣被告方面顏大和先生表示：「8月20日開始差不多」(譯文第35頁49：
38處)，被告人員簡靖惠接著表示：「8月20喔，那我們會議紀錄就寫8月20號喔!」(譯文第35頁49：46處)，建築師黃賢澤接著表示：「不過你要確定20之前，圍牆菱形網要做好喔!」(譯文第35頁49：50處)，最後被告人員顏大和表示：「這樣好啦！8月20號開工！」(譯文第37頁53：34處)。觀諸上開錄音譯文所記載有關復工日期之討論過程及內容，可見復工日期是與會人員經長時間討論後始決定，且「103年8月20日復工」係由原告方面所提出，最後所有參與會議之人員對於8月20日復工亦均無異議，足證兩造於復工會議當日確已達成103年8月20日復工之決議，故被告及證人曾文君、黃賢澤、陳俊銘指稱復工會議當日原告並未同意103年8月20日復工，雙方未達成決議云云，與事實不符。
２、至於原告所稱「停工期間所增加之必要費用」之問題，於復工會議當日係在雙方就復工日期達成共識，確定103年8月20日復工後，接續討論之問題(自錄音譯文第37頁53：42處以後)，惟因被告希望此部分問題由建築師先做評估，故建築師黃賢澤乃於會中向原告表示：「你回去先發一個文，復工計畫含進度表先過來，包含這個費用給我，我評估完盡快提送到台糖這邊」(錄音譯文第41頁1：02：01處)，嗣與會人員並決定待原告提送資料給建築師評估並轉給被告後，再於7月21日開會討論，惟7月21日所要討論者，乃關於「停工期間所增加之必要費用」問題，並非要討論復工之日期，此觀證人陳俊銘於104年11月3日鈞院準備程序庭訊時證稱：「(問：7月7日開會時有提到7月21日要再開會，7月21日開會要討論什麼事情？)因為停工所增加的成本及支出要協商，其他的我沒有印象。」「(問：7月21日有沒有要再討論決定哪一天做為復工日期？)好像是沒有。」由此足見兩造及監造單位於103年7月7日之復工會議，確已達成103年8月20日復工之決議，故原告及證人曾文君、黃賢澤、陳俊銘指會議當日兩造就復工日期並無共識或作成決議，原告未同意103年8月20日復工云云，實不足採。
(五)關於「停工期間所增加之必要費用」爭議，原告曾於103年5月2日至被告處表示停工期間衍生之必要費用為14,238,701元(以停工5個月估算)，另於復工會議前則以傳真文件表示增加之必要費用為3,073,775元，嗣於復工計畫書內又表示增加成本費用為2,797,430元，監造建築師審酌後將其減為614,711元。惟經被告審查後，考量停工期間原告並無派駐現場人員，亦未依契約約定提審預定採購之材料、設備等文件，且施工房舍應由原告自備等因素，認合理之費用應為130,000元。因此，被告乃以103年8月7日南土建字第1034803589號函將審查意見請監造建築師督促原告修正後再提送，並擬於103年8月19日之復工前會議再行討論。由此可見，針對停工可能增加之必要費用爭議，雖雙方認知差異頗大，然被告已盡力與原告協商，甚至在原告欲藉故終止契約之際，被告仍展現誠意，再以103年8月15日南土建字第1034804247號通知單通知原告，請其出席103年8月19日之復工前會議討論各項爭議問題，詎原告仍以契約已終止為由，拒絕派員與會，致會議被迫取消。實則，縱雙方對此爭議未能達成共識，原告亦應依系爭契約第22條有關紛爭解決之約定進行處理，不得拒絕復工，更不得據以主張終止契約。
(六)若原告有以「獲得必要費用之補償或就數額達成協議」作為復工條件之意，則其於復工會議前(103年7月2日)先行提出之討論事項中，不可能對此條件全然未置一詞，且103年7月7日復工會議當日，雙方更不可能達成103年8月20日復工之決議。再觀諸原告早在被告寄送復工會議紀錄前，即於103年7月9日以103登字第1030709001號函向被告提出「官田有機生產園區新建工程」復工計畫書，原告於該函文中明白記載「依據103年7月7日復工會議決議辦理」，且所提出之復工計畫書，亦僅表明復工日期為同年8月20日，全無隻字片語表達「必要費用未獲補償或未達成協議即不復工」之意旨。再者，遍查雙方就本案有關問題所提出之函文或書面資料，均無任何有關原告所稱「103年7月21日應舉行必要費用協商會議」之記載，倘如原告所言，被告曾承諾於該日開會討論，嗣後卻無故拒絕，原告豈可能從未以函文向被告提出要求或催告？益見原告所辯，殊非事實，顯不足採。
(七)綜上所述，系爭工程停工期間尚未逾3個月，且兩造已於103年7月7日復工會議達成103年8月20日復工之決議，原告嗣後又藉口主張終止契約，非但與契約約定不符，亦有違誠信原則。被告於原告未依決議日期按時復工後，再發函請原告於同年9月1日前復工，惟原告仍拒絕復工，故被告依系爭契約第21條第1款第11目規定終止契約，並非無據。再者，系爭契約終止係因原告拒絕復工所致，顯屬可歸責於原告之事由，從而，被告通知原告有政府採購法第101條第1項第12款之情形，並無不合，申訴審議判斷駁回原告之申訴，亦適法有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有決標公告、系爭契約、原處分、被告103年10月20日南土建字第1034805122號函及申訴審議判斷書附卷可稽，應堪認定。本件兩造爭點為：被告依據政府採購法第101條第1項第12款規定通知原告將刊登政府採購公報之處分，是否適法？
五、經查：
(一)按政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」第103條第1項第2款前段規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101條第7款至第14款情形……自刊登之次日起1年。」次按系爭契約第21條第1款第11目規定：「乙方(即原告)履約有下列情形之一者，甲方(即被告)得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，……。、乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」(見本院卷一第74頁)。
(二)查，本件被告係以原告未依約定於103年8月20日復工，經通知其改正仍未改正，被告乃以原告違反系爭契約第21條第1款第11目為由，依政府採購法第101條第1項第12款規定通知刊登政府採購公報等情，為兩造所不爭。茲就系爭工程招標、履約過程、終止契約、被告原處分之作成及後續再發包等情形詳述如下：①公開招標：102年12月17日(工程會卷第113-116頁)。②決標日：102年12月24日(工程會卷第109-112頁)。③訂約日：103年1月2日(本院卷一第82頁)。④開工日：103年1月2日(兩造不爭，並參本院卷一第112頁背面)⑤完工日：於開工之日起150日曆天內竣工，預計竣工日期103年6月1日(本院卷一第63頁背面)⑥停工日：103年3月28日。此乃因原告於工區開挖時發現疑似古代遺址，經臺南市文資處於103年3月28日至現場勘查後，要求原告暫時停止系爭工程施工，原告於同日向被告申報停工。⑦103年4月1日臺南市○○○○○市000000000000000號函請被告依文化資產保存法停工。⑧103年4月28日原告函請被告召開工程協調會議(工程會卷第193頁)⑨103年5月2日原告偕同設計監造人黃賢澤建築師至被告處，提出預估停工5個月為期之停工期間必要費用及系爭工程第1次估驗計價費用共計14,238,701元(工程會卷第193-196頁)。⑩103年5月3日原告函文要求被告退還履約保證金3,400,000元，待復工後再行繳納(工程會卷第199頁)。⑪103年5月15日被告提出系爭工程試掘及監看計畫書，並申請就基地內非屬開挖工程項目，採監看方式，陳請臺南市文資處同意系爭工程施作。⑫103年5月28日被告給付原告第1期估驗款1,453,256元(工程會卷第203-204頁)。
⑬103年6月4日原告再度發函要求退還履約保證金，被告以不符規定否准(工程會卷第205、207頁)。⑭103年6月23日原告函知被告，擬定於103年7月1日上午10時召開工程進度協調會(本院卷一第94頁)。⑮103年6月25日臺南市文資處召開系爭工程涉及疑似遺址現勘暨試掘計畫書審查會，會議決議略以：系爭工程基地內，非屬下挖且未涉及疑似遺址之部分，同意被告復工；另就必須進行下挖工程之部分，提工程監看計畫(本院卷一第97-99頁)。⑯103年6月26日被告開會通知，定於103年7月7日上午9時與原告及系爭工程設計監造黃賢澤建築師召開復工會議，討論事項包括確定復工日期，並請原告及設計監造單位7月3日前提送相關文件資料(本院卷一第95頁)。⑰103年7月2日原告傳真復工會議討論事項給被告(本院卷一第112頁)。⑱103年7月2日臺南市文資處就同意復工乙事正式發函給被告(本院卷一第96頁)。⑲103年7月3日原告傳真工期展延及成本增加說明書給被告，暫訂103年7月11日復工，剩餘工期加展延工期合計尚需174天工期，預估增加成本費用3,073,775元(本院卷一第112頁背面至第113頁背面)。⑳103年7月7日兩造召開復工會議(本院卷一第110頁)。㉑103年7月9日原告檢送復工計畫(本院卷一第100頁)。㉒103年7月11日系爭工程設計監造人黃賢澤建築師事務所對原告103年7月9日提送之復工計畫，有關送審管制總表、預定進度表部分，准予備查；增加成本費用部分簽註修正金額意見(本院卷一第105頁)。㉓103年8月7日原告以系爭工程自103年3月28日停工至今已達3個月以上為由，依系爭契約第21條第13款規定，向被告表示終止契約(本院卷一第20頁)。㉔103年8月8日被告函請原告依復工會議決議，於103年8月20日復工繼續履約(本院卷一第116頁)。㉕103年8月13日被告再度函請原告履行復工義務(本院卷一第117頁)。㉖103年8月21日被告通知原告於103年9月1日前履約(本院卷一第120頁)。㉗103年9月30日被告向原告表示依系爭契約第21條第1款第11目規定終止契約，並以原處分通知將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報(本院卷一第21頁)。㉘103年10月6日原告提出異議並請求辦理結算及發還履約保證金(本院卷一第123頁)。㉙103年10月20日被告駁回原告異議(本院卷一第22頁)。㉚103年11月19日原告致函被告請求繼續履約(本院卷一第127-131頁)。㉛103年12月8日被告函覆原告本件經洽法務單位表示契約已終止，且原告已提出申訴及履約爭議調解案，礙難同意(本院卷一第132頁)。㉜104年1月6日系爭工程再度對外招標，由訴外人丞陽營造有限公司得標(本院卷二第48、56、58頁)。
(三)原告雖稱系爭工程自103年3月28日發現疑似古代遺址，依文化資產保存法第50條第2項規定停工，截至103年6月27日已持續3個月處於全部暫停執行情形，臺南市文資處則遲至103年7月2日始作成同意復工之行政處分，已在停工滿3個月之後，故原告於103年8月7日依系爭契約第21條第13款規定終止系爭契約，並無不合，被告無權要求原告繼續履約，更無權依系爭契約第21條第1款第11目向原告終止契約並刊登政府採購公報云云。查：
１、按「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月或累計逾6個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」為系爭契約第21條第13款所規定。故此規定非僅賦予承攬方契約終止權，而是契約雙方均可執為終止契約之事由。又上開規定既以不可抗力事由為全部工程暫停執行之原因，則如不可抗力事由已消滅，即處於得履約狀態，故計算工程暫停執行之期間，自應視不可抗力事由於何時消滅而定；至於不可抗力事由消滅後，有關復工事宜之準備及執行，係屬履約行為，並非不可抗力事由之沿續，不應計入不可抗力事由致工程全部停止執行之期間。次按文化資產保存法第50條規定：「(第1項)發見疑似遺址，應即通知所在地直轄市、縣(市)主管機關採取必要維護措施。
(第2項)營建工程或其他開發行為進行中，發見疑似遺址時，應即停止工程或開發行為之進行，並報所在地直轄市、縣(市)主管機關處理。」行為時遺址監管保護辦法第8條規定：「營建工程或其他開發行為發見疑似遺址者，應即報主管機關邀請考古學者專家、學術或專業機構進行會勘或專案研究評估後，得採取下列措施：一、停止工程進行。二、變更施工方式或工程配置。三、進行搶救發掘。四、施工監看。
五、其他必要措施。」(104年9月8日發布刪除，以其屬文化資產保存法第50條第2項主管機關後續處理之相關程序及措施，爰將其內容移列至施行細則第15條之1規定之。)
２、則查，系爭工程於103年3月28日發現疑似古代遺址之物品，同日經臺南市文資處會勘後，原告申報停工，復經臺南市文資處以103年4月1日南市文資處字第1030302461號函通知被告依上開規定停工等情(本院卷一第85頁)，為兩造所不爭，則系爭工程因不可抗力事由自103年3月28日起停工之事實，可以認定。系爭工程既因文化資產保存法第50條第2項規定之事由，經主管機關命令停工，該停工處分對兩造均有效力，則此停工事由之解除與否，應待主管機關臺南市文資處作成決定，始能定論。臺南市文資處雖於103年6月25日召開系爭工程涉及疑似遺址現勘暨試掘計畫書審查會，作成「非屬下挖且未涉及疑似遺址之部分，同意予以復工；另就必須進行下挖工程之部分，提工程監看計畫」之結論(本院卷一第98-99頁)。然觀該會議係由臺南市文資處依文化資產保存法第6條及文化資產審議委員會組織準則第2條規定，為審議有關各類文化資產指定、登錄及其他文化資產保存法規定之重大事項而召集，為被告所是認；則因文化資產保存法第6條規定之審議委員會，係主管機關內部基於專業考量所設之法定審議程序，以提供機關首長專業判斷意見，該委員會之決議，係屬行政處分作成前之行政程序，其需經主管機關採用並由機關對外作成決定之表示，始生效力。故上開103年6月25日會議之召開及決議，尚難認係臺南市文資處已對外作成解除原停工措施之行政處分。再查，上開審查會僅通知被告派員並未通知原告參加，為兩造所不爭。雖證人即參與上開審查會且為系爭工程之被告承辦人員簡靖惠於本院審理時證稱略以：其於103年6月25日開完會後即以電話通知原告系爭工程工地負責人魏東正及設計監造單位黃賢澤建築師開會結論是可以復工等語(本院卷一第284頁)，然而，臺南市文資處00000000000000市000000000000000號函對外作成准予復工之決定(本院卷一第96頁)，故縱認證人簡靖惠之證言可採，然此充其量祇是簡靖惠將其參與審查會之經歷告知原告，對原告而言，祇能謂知悉臺南市文資處初步之內部審查意見，難認系爭工程之停工事由已獲臺南市文資處加以解除。而被告除舉出上開會議結論及簡靖惠為證人外，並未舉證證明臺南市文資處在103年7月2日前已對外作成准予復工之行政處分，從而系爭工程因文化資產保存法第50條第2項而暫停執行之不可抗力事由，應認於103年7月2日臺南市文資處作成准予復工決定時，始告消滅。被告主張本件不可抗力事由於103年6月25日臺南市文資處召開審查會作成有條件復工時已告消滅乙節，尚非可採。
３、系爭工程於103年7月2日臺南市文資處作成准予復工決定時，距103年3月28日停工日，雖已3個月又5天。然原告於103年8月7日始以系爭工程因不可抗力事由，致全部暫停執行持續逾3個月為由，援引系爭契約第21條第13款規定，向被告表示終止契約，是否可採？
⑴、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148
條第2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。當事人締結之契約一經合法成立，固應受其拘束，權利人得依約行使其權利。然權利人未在相當期間內行使其權利，復有外顯之事實，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應有違誠信原則而權利失效，不得行使。至權利人怠於行使權利悖於誠信原則，其主觀上對權利存否之認識，則非所問(最高法院94年度台上字第2001號、102年度台上字第1766、1932號判決參考)。
⑵、查，原告自系爭工程103年3月28日停工以來，先於103年4月
28日函請被告召開工程協調會議；再於103年5月2日偕同設計監造單位黃賢澤建築師至被告處，提出預估停工5個月為期之停工期間必要費用及系爭工程第1次估驗計價費用共計14,238,701元；復於103年5月3日函文要求被告先退還履約保證金3,400,000元，待復工後再行繳交，已如前述。尤其，原告曾於103年6月23日函知被告，擬定於103年7月1日上午10時召開工程進度協調會(本院卷一第94頁)，對照證人即被告承辦人員簡靖惠對原告該份來函之擬辦意見：「1、6/25由臺南市文資處召開本案工程現勘暨監看發掘計畫書審查會議中出席委員皆同意本案未涉及開挖部份仍可復工。2、於6/25下午1：40以電話通知建築師及承攬商於7/2上午9：00出席復工會議，故承商所提7/1會議取消。……。」等情，其中關於證人簡靖惠於6月25日下午1：40以電話通知之對象究係何人，兩造有所爭執，此觀證人簡靖惠、曾文君、黃賢澤及陳俊銘下述證言有所不同，即可明瞭；亦即證人簡靖惠於本院審理時證稱其當天是打電話給黃賢澤建築師103年6月25日臺南市文資處開會結果是可以復工，可以準備馬上進場施作，但建築師說這件事要跟原告工地負責人魏東正講，所以就打電話給魏東正等語(本院卷一第284-285頁)。但證人即原告承辦人員曾文君則證稱：「(問：103年7月1日有無開會？)沒有。因為有接到25日那天，跟我們講叫我們準備，所以這個會議就取消。」「(問：103年7月1日會議本來要討論什麼事？)因為從3月28日到6月一直都沒有消息可不可以復工，所以我們公司要詢問一下後來的鑑定結果到底是怎樣。」「簡小姐是打到公司，我接的。」(本院卷一第256、285頁)；證人黃賢澤建築師則稱其並無印象有接到簡靖惠的電話，簡靖惠應該是打給其指派之現場監工陳俊銘，經陳俊銘向其回報說被告承辦人員說有去文資處開會，說可以復工了，通知我們事務所及營造廠準備復工等語(本院卷一第261、287頁)；另證人即黃賢澤建築師指派之現場監工人員陳俊銘證述之情節大致與黃賢澤建築師相符(本院卷一第275頁)。
換言之，證人簡靖惠103年6月25日電話通知對象究係黃賢澤建築師、原告工地負責人魏東正？或是建築師指派之現場監工陳俊銘及原告承辦人曾文君？兩造固各執其說，然從被告於臺南市文資處103年6月25日會議後隔日，即於103年6月26日發出定於103年7月7日召開復工會議之開會通知，通知對象包含原告及黃賢澤建築師，討論事項其中之一即為確定復工日期，並要求原告及黃賢澤建築師於7月3日前提交相關資料及簡報檔，以利於議中討論，此有開會通知附卷可憑(本院卷一第95頁)，況且，原告有收到該開會通知等情，則由原告於工程會申訴時提出該開會通知用以證明兩造間公文往返情事(工程會卷第263-264頁)，可得印證；佐以原告果取消其原定7月1日召開之工程進度協調會，進而依被告開會通知於103年7月2日上午11時6分先傳真討論事項資料給被告(本院卷一第112頁正面)，繼於103年7月3日上午10時24分傳真工期展延及增加成本說明給被告，內容詳載暫訂復工日期103年7月11日、竣工日期103年12月31日，及相關之增加成本費用等詳細算式，有各該傳真資料可資對照(本院卷一第112頁背面-114頁)，加以其後原告及設計監造單位黃賢澤建築師果於103年7月7日參與被告所定復工會議，凡此各情，足見不論簡靖惠103年6月25日之電話受話方究係何人，實則黃賢澤建築師及原告均已獲悉準備復工乙事，否則原告不會取消原定之103年7月1日工程進度協調會，進而遵從被告103年6月26日開會通知之指示準備相關復工事宜，並出席103年7月7日被告召開之復工會議，洵堪認定。
⑶、再者，原告業於103年7月7日復工會議中向被告承諾於103年
8月20日復工，有被告製作之復工會議紀錄可稽(本院卷一第110頁)。雖原告主張被告製作之103年7月7日復工會議紀錄所載復工日期103年8月20日乃被告片面製作，與事實不符；另證人黃賢澤建築師於本院審理時則證稱兩造於103年7月7日之復工會議並未對復工日期達成共識，有關原告應於103年8月20日復工乙節並未獲得決議(本院卷一第264、273頁)；此外，證人即黃賢澤建築師指派之現場監工陳俊銘於本院審理時證稱103年8月20日之復工日是被告要求的，原告沒有同意，所以兩造沒有達成復工日期之決議云云(本院卷一第276頁)。惟查，103年7月7日復工會議出席人員包括代表台灣糖業股份有限公司(下稱台糖公司)農業經營處之顏大和，代表監造單位之黃賢澤建築師、現場監工陳俊銘、代表原告之工地負責人魏東正及其工程行政人員曾文君、代表被告之施乃仁課長等人，有復工會議簽名冊附卷可稽(本院卷一第111頁)。而經本院質之證人黃賢澤建築師：「(問：監造單位對於何時復工有無判斷標準？)我們是有判斷標準，事務所可以依經驗、慣例提出來何時復工。」「(問：證人在本件有無提出何時復工的判斷？)這個案子，這個規模應該是2個禮拜內可以復工，不過主辦機關說不行要1個禮拜，承商說不行要3個禮拜，所以大家要達成共識。」(本院卷一第263頁)；則對照原告提出之103年7月7日復工會議錄音譯文可知，被告承辦人員施乃仁於會議一開始即表示可以部分復工(本院卷一第298頁)，嗣被告承辦人簡靖惠提出103年8月7日復工之意見，原告工地負責人魏東正聽聞後立即澄清謂如果能夠做，我會先進來做，我的廠商我會趕緊聯絡，原告比被告還急，希望趕快做一做並於103年7月11日進場等語(本院卷一第302、308頁)。復因被告非常重視復工點，故代表被告開會之課長施乃仁表示如果有結論即依會議結論辦理，不用再另外簽(本院卷一第305-306頁)；俟黃賢澤建築師繼而提出103年8月7日復工之建議(本院卷一第308、313頁)；惟魏東正又提出擔心遇到雨水期之疑慮，兩造遂就復工日期反覆磋商，有8月7日、9月1日等，經多方討論後原告工地負責人魏東正表示：「8月20日我用口頭跟你承諾，不要在文上面啦!我跟你講我能夠先進來，我就先進來了!」(本院卷一第331頁48：25處)「這樣就是8月20日就對了」(本院卷一第332頁49：35處)；監造單位現場監工陳俊銘表示：「魏董，不然你就8月20啦!」(本院卷一第331頁第49：10處)；被告方面顏大和表示：「8月20日開始算差不多」(本院卷一第332頁49：38處)，被告人員簡靖惠接著表示：「8月20喔，那我們會議紀錄就寫8月20號喔!」(本院卷一第332頁49：46處)，建築師黃賢澤表示：「不過你要確定20之前，圍牆菱形網要做好喔!」(本院卷一第332頁49：50處)，最後被告人員顏大和表示：「這樣好啦！8月20號開工！」(本院卷一第334頁53：34處)等語，有該份譯文資料附卷可稽(本院卷一第298-345頁)。以上足見兩造已達成103年8月20日復工之合意，並此期限亦與黃賢澤建築師前述於本院審理時證稱系爭工程應可於2週復工之專業意見相當，益證其乃經兩造有共識之復工日甚明。而復工日確定後，上開會議即針對原告工地負責人魏東正提出之增加成本費用問題為後續討論等情，此觀該份譯文資料即明(本院卷一第334-345頁)。參以原告會後即依會議決議於103年7月9日以103登字第1030709001號函檢送復工計畫、復工後預定進度表、材料送審管制總表及增加履約成本說明等給被告，依其提出之復工計畫明載：「依據103年7月7日復工會議決議辦理。」(本院卷一第100頁)，該復工計畫載明：「二、停工：本工程自103年3月28日停工，於103年7月7日業主……召開復工會議，會中決議訂於103年8月20日復工，原契約剩餘工期65日曆天，展延工期36日曆天，共計101日曆天，竣工日期預定為103年11月28日，復工正逢汛期雨季，因天候影響而無法施工，則依契約規定辦理。三、復工：本工程預定103年8月20日復工，因停工時期甚久，且於停工時期適逢梅雨季節，故工區須先行整理後再行復工進場施作，本工程工期緊迫，故本公司復工後即加派機具及工班加緊趕工。」(本院卷一第101頁背面-104頁)。以上情形，核與被告製作之復工會議紀錄：「七、決議：㈠復工日期經與會承商與建築師確定為8月20日，請承攬商於復工日期前清理工址作好復工準備。㈡承攬商提列工期展延申請及增加成本，併同材料設備送審管制總表、預定進度表，於一週內提出復工計畫送審。㈢因應工區圍籬、污水管線施作，請建築師儘快提送變更追加圖說預算，俾便復工前與廠商進行議價。」（本院卷一第110頁）等情相符；佐以原告提送之上開資料經監造單位黃賢澤建築師審核後，僅就原告提送之增加成本費用部分提出修正意見，惟就原告提送之村料設備送審管制總表、預定進度表(復工日103年8月20日)則審核通過，同意備查在案，有黃賢澤建築師事務所103年7月11日賢澤設字第000000000號函可憑(本院卷一第105頁)。綜上各情，足證原告於103年7月7日復工會議時已知悉臺南市文資處確已作成解除停工之命令，才會提出一連串之復工計畫並承諾於103年8月20日復工甚明。原告主張103年7月7日復工會議紀錄所載復工日期103年8月20日乃被告片面製作，與事實不符云云，並非可採；另證人黃賢澤建築師及其指派之現場監工陳俊銘證稱兩造於103年7月7日復工會議未就復工日期達成共識云云，顯係迴護原告之主觀說詞，與事實不符，並非可採。
⑷、原告雖主張103年8月20日之復工期係以兩造就原告所提出之
增加成本費用達成給付共識為前提，而兩造於103年7月7日復工會議就增加成本費用部分並未達成共識，被告又未依103年7月7日復工會議中之承諾，於103年7月21日召開必要費用補償數額之協商，則103年8月20日即非屬定案之復工日期，並舉證人黃賢澤建築師於本院之證言：「……一般停工後要復工有很多程序要辦理，包括要討論復工日期，復工最主要有2個重點，就是未來的工期及費用，應該會有復工前的會議才能正式復工，不是說復工就馬上復工，……被告通知可以準備復工，我們要到工區現勘，停工期間已經挖好的都已經崩塌，工區很亂，雜草叢生，整地完成後才開始起算工期，……正確復工日期有共識後，業主要發函作依據，……被告絕對沒有發任何通知給原告表示核准復工計畫書，……工區整理要花50萬，利息部分應該要有30萬元，20萬元是工程管理費，我預估停工增加的費用約一百多萬元，還不包括承商一直跟我反應付給下包廠商的定金6百多萬元會被沒收及違約金，……原告有向我報告備料的內容，一直向我反應，擔心會被沒收或當作違約金處理，……停工前，現場備料的有鋼筋、模板、水電管線、混凝土，……。」等語(本院卷一第269-270頁)為其佐證云云。此外，證人黃賢澤建築師雖證稱，原告提出之復工計畫雖有提到103年8月20日復工，並經其審核通過，惟被告沒有發核准通知，既未獲被告核定，程序即不完備，縱使原告進場也不符程序，會算偷作，且本件錢沒有談攏，硬要叫原告去復工，原告也不可能會答應，一定要開一個復工會議，沒有講好，無法指定復工起點，另費用沒有談好，將來會有爭議云云(本院卷一第265、268-
270、272頁)。惟查，本件臺南市文資處已於103年7月2日解除原停工之命令，此時使兩造系爭契約處於可以履約之狀態，而復工日期之決定，係屬履約工期之計算，其與原告因停工所產生之成本費用屬於契約價金之爭議，係屬二事，二者之間並無必需同時處理，達成增加成本費用給付之共識後方能復工之因果關係。按「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。工程及技術服務採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案；其因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之」政府採購法第85條之1定有明文。故有關原告就停工導致增加之成本費用之爭議，如未能與被告達成協議，原告可循上開機制處理，換言之，本件因文化資產保存法第50條第2項規定而停工之事由已於103年7月2日消滅，其後續均屬履約範疇，衍生之履約爭議已非不可抗力停工事由。故原告主張本件103年8月20日之復工日期應以談妥給付原告因停工增加之成本費用為前提云云，並非可採。再如前述，兩造於103年7月7日復工會議時已達成103年8月20日復工之決議，尤其原告已依該決議於103年7月9日提報以103年8月20日為復工日之復工計畫給被告及監造單位黃賢澤建築師(本院卷一第100頁)，其載明之復工日期與會議決議之103年8月20日相同，並經黃賢澤建築師同意在案(本院卷一第105頁)，則原告應於103年8月20日復工乙事本在被告預料之內，被告對之並無異議而為默示之同意，足以表彰原告對103年8月20日復工日期之再次肯認；衡諸被告本即要求原告儘速定出復工日期，此事既經兩造於103年7月7日復工決議達成共識，並經原告報請監造單位同意在案，則即便被告未即時就原告形諸書面之復工日期再以書面表示備查，其程序縱有瑕疵，但並不因此影響原告履行復工之義務；另有關原告停工損失增加給付之爭議，如前所述，政府採購法第85條之1已定有爭議解決途徑，其與原告將來何時復工並無因果關係。是證人黃賢澤建築師上開證言謂被告未就原告申報之復工日以書面核定，無法起算復工日，且費用沒有談好，將來會有爭議云云，尚非可作為原告不履行復工之理由，其證詞不足作為有利原告之認定。
⑸、綜上所述，系爭工程於臺南市文資處103年7月2日函准解除
停工時起，兩造即處於得履約之狀態，倘若此時已使系爭工程暫停執行逾3個月，兩造本均得依系爭契約第21條第13款行使終止契約權。然兩造均未採此舉，反而自被告103年6月26日發出復工會議開會通知開始，原告一連串依照開會通知於103年7月2日、7月3日提出復工會議承攬商討論事項、工期展延及增加成本說明；接連參加被告103年7月7日復工會議達成103年8月20日復工之決議；其後更依會議決議於103年7月9日函送復工計畫、復工後預定進度表、材料送審管制總表及增加履約成本說明等給被告及監造單位，並經監造單位同意其設定之復工進度在案，凡此種種，均足以顯示兩造均無意行使系爭契約第21條第13款：「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月……，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」之權利，反而原告係以積極之行為，足使被告正當信任其不欲行使終止權，而意在繼續履約甚明。查系爭工程工期為150日曆天，如依原告提出之復工計畫，剩餘工期為65天(本院卷一第112頁背面)，然則原告於103年7月7日與被告達成103年8月20日復工之決議及以後續種種行為使被告為相對之履約回應後，原告突於復工會議決議後1個月即103年8月7日，以系爭工程因不可抗力事由致全部工程暫停執行逾3個月為由，向被告表示終止契約，顯與誠實信用原則有違，自屬不應准許。因此，原告主張本件係因被告未秉持誠信解決原告停工期間之損失，致使其無法信任被告後續會依誠信履約，不得已遂於103年8月7日行使契約終止權，並未違背誠實信用原則云云，並非可採。
(四)第按「甲方(即原告)及乙方(即被告)因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，乙方得依第7條第3款規定，申請延長展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任：1.戰爭、封鎖、革命、叛亂、內亂、暴動或動員。2.山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。……11.政府法令之新增或變更。12.我國或外國政府之行為。13.其他經甲方認定確屬不可抗力者。」「前款不可抗力或不可歸責事由發生或結束後，其屬可繼續履約之情形者，應繼續履約，並採行必要措施以降低其所造成之不利影響或損害。」系爭契約第17條第5款及第6款定有明文。本件原告主張依系爭契約第21條第13款規定終止契約，既不可採，即應按原定履約進度於103年8月20日復工，然其並未為之，即與系爭契約第17條第5款及第6款規定有違。嗣經被告於103年8月8日以南土建字第1034804099號函請原告於103年8月20日復工繼續履約(本院卷一第116頁)，未獲原告置理，被告乃再於103年8月21日以南土建字第1034804229號函限期原告於103年9月1日前依契約規定履約(本院卷一第120頁)，復未獲原告改正，從而被告迨至103年9月30日始以原告違反系爭契約第21條第1款第11目：「乙方(即原告)履約有下列情形之一者，甲方(即被告)得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，……、乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」規定為由，終止契約，並無不合。衡諸原告本應依約定於103年8月20日復工，卻以被告尚未與其談妥補償其因停工造成之損失給付等由為詞，拖延將近40日仍不依約定履約，致系爭工程因原告人為因素停擺，違約情形重大，迫使被告不得已於103年9月30日採取終止契約謀求將系爭工程另外招標以資解決之手段，是系爭工程於可以復工後，實因可歸責於原告之事由不依約定履約，則被告於終止契約後，依據政府採購法第101條第1項第12款規定，通知原告將刊登政府採購公報，洵屬正當有據。原告徒以系爭契約業經其於103年8月7日表示終止在案，被告所為終止並不合法，故原處分通知將原告刊登政府採購公報即有違誤云云，即無可採。
六、綜上所述，原告之主張，均無可採。被告就系爭工程所為原處分及異議處理結果並無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分（含異議處理結果）及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 吳 永 宋法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
書記官 凃 瓔 純