高雄高等行政法院判決
104年度訴字第286號民國106年12月28日辯論終結原 告 江德群被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安 縣長訴訟代理人 林維毅 律師輔助參加人 屏東縣新埤鄉公所代 表 人 林志成訴訟代理人 蔡瑩貞
周進山上列當事人間有關農業事務事件，原告不服行政院農業委員會104年6月10日農訴字第1040709594號及第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定（行政院農業委員會民國104年6月10日農訴字第1040705504號訴願決定書）及原處分（被告民國103年12月4日屏府農漁字第10376673000號函）均撤銷。
被告對於原告民國103年11月26日就屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地所為農業用地作農業設施容許使用同意書之申請，應依本判決之法律見解另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」、「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。……（第5項）訴之撤回，……撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第113條第1項及第5項分別定有明文。經查，本件原告原起訴聲明為：「一、訴願決定（經濟部民國104年5月26日經訴字第10406306360號訴願決定書）及原處分（被告103年10月13日屏府水政字第10328192900號函）均撤銷。二、被告應依原告103年9月16日之申請，作成准許展延原告坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地為引水地點、用水範圍為同段180、179、181、210地號等4筆土地之地下水水權之行政處分。三、訴願決定（行政院農業委員會104年6月10日農訴字第1040709594號訴願決定書）及原處分（被告103年12月27日屏府農漁字第10378463600號函）均撤銷。四、被告應依原告103年12月16日之申請，作成核發屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之陸上魚塭養殖漁業登記證之行政處分。五、訴願決定（行政院農業委員會104年6月10日農訴字第1040705504號訴願決定書）及原處分（被告103年12月4日屏府農漁字第10376673000號函）均撤銷。六、被告應依原告103年11月26日之申請，作成核發屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地之農業用地作農業設施容許使用同意書之行政處分。七、確認被告100年6月14日屏府城都住字第1000156855號行政處分函檢送坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地會勘紀錄及同段181地號土地之『得繼續為原來之使用』之法律關係存在。八、被告應賠償原告新臺幣（下同）362,200元。」嗣於訴狀送達後，經原告撤回、變更及追加起訴，而於本院106年12月28日言詞辯論期日所為訴之聲明為：「一、訴願決定（行政院農業委員會104年6月10日農訴字第1040709594號訴願決定書）及原處分（被告103年12月27日屏府農漁字第10378463600號函）均撤銷。二、被告應依原告103年12月16日之申請，作成核發屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地之陸上魚塭養殖漁業登記證之行政處分。三、訴願決定（行政院農業委員會104年6月10日農訴字第1040705504號訴願決定書）及原處分（被告103年12月4日屏府農漁字第10376673000號函）均撤銷。四、被告應依原告103年11月26日之申請，作成核發屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地之農業用地作農業設施容許使用同意書之行政處分。五、被告應賠償原告362,200元。」經核本件原告所為訴之撤回部分無礙於公益之維護，而被告亦未提出異議，又原告所為訴之變更及追加部分，被告並無異議，且為本案之言詞辯論，此有原告行政訴訟聲明狀（本院卷2第592頁）、送達證書（本院卷3第2頁）及本院106年12月28日言詞辯論筆錄（本院卷3第17-24頁）在卷可參，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、事實概要︰㈠緣原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○段000000
0000000號等3筆土地（下合稱系爭土地）為都市計畫農業區土地，其於103年11月26日（輔助參加人收文日）以系爭土地及同段181地號土地（一般農業區農牧用地之非都市土地），提出補辦魚塭農業用地作農業設施容許使用之申請，經輔助參加人以103年12月1日屏新鄉農業字第10331042600號函（下稱輔助參加人103年12月1日函）轉原告申請相關資料予被告，請其協助人工計算面積，經被告以103年12月4日屏府農漁字第10376673000號函（下稱被告103年12月4日函）復輔助參加人略以：依據103年11月6日屏府農漁字第10373059100號函，64年10月6日至85年11月1日既有存在之魚塭補辦農業設施作農業設施容許使用申請，特定農業區農牧用地、地下水管制區及嚴重地層下陷區非屬本開放補辦申請之範疇，原告所屬新東段210地號土地屬於地下水管制區，不屬於此補辦之範疇等語，輔助參加人乃以103年12月11日屏新鄉農業字第10331084100號函（輔助參加人103年12月11日函）將被告103年12月4日函轉知原告。原告不服，提起訴願，經行政院農業委員會（下稱農委會）以104年6月10日農訴字第1040705504號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
㈡另原告於103年12月16日（輔助參加人收文日）以其所有新
東段179、180及181地號等3筆土地，提出陸上魚塭養殖漁業登記證之申請，經輔助參加人以103年12月16日屏新鄉農業字第10331098700號函（下稱輔助參加人103年12月16日函）轉原告前揭申請書及相關文件予被告，經被告以103年12月27日屏府農漁字第10378463600號函（下稱被告103年12月27日函）復輔助參加人略以：「主旨：……欲申請新東段179、180、181等3筆地號之本縣陸上魚塭養殖登記證乙案，請貴所本於權責辦理，……。說明：……二、依據屏東縣農業用地作農業設施容許使用審查作業要點第14點：『……申請面積5,000平方公尺以下，由鄉（鎮、市）公所審查核定。
』經查江君（原告）申請使用面積為2,220平方公尺，未滿5,000平方公尺，故應由貴所審認之。仍請依本府103年11月6日屏府農漁字第10373059100號函規定辦理。……。」原告不服，提起訴願，經農委會以104年6月10日農訴字第1040709594號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰㈠依被告100年6月14日函之現場會勘紀錄五、結論：……（本
漁場主體工程）為61年間設施完成……。即為撫育幼小魚苗設施而申請容許使用，且範圍非61年間設施外。然被告103年12月4日函之說明二、「依據103年11月6日屏府農漁字第10373059100號函，民國64年10月6日至85年11月1日……。」其正確解讀應係規範漁場主體工程部分（非附屬工程部分），且限制於64年10月6日之後才興建（非之前）。則本附屬工程部分，不應受該之後日期拘束，被告竟據此駁回，應視越權。另依臺灣電力公司屏東區營業處書函及被告100年6月14日屏府城都住第0000000000號函，得證明原告魚塭61年開始養殖，既然被告所屬農業處（下稱農業處）僅針對原告魚塭係位於地下水管制區作為理由，進而駁回容許使用及養殖漁業登記證之申請，則原應命原告限期提地下水管制區公布前已具體從事是項養殖之物證等，始符合信賴保護原則之行政調查程序，否則行政機關欲置信賴保護原則於何地。況依土地登記簿可知系爭土地地目皆屬養，得證明原告魚塭全部用地之地目皆屬養。原告魚塭地下水管制區係公布施行於89年，非66年已公布且從未中斷，故應僅需提88年航照圖及屏東縣土地登記簿之地目皆屬養，即足以代表原告魚塭從來養殖使用之具體經營事實，為何還必須要提65年航照圖後，才得核發容許使用及養殖漁業登記證呢？且事實上新東段210地號土地亦屬從來使用，只是在範圍內增建魚苗培育遮雨棚，基於司法院釋字第525號信賴保護原則，農業處漁業科不能以因該從來使用部分被劃入地下水管制區，而無法同意核發養殖漁業登記證。
㈡次依臺灣省土地地目明細表，屬臺灣省政府農政廳36年7月2
7日至88年3月16日間土地管制標準，僅有在無地目養或養殖登記等證明下，才需航照圖證明，其確屬魚池之最早時間，是否符合區域計畫法之前，不容顛倒。本件系爭土地全部皆屬地目養，符合當時法規，何須航照圖做證明。又早期審核養殖登記，地目「養」是要件，地目是現行土地分區管制之前身。蓋法律是漸進式持續成長，如何期待人民預見且遵循，未來土地分區或做地下水管制等，此是信賴保護原則之核心價值。職是農業處說地目屬參考，是混淆視聽。農業處推翻100年5月4日聯合會勘結果，及遺忘農業處102年5月30日簽文，顯違誠信原則。且查農業處102年5月30日上簽時，系爭土地仍屬地下水管制區內，故而得進一步確認農業處屬怠惰裁量（非不能裁量）。嗣原告於106年9月1日收到水權狀，原告所申請之養殖漁業登記證，原至遲應於106年11月1日收到，詎農業處卻一直拖延到106年11月5日收到原告陳報狀才甦醒，原告自有權主張農業處理應兌現原告（被告106年2月3日收文）之存證信函所載義務，以維護行政程序法第1條、第4條及第8條等規定。
㈢被告100年6月14日屏府城都住字第1000156855號函內容五、
結論……新東段179、180、210等3筆土地上之魚塭、工寮及水塔等構造物應為61年間設施完成，即新埤都市計畫64年11月19日發布前設置完成。另新建建築及魚塭上之溫室、遮棚則為都市計畫實施後再予增建。新東段179、180等2筆地號土地上之魚塭、工寮及水塔等構造物既係於61年間設施完成，故自無之後新法申辦容許或建管監造……之餘地。其餘210地號土地新建建築及魚塭上之溫室、遮棚則為都市計畫實施後再予增建部分，依103年9月29日新鄉列00000000號申請農業用地作農業設施容許使用案件審查簽辦單，綜合審查意見欄，係勾選⑴初審事項符合。次查內容並無標示時效或期限，視尚有效。參照行政程序法第1條、第2條、第4條、第10條及民法等129條等法條意旨，該申請農業用地作農業設施容許使用案件審查簽辦單因水權展延法規爭議而被迫中斷後續之申辦程序，不得不轉換投入訴訟程序跑道，然該水權嗣已經被告回復，該簽辦單尚維持有效階段，且在補完水權等要件後，農業處自有義務繼續完成該未完成臨門一腳之授予容許使用部分，同時並授予陸上魚塭養殖漁業登記證；否則難道應採類報復式的斷然廢棄該已完成99%部分，使之一再重新開始申辦容許使用程序之勞民傷財及虛擲國家寶貴行政資源一途才謂合法？又原告所有魚塭屬都市計畫農業區且地目養，按農委會95年12月15日農企字第0950170520號函釋免容許在案，故農業處真的亟需補正，原應兩個月內通知原告補正始未違法；卻遲於106年11月14日屏府農漁字第10678097900號函始通知原告，該應補正之實質拖延不當。基上，被告除行政怠惰及藐視法庭外，更違反行政程序法第8條之違約，自應負損害賠償責任等情。並聲明求為判決：1.訴願決定（農委會104年6月10日農訴字第1040709594號訴願決定書）及原處分（被告103年12月27日函）均撤銷。2.被告應依原告103年12月16日之申請，作成核發新東段179、180、210地號土地之陸上魚塭養殖漁業登記證之行政處分。3.訴願決定（農委會104年6月10日農訴字第1040705504號訴願決定書）及原處分（被告103年12月4日函）均撤銷。4.被告應依原告103年11月26日之申請，作成核發新東段179、180、210地號土地之農業用地作農業設施容許使用同意書之行政處分。
5.被告應賠償原告362,200元。
四、被告則以︰㈠本件原告前於89年間經被告核准於新東段179地號土地上，
設置口徑254公厘塑膠管水井1座及口徑102公厘7.5匹馬力之沉水式電動抽水機1台，抽汲地下水以供養殖用水，並發給屏臨字第1244號臨時用水權執照（核准臨時使用權年限：89年3月1日起至91年2月28日止），並迭經換照。原告復經被告95年3月8日公告並核發第1244號水權狀，其上載有「核准水權年限：95年3月1日起至100年2月28日止；用水標的：農業用水；引用水源：地下水；用水範圍：新東段179地號等（按即新東段179、180、210地號）3筆土地；引水地點：新東段179地號（養殖用）」。嗣原告於100年1月14日向被告申請地下水水權展限登記及變更用水範圍，該申請書上載有「申請水權年限：自100年3月1日起至104年2月28日止；用水範圍：新東段180、181、210、179及211號等5筆土地」，其餘項目與前揭水權狀所載內容相同。案經被告審查，於100年3月21日以屏府水政字第1000016663號函通知原告應於同年4月30日前補正相關書件，嗣經原告申請展期後，被告復於同年7月4日以屏府水政字第1000113789號函核准其補正相關書件期限延展至100年9月30日，並告知原告申請展期以1次為限，逾期未補正將駁回申請。惟原告仍未依限補正養殖漁業登記證影本，而向被告第2次申請補正展期，經被告認再次補正展期申請核與水利法施行細則第26條第2項規定不符，爰以100年11月4日屏府水政字第1000251896號函為駁回其地下水水權展限登記申請及第2次展期申請之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，前經本院以102年度訴字第165號判決駁回原告之訴，及最高行政法院以103年度判字第425號判決駁回其上訴而確定在案。
㈡被告前以85年11月1日85屏府農漁字第175289號公告除養殖
漁業生產區外，其他地區均不同意養殖設施容許使用。嗣以103年11月6日函就有關屏東縣64年10月6日至85年11月1日前既有存在之魚塭訂定補辦農業用地作農業設施容許使用申請案方式。嗣又以106年6月19日屏府農漁字第10630839701號公告屏東縣「農業用地作農業（養殖）設施容許使用同意書」及「陸上魚塭養殖漁業登記證」自106年6月19日起之辦理方式。因依容許使用審查辦法第6條第7款規定，申請水產養殖設施如無法取得合法用水，並不能核發容許使用同意書，而原告於本件訴訟進行中已取得水權，又容許使用同意書為核發養殖漁業登記證之前提，中央主管機關農委會函釋雖表示都市計畫農業區養地目得免申請容許使用，但因農業用地包含都市計畫農業區土地，仍應尊重農業發展條例之規定，被告乃以106年6月19日屏府農漁字第10630839701號公告相關事項。輔助參加人依養殖設施基地範圍面積為0.5公頃以下之申請案，即可依容許使用審查辦法對原告所提出之申請案為審理等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、輔助參加人則陳述：原告經營設施與養殖設施必須全部計算面積，方能審查是否符合最大容許建築面積及經營管理合理性之要件。至於養殖漁業登記證部分，則應依屏東縣陸上魚塭養殖漁業登記及管理規則辦理等語。
六、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有土地登記第1類謄本（本院卷3第55-58頁）、都市區域內使用分區證明書（本院卷2第329頁）、原告103年11月26日農業用地作農業設施容許使用申請書（訴願卷2第61頁）、原告103年12月16日養殖漁業登記證申請書（訴願卷1第13頁）、被告103年12月4日函（本院卷1第17頁）、被告103年12月27日函（本院卷1第16頁）、輔助參加人103年12月1日函（訴願卷2第62頁）、輔助參加人103年12月11日函（訴願卷2第50頁）、農委會104年6月10日農訴字第1040705504號訴願決定書（本院卷1第12-14頁）及農委會104年6月10日農訴字第1040709594號訴願決定書（本院卷1第10-11頁）等附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：㈠被告103年12月4日函及103年12月27日函，是否為行政處分？如為行政處分，原告所提本件課予義務訴訟部分，有無理由？㈡原告合併請求被告賠償362,200元部分，是否有據？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按農業發展條例第3條第10款第1目、第2目及第12款規定：
「本條例用辭定義如下：……十、農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：㈠供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用者。㈡供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。……十二、農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」第8條之1第1項至第3項規定：「（第1項）農業用地上申請以竹木、稻草、塑膠材料、角鋼、鐵絲網或其他材料搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施，免申請建築執照。直轄市、縣（市）政府得斟酌地方農業經營需要，訂定農業用地上搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施之審查規範。（第2項）農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。但農業設施面積在45平方公尺以下，且屬1層樓之建築者，免申請建築執照。
本條例中華民國92年1月13日修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下而無安全顧慮者，得免申請建築執照。（第3項）前項農業設施容許使用與興建之種類、興建面積與高度、申請程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」㈡次按農委會依農業發展條例第8條之1第3項授權訂定之行為
時「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」（下稱容許使用審查辦法）第2條第1項規定：「本辦法所稱農業用地之範圍如下：一、依區域計畫法劃定為各種使用分區內所編定之農牧用地、林業用地、養殖用地、國土保安用地，及上開分區內暫未依法編定用地別之土地。二、依都市計畫法劃定為農業區、保護區內之土地。三、依國家公園法劃定為國家公園區內按各種分區別及使用性質，經國家公園管理機關會同有關機關認定作為農業用地使用之土地。」第3條第4款規定：「本辦法所稱農業設施之種類如下：……四、水產養殖設施。」第4條規定：「申請農業用地作農業設施容許使用，應填具申請書及檢附下列文件各3份，向土地所在地之直轄市或縣（市）主管機關提出：一、申請人之國民身分證影本；屬法人者，應檢具法人登記證明文件影本。二、經營計畫。三、最近1個月內土地登記謄本及地籍圖謄本。但能申請網路電子謄本者，免予檢附；屬都市土地者，應另檢附都市計畫土地使用分區證明。四、設施配置圖，其比例尺不得小於5百分之1。但申請畜牧設施者，其比例尺不得小於1千2百分之1。五、土地使用同意書。但土地為申請人單獨所有者，免附。六、其他主管機關規定之文件。」第5條規定：「申請農業用地作農業設施容許使用，經審查合於規定者，直轄市或縣（市）主管機關應核發農業用地作農業設施容許使用同意書。」第6條規定：「申請農業用地作農業設施容許使用，有下列情形之一者，不予同意：一、申請有應補正事項，經通知申請人限期補正，屆期仍不補正。二、經營計畫內容顯不合理，或設施與農業經營之必要性顯不相當。
三、未符合非都市土地使用管制規則有關土地分區使用或用地編定類別容許使用項目及許可使用細目之規定。四、申請容許使用之面積超出本辦法規定，或其他申請內容未符合本辦法規定。五、妨礙道路通行。六、妨礙農田灌溉或排水功能。七、申請水產養殖設施之養殖池或水禽飼養用水池無法取得合法用水。八、申請水產養殖設施之養殖池或水禽飼養用水池，該申請場址產生之土資源需要外運或屬採取土石後遺留有坑洞情形。九、違反其他土地使用管制相關法令規定。」（第6條嗣於106年6月28日修正為：「（第1項）申請農業用地作農業設施容許使用，有下列情形之一者，不予同意：一、申請有應補正事項，經通知申請人限期補正，屆期仍不補正。二、經營計畫內容顯不合理，或設施與農業經營之必要性顯不相當。三、未符合非都市土地使用管制規則有關土地分區使用或用地編定類別容許使用項目及許可使用細目之規定。四、申請容許使用之面積或其他申請內容未符合本辦法規定，或申請人經營之其他農業用地或農業設施有閒置未利用或未符合規定使用之情形。五、妨礙道路通行。六、妨礙農田灌溉或排水功能。七、申請水產養殖設施之養殖池或水禽飼養用水池無法取得合法用水。八、申請水產養殖設施之養殖池或水禽飼養用水池，該申請場址產生之土資源需要外運或屬採取土石後遺留有坑洞情形。九、違反其他土地使用管制相關法令規定。（第2項）申請農業用地作農業設施容許使用，有影響農業產銷之虞者，得不予同意。」）第7條第1項規定：「申請本辦法所定各項農業設施，其所有農業設施總面積，不得超過申請設施所坐落之農業用地土地面積之百分之40。但有下列情形之一者，不受百分之40之限制：一、依畜牧法申請畜牧設施。二、依都市計畫法申請農業產銷必要設施。三、依本辦法申請之農業生產設施、室外水產養殖生產設施、室內水產養殖生產設施。四、第9條、第10條及第30條規定。」第21條第1項規定：「水產養殖設施分為下列各類：一、室外水產養殖生產設施：指供室外水產養殖直接生產之設施。二、室內水產養殖生產設施：指供室內水產養殖直接生產之設施。三、水產養殖管理設施：指供管理水產養殖場所需之設施。四、自產水產品集貨包裝處理設施：指供自產養殖水產品集貨、包裝使用之設施。五、其他水產養殖設施：指前4款以外，直接與水產養殖經營有關之設施。」㈢又按屏東縣政府依據容許使用審查辦法第35條授權訂定之「
屏東縣農業用地作農業設施容許使用審查作業要點」（下稱屏東縣容許使用審查要點）第12點規定：「申請水產養殖設施容許使用，申請人應填具申請書及檢附下列文件各3份，向土地所在地之鄉（鎮、市）公所提出申請：……。」第14點規定：「水產養殖設施其審查程序及核定權限，依下列規定辦理，但本縣對水產養殖設施有特別規定者，依相關規定辦理：㈠申請面積5千平方公尺以下者，由鄉（鎮、市）公所審查核定。㈡申請面積超過5千平方公尺者，由鄉（鎮、市）公所初審查通過後，層送本府核定。」第20點規定：「申請農業用地作農業設施容許使用，經本府或授權鄉（鎮、市）公所審查合於規定者，應依本辦法第5條規定，核發農業用地作農業設施容許使用同意書。」第24點規定：「鄉（鎮、市）公所受理農業設施容許使用申請案，經初審不符合規定者，應敘明理由駁回。」又「有管轄權之機關除依行政程序法第18條規定喪失管轄權外，不因其將權限之一部委任或委託其他機關辦理，而發生喪失管轄權之效果。縱其未將委任或委託之權限收回，仍得自行受理人民之申請案並為准駁之決定。」（最高行政法院96年判字第1916號判例參照）。
㈣復按漁業法第3條規定：「本法所稱漁業，係指採捕或養殖
水產動植物業，及其附屬之加工、運銷業。」第69條第1項規定：「陸上魚塭養殖漁業之登記及管理規則，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」又屏東縣政府依漁業法第69條第1項之授權訂定「屏東縣陸上魚塭養殖漁業登記及管理規則」（下稱屏東縣養殖漁業登記規則）第2條規定：「本規則所稱陸上魚塭，係指在陸地圍築、挖築或以建構室內養殖池設施，供繁殖或養殖水產生物之設施。」第3條第1項規定：
「經營陸上魚塭養殖漁業（以下簡稱養殖漁業），其土地之使用，應符合下列規定之一者：一、非都市土地使用編定為養殖用地者。二、非都市土地除工業區及特定農業區以外各使用分區內使用編定為乙種建築用地、丙種建築用地、窯業用地或農牧用地，依非都市土地使用管制規則相關規定申准得作養殖使用者。三、依非都市土地使用管制規則相關規定申准得為從來之使用者。四、都市土地符合都市土地使用分區管制相關規定申准得作養殖使用者。」第4條規定：「（第1項）經營養殖漁業應向魚塭所在地鄉（鎮、市）公所申請，經勘查後，轉報本府核發陸上魚塭養殖漁業登記證（以下簡稱養殖漁業登記證）。但有實地查證必要時，得會同有關機關複查。（第2項）前項申請應填具申請書及下列文件：一、土地登記簿謄本：如土地非申請人所有者，應附土地所有權人出具之土地使用權同意書（土地共有人應符合土地法第34條之1規定）或租約；公有土地，應另附養魚池租賃契約。二、前條各項之證明文件。」第15條規定：「養殖設施如有建築物及魚塭用水應依建築及水利相關法規辦理。」㈤綜參前揭規定可知，設置陸上魚塭經營養殖漁業者，因其經
營事業涉及土地使用、用水來源及養殖漁業登記證等管制事項，自應符合相關專業法規之管制規定。次依都市計畫法劃定為農業區之土地，為農業用地；又陸上魚塭，係指在陸地圍築、挖築或以建構室內養殖池設施，供繁殖或養殖水產生物之設施，核屬水產養殖設施，而為農業設施之一種。準此，申請人如欲在屏東縣經營陸上魚塭養殖漁業，且所設置之陸上魚塭或其他水產養殖設施係屬有固定基礎者，依法應先向土地所在地之鄉（鎮、市）公所提出農業用地作農業設施容許使用（下稱容許使用）之申請，而其申請面積5千平方公尺以下者，由鄉（鎮、市）公所審查核定，申請面積超過5千平方公尺者，則由鄉（鎮、市）公所初審查通過後，層送被告核定。又主管機關審查容許使用之申請，如有申請水產養殖設施之養殖池無法取得合法用水或有違反其他土地使用管制相關法令規定等情形，而不能補正者，則不予同意其容許使用之申請。其後，申請人得檢附相關文件續向鄉（鎮、市）公所申請養殖漁業登記證，經勘查後，轉報被告審查，對合於規定者，則予以核發養殖漁業登記證。又被告審查養殖漁業登記證之申請，如其陸上魚塭係坐落於都市土地者，應符合都市土地使用分區管制相關規定申准得作養殖使用之規定（如有固定基礎者應取得容許使用同意書）；再者，養殖設施如有建築物及魚塭用水之情形者，另應依建築及水利相關法規辦理。
㈥關於原告103年11月26日容許使用申請部分：
1.經查，本件原告於其所有之新東段179、180、181及210地號土地經營陸上魚塭養殖漁業，而水利法中央主管機關經濟部依據地下水管制辦法第2條第1項規定，前於72年11月24日公告屏東縣新埤鄉全區為地下水管制區範圍，於93年6月9日公告解除管制，嗣於98年1月10日、99年1月15日、101年2月8日及104年10月15日先後公告含新東段等地段為地下水管制區範圍。又原告前經被告於95年3月8日公告並核發第1244號水權狀（下稱原告第1244號水權狀），其上載有「核准水權年限：95年3月1日起至100年2月28日止；用水標的：農業用水；引用水源：地下水；用水範圍：屏東縣○○鄉○○段○○○○號等（即新東段179、180、210地號）3筆土地；引水地點：屏東縣○○鄉○○段○○○○號（養殖用）」。其後原告於100年1月14日向被告申請地下水水權展限登記及變更用水範圍，該申請書上載有「申請水權年限：自100年3月1日起至104年2月28日止；用水範圍：新東段180、181、210、179及211號等5筆土地」，其餘項目與前揭水權狀所載內容相同。案經被告審查後，於100年3月21日以屏府水政字第1000016663號函通知原告應於同年4月30日前補正相關書件，嗣經原告申請展期，被告復於同年7月4日以屏府水政字第1000113789號函核准其補正相關書件期限延展至100年9月30日，並告知原告申請展期以1次為限，逾期未補正將駁回申請。惟原告仍未依限補正陸上魚塭養殖漁業登記證影本，並於同年9月23日向被告第2次申請補正展期，經被告審認該第2次補正展期申請核與水利法施行細則第26條第2項規定不符，爰以100年11月4日屏府水政字第1000251896號函為駁回其地下水水權展限登記申請及第2次展期申請之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，該案經本院以102年度訴字第165號判決駁回原告之訴，並經最高行政法院以103年度判字425號判決駁回其上訴而告確定在案等情，已據兩造分別陳明在卷，且有經濟部104年11月4日經授水字第10400722180號函附資料（本院卷1第193-198頁）、原告第1244號水權狀影本（本院卷1第28頁）、本院102年度訴字第165號判決（本院卷1第105-120頁）及最高行政法院103年度判字第425號判決（本院卷1第123-129頁）在卷足憑，堪以認定。
2.次查，被告前為合理使用水土資源，防止引起超抽地下水地層下陷、土地鹹化，確保養殖魚貨產銷平衡，而以85年11月1日85屏府農漁字第175289號公告（下稱被告85年11月1日公告）除養殖漁業生產區外，其他地區均不同意養殖設施容許使用。又為釐清農業用地作養殖漁業容許使用證明之核發原則，曾於102年間就屏東縣都市計畫內農地及非都市土地農地從事養殖行為應如何辦理為討論，並略以：「本府85年11月1日85屏府農漁字第175289號函僅係針對非都市土地使用限制，除養殖漁業生產區外，其他地區均不同意養殖設施容許使用，故都市計畫區內自始皆得依農000000000000000000000000號函規定取得土地分區使用證明，並由都計單位查核都市計畫書無禁止規定後，即得依容許規定申辦，然其容許使用證明書之核發案業由本府91年10月3日屏府建都字第09101623841號函公告授權委託各鄉鎮市公所辦理核發，復於94年11月3日屏府建都字第09402133392號函廢止上開公告在案，惟由農委會98年3月16日農企字第0980010695號函頒『申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法』第2條規定始納入都市計畫內農業區之適用，故都市計畫內農業區則依上開規定予以審查核發容許使用同意書，再由水利單位依水利法規定核發水權後，終由農業處依『屏東縣陸上魚塭養殖登記及管理規則』規定核發養殖登記證。……」等語，而確立「屏東縣農業用地作養殖漁業容許使用證明之核發原則」等情，亦據兩造分別陳明在卷，且有被告85年11月1日公告（本院卷1第25頁）及屏東縣政府簽（本院卷1第292-293頁）在卷可參，亦堪認定。
3.又查，被告嗣為處理屏東縣64年10月6日至85年11月1日前既有存在之魚塭補辦農業用地作農業設施容許使用申請案，乃以103年11月6日屏府農漁字第10373059100號函（下稱被告103年11月6日函，本院卷1第165-167頁）頒訂補辦申請容許使用範圍及程序等相關規定，惟排除特定農業區農牧用地、地下水管制區及嚴重地層下陷區等地區為開放補辦申請範疇，另就都市計畫農業區土地規定行政流程為：1.申請人應⑴提出分區使用證明書，⑵申辦容許使用文件，⑶相片基本圖；2.再由主管機關審查核發申請農業用地作農業設施容許使用；3.再申辦水權；4.再由主管機關審查核發養殖漁業登記證。而原告於103年11月26日以系爭土地及同段181地號土地，向輔助參加人申請補辦魚塭農業用地作農業設施容許使用（訴願卷2第61頁），經輔助參加人以103年12月1日函（訴願卷2第62頁）轉原告申請相關資料予被告，請其協助人工計算面積。稽之原告係為取得養殖漁業登記證，而提出本件容許使用之申請，且依原告第1244號水權狀（本院卷1第28頁）登載之養殖面積為1.005561公頃，已超過5千平方公尺，則被告以103年12月4日函（本院卷1第17頁）回復輔助參加人略以：依據103年11月6日函，64年10月6日至85年11月1日既有存在之魚塭補辦農業設施作農業設施容許使用申請，特定農業區農牧用地、地下水管制區及嚴重地層下陷區非屬本開放補辦申請之範疇，原告所屬新東段210地號土地屬於地下水管制區，不屬於此補辦之範疇等語，並經輔助參加人以103年12月11日函（訴願卷2第50頁）將被告103年12月4日函轉知原告，參以被告於訴願程序終結前已以訴願答辯書補正理由說明其係以該函駁回原告所提容許使用之申請（訴願卷2第64-65頁），且於本院審理時亦陳明上開函文應係漏載地號（本院卷3第18頁反面），足認被告103年12月4日函有否准原告以系爭土地及同段181地號土地申請容許使用之意思，而為行政處分無誤。
4.揆諸原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成特定內容之行政處分外，雖附帶聲明請求將否准處分（及訴願決定，下同）撤銷，惟其係附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，無從割裂。且關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態及法律狀態之變更，均應加以考量。茲查：
⑴本件被告前以85年11月1日公告除養殖漁業生產區外，其他
地區均不同意養殖設施容許使用；再以103年11月6日函就有關屏東縣64年10月6日至85年11月1日前既有存在之魚塭補辦農業用地作農業設施容許使用申請案開放申請，惟排除特定農業區農牧用地、地下水管制區及嚴重地層下陷區之範疇；嗣又以106年6月19日屏府農漁字第10630839701號公告（下稱被告106年6月19日公告，本院卷2第584-587頁）屏東縣「農業用地作農業（養殖）設施容許使用同意書」及「陸上魚塭養殖漁業登記證」自106年6月19日起之辦理方式，變更被告85年11月1日公告及103年11月6日函之處理原則，而其中位於都市計畫農業區及保護區土地，逕以分區使用證明文件及地籍資料向被告所屬水利處（下稱水利處）申得水權後，得檢附分區使用證明、地籍資料及水權證明向土地所在公所送件同時申辦農業用地作農業（養殖）設施容許使用同意書（0.5公頃以下授權公所核發）及陸上魚塭養殖漁業登記證，但地下水管制區（養殖漁業生產區除外）及山坡地保育區不開放新辦養殖，已核有水權及養殖漁業登記證者得辦理換證。嗣後被告於本件訴訟審理中，依據原告106年6月28日之申請，已於106年8月21日核發第T0000000號水權狀（水權年限：自106年8月1日起至111年7月31日止；引用水源：地下水一般水源；用水範圍：系爭土地，養殖面積每月皆1.005561公頃）予原告（本院卷3第62頁）之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。
⑵衡諸被告前於100年5月4日至系爭土地現場會勘結果，以系
爭土地上之魚塭、工寮及水塔等構造物應為新埤都市計畫64年11月19日發布前設置完成，另新建建築及魚塭上之溫室、遮棚則為都市計畫實施後再予增建（本院卷1第18-24頁）。
又原告原所取得之第1244號水權狀存續期間為95年3月1日起至100年2月28日止，而其嗣後所取得之第T0000000號水權狀存續期間為106年8月1日起至111年7月31日止，足認被告以103年12月4日函否准原告所為以系爭土地提出容許使用之申請當時，原告並未取得主管機關核准合法取用地下水之水權，則依行為時容許使用審查辦法第6條第7款規定，被告以系爭土地位於地下水管制區，而作成否准原告所為以系爭土地申請容許使用之處分，雖非無據。然因原告於本件訴訟進行中已取得合法取用地下水之水權，是以本件課予義務訴訟106年12月28日言詞辯論終結時之事實及法律狀態而言，被告103年12月4日函所為之否准理由已不存在，又因原告所提本件容許使用之申請，是否符合農業發展條例及容許使用審查辦法等相關規定，事證尚未臻明確，基於功能最適理論，應由被告（或其授權之鄉公所）為實質審查後，再為是否核發容許使用同意書之決定。職此，被告103年12月4日函所為之否准處分固應撤銷，然原告以系爭土地申請容許使用而提起課予義務訴訟部分，尚未達到全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，判命被告對原告於103年11月26日以系爭土地所提出之容許使用申請案件，應依本判決之法律見解對於原告作成決定；至原告超過此部分之請求，尚難准許。
㈦關於原告103年12月16日養殖漁業登記證申請部分：
1.按提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行政處分或怠為行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願程序後，始得向行政法院提起課予義務訴訟。又所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生任何法律上之規制效果者，並非行政處分，人民自不得對之提起行政爭訟。
2.經查，原告於103年12月16日以新東段179、180及181地號等3筆土地，提出養殖漁業登記證之申請（本院卷1第163頁），而其中新東段179、180地號土地位於都市計○○○區○○段○○○○號土地則位於一般農業區農牧用地之非都市土地（本院卷3第56-58頁），嗣經輔助參加人以103年12月16日函轉原告前揭申請書及相關文件予被告，而被告就該申請案以103年12月27日函（本院卷1第16頁）復輔助參加人略以：「主旨：……欲申請新東段179、180、181等3筆地號之本縣陸上魚塭養殖登記證乙案，請貴所本於權責辦理，……。說明：……二、依據屏東縣農業用地作農業設施容許使用審查作業要點第14點：『……申請面積5,000平方公尺以下，由鄉（鎮、市）公所審查核定。』經查江君（原告）申請使用面積為2,220平方公尺，未滿5,000平方公尺，故應由貴所審認之。仍請依本府103年11月6日屏府農漁字第10373059100號函規定辦理。……。」參諸容許使用審查辦法及屏東縣養殖漁業登記規則前揭規定可知，屏東縣陸上魚塭養殖漁業涉及土地使用、用水來源及陸上魚塭養殖漁業等諸多管制事項，有賴漸進式之階段程序而進行有秩序之審查決定，且其中申准容許使用之處分，為申請核發養殖漁業登記證之前提要件。稽之被告103年12月27日函文內容，係以原告申請容許使用面積為2,220平方公尺，應由輔助參加人審認之，乃將該申請案移交輔助參加人處理，足認被告103年12月27日函，僅係其對輔助參加人有關行政機關內部行政處理流程之指令，並非對原告以新東段179、180及181地號等3筆土地所提出之養殖漁業登記證申請案，對外作成有法效性之決定，自非行政處分。又原告對被告103年12月27日函雖提起訴願，然因該函並非行政處分，已經訴願機關為訴願不受理之決定，且觀原告所提養殖漁業登記證申請案件之程序標的，亦與本件課予義務訴訟之程序標的（請求被告作成核發新東段179、180、210地號土地之陸上魚塭養殖漁業登記證之行政處分）並非完全相同，則原告對新東段210地號土地逕行提起本件課予義務訴訟，亦非合法。
3.原告雖主張其於106年9月1日收到被告核發之第T0000000號水權狀，是被告至遲應於106年11月1日核發養殖漁業登記證予原告云云；然查，衡酌原告位於系爭土地上之魚塭為磚造構造物，而其中新東段180地號與同段181地號為同一養殖池所坐落之土地，又新東段179、180及181地號等3筆土地上另有管理室、水塔、轉運加工包裝處理設施或養殖池等磚造養殖設施（本院卷1第21-24頁、本院卷3第49、59-61頁），因原告至今尚未取得主管機關核發之容許使用同意書，故被告對於原告103年12月16日以新東段179、180及181地號等3筆土地所提出養殖漁業登記證之申請案，尚未作出准駁之終局決定（本院卷3第21、22頁）。準此，原告如認被告有於法定期間內應作為而不作為，損害其權利或利益者，應依訴願法第2條規定，提起課予義務訴願，再循序提起課予義務訴訟，或對該申請案，俟被告作成終局決定，如有不服，再循序提起訴願及行政訴訟，始符法制，尚難未經合法之訴願前置程序，即逕行提起課予義務訴訟。是故，被告103年12月27日函並非行政處分，原告對之提起本件課予義務訴訟，難認為合法。又原告此部分之訴並非合法，則兩造實體上之主張，即無庸予以審究，併予敘明。
㈧末按行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程
序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」稽其立法意旨在於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費所為之規範，以達訴訟經濟利益之目的。故當事人依行政訴訟法第7條規定併為請求時，須所據以合併之行政訴訟已經行政法院實體審究且為勝訴判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。惟查，本件原告請求被告撤銷原處分，並為特定內容行政處分之課予義務訴訟部分，其中有關核發容許使用同意書之申請案件，原告之訴雖非全無理由，惟尚待被告為實質審核，以查明該申請案是否具備核發容許使用同意書之實質要件；又有關核發養殖漁業登記證之申請案件，並未具備起訴合法要件。則原告依行政訴訟法第7條規定，合併請求被告應賠償原告362,200元部分（本院卷1第143頁），揆諸上開規定及說明，已失所依附，尚難准許。
㈨綜上所述，依據行為時容許使用審查辦法第6條第7款規定，
被告以103年12月4日函否准原告所為以系爭土地提出容許使用之申請，雖非無據，訴願決定遞予維持，亦無不合。然因嗣後原告於本件訴訟審理中，業已取得被告核發之第T0000000號水權狀，是於本件課予義務訴訟106年12月28日言詞辯論終結時之事實及法律狀態而言，被告103年12月4日函所為之否准理由已不存在，惟該申請案尚須被告為實質審核，決定是否核發容許使用同意書，因此，原告提起課予義務訴訟，雖有理由，但尚未達到全部有理由之程度，爰由本院依行政訴訟法第200條第4款規定，將訴願決定（農委會104年6月10日農訴字第1040705504號訴願決定書）及原處分（被告103年12月4日函）予以撤銷，判命被告對於原告103年11月26日以系爭土地（新東段179、180、210地號土地）所為核發農業用地作農業設施容許使用同意書之申請案件，應依本判決之法律見解對於原告作成決定，至原告超過此部分之請求，應予駁回。又原告其餘之訴，因與上開部分具有前後階段審查關聯性及訴訟資料共通性，爰併予判決駁回之。另本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
書記官 周 良 駿