高雄高等行政法院判決
104年度訴字第20號民國104年3月25日辯論終結原 告 冼義哲被 告 澎湖縣選舉委員會代 表 人 陳光復 主任委員訴訟代理人 洪泰山上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，原告不服中央選舉委員會中華民國103年11月18日中選訴字第012號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：‧‧‧四、應提起確認訴訟，誤提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第6條第1項、第111條第3項第4款所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。
(二)查，原告於民國103年9月1日申請登記為澎湖縣馬公市第10屆市民代表第1選舉區代表候選人，經被告以原告資格不符合公職人員選舉罷免法（下稱公職人員選罷法）第24條第1項規定為由，審定原告登記無效。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟，訴之聲明原係求為判決訴願決定及原處分均撤銷。惟上開市民代表選舉業於103年11月29日辦理完畢，原處分已執行而無回復原狀可能，從而撤銷訴訟已無法達到原告申請登記為市民代表候選人之目的，且其因原處分而受有登記參選無效之損害，則原處分是否違法即不明確，並有致原告公法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，原告自有即受確認判決之法律上利益存在。原告嗣於本院言詞辯論期日變更訴之聲明為：確認被告103年10月1日澎選一字第1033150090號原處分為違法，揆諸前揭行政訴訟法第6條第1項後段及第196條第2項之規定，本院認為原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告於103年9月1日至澎湖縣選舉委員會馬公市選務作業中心申請登記為馬公市第10屆市民代表第1選舉區候選人，被告依原告申請登記時繳交之戶籍謄本等各項表件，就原告之資格進行審查，因原告為00年0月00日出生，至103年11月28日止，年齡未滿23歲，不符合公職人員選罷法第24條第1項規定，即不具有登記為馬公市市民代表候選人之資格，被告爰於103年9月30日召開第242次委員會議，審定原告之資格不符合規定，並以103年10月1日澎選一字第1033150090號函（下稱原處分）知馬公市選務作業中心，馬公市選務作業中心乃據以於103年10月1日以馬選字第1030011924號函通知原告，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)原告於00年0月00日出生，依公職人員選罷法第24條第1項規定之計算，登記參選時確實年為22歲，該條項規定明顯表明不同意思，首句為「年滿23歲，得」，後文為「須年滿」，後文所表達之積極限制意義明顯，然前文並非是「未滿23歲，不得」，被告之解釋實然直接剝奪未滿23歲之公民受憲法保障之參政權。而公職人員選罷法第24條第1項之法源為憲法第130條所設之年齡門檻規定。然查，憲法第7條所揭示的平等權，當中之積極意義乃是我國善盡義務者，然其所享有之權利應完整保障，但觀我國當前要求國民在18歲成年時，肩負諸如「納稅、服兵役、守法律」等多項義務，對於參政權此等基本公民權利，卻因為對憲法之解讀，造成實際上遲至20歲才享有選舉部分、23歲才享有完整參政權利，明顯權利義務不對等，鑑於國家乃為保障人民之權利，而非向人民索取義務之存在，最基本的權利義務對等，我國行政體系有欠對其之落實保障。而查，憲法第17條直言「人民有選舉之權」，憲法第22條更明言「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」綜觀全球憲政發展，參政權之觀念遠自17、18世紀自由主義思潮中的第一代人權便已蒙發、熟成，參政權應受憲法之保障無庸置疑，國家不應任意剝奪。是憲法第130條中所述「年滿23歲者，有依法被選舉之權。」不應被解讀為「未滿23歲者，無依法被選舉之權」。參政權係基於人民立於主動地位而產生，被告對公職人員選罷法第24條第1項之誤讀，有違憲法本身積極保障之參政權之虞，自應依體系解釋原則，限縮認定憲法第130條係為違憲之限制。
(二)本件實屬有違憲疑慮之爭議案件，行政訴訟法第178條之1有規定，此類案件可以聲請釋憲，過去司法院釋字第371號、第572號及第590號均有先例，懇請鈞院裁定停止本件訴訟，聲請司法院大法官解釋。78年訴外人劉俠因為學歷門檻被剝奪參選資格，其後司法院釋字第290號解釋雖未推翻當時裁決，卻明示「參選資格限制應隨時空變遷而與時俱進，建議由立法機關為合理裁量」，最後成功推動修法，廢除學歷門檻。在此祈願原告成為我國因年齡被剝奪參政權的最後一案。
(三)有質疑選舉已畢，爭取提起大法官解釋之意義不明，然司法院釋字第546號解釋載明：「‧‧‧惟所謂被侵害之權利或利益，經審議或審判結果，無從補救或無法回復者，並不包括依國家制度設計，性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形。是人民申請為公職人員選舉候選人時，因主管機關認其資格與規定不合，而予以核駁，申請人不服提起行政爭訟，雖選舉已辦理完畢，但人民之被選舉權，既為憲法所保障，且性質上得反覆行使，若該項選舉制度繼續存在，則審議或審判結果對其參與另次選舉成為候選人資格之權利仍具實益者，並非無權利保護必要者可比。」等情。並聲明求為判決：確認被告103年10月1日澎選一字第1033150090號原處分為違法。
四、被告則以：本件原告於00年0月00日出生，依公職人員選罷法第4條第1項規定：「選舉人、候選人年齡及居住期間之計算，均以算至投票日前1日為準，並以戶籍登記資料為依據。」其年齡算至103年11月28日（即投票日前1日）止，未滿23歲，不符合公職人員選罷法第24條第1項規定，即不具有登記為澎湖縣馬公巿民代表候選人之資格，爰經被告103年9月30日第242次委員會議審定原告之資格不符合規定，並以原處分函請澎湖縣馬公巿選務作業中心將審定結果通知原告，被告所為原處分，並無違法不當之處等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳明在卷，並有原告澎湖縣馬公市第10屆市民代表選舉第1選舉區候選人登記申請書暨調查表、原告戶籍謄本、被告第242次委員會會議紀錄、原處分、被告馬公市選務作業中心103年10月1日馬選字第1030011924號函及訴願決定書附本院卷（第24-32頁）可稽，應堪認定。兩造爭點厥為：被告以原告未滿23歲為由，審定原告登記為馬公市第10屆市民代表第1選舉區代表候選人之登記無效，而不准其登記參選，是否適法？
六、本院判斷如下：
(一)按「人民有選舉、罷免、創制及複決之權。」「本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。」「中華民國國民年滿20歲者，有依法選舉之權。除本憲法及法律別有規定者外，年滿23歲者，有依法被選舉之權。」「中華民國國民年滿40歲者，得被選為總統、副總統。」為憲法第17條、第129條、第130條及第45條所明定。我國學說多數見解將憲法第17條所指選舉、罷免、創制及複決4項權利，合稱為參政權，而參政權之核心，在於選舉權，選舉權又可分為「積極的選舉權」（或稱為主動選舉權）與「消極的選舉權」（或稱為被動選舉權，即被選舉權），前者是得選舉何人擔任特定職位之權利；後者則是得被選為特定職位之法律地位。而揆諸首揭憲法規定可知，「年滿20歲」為行使積極的選舉權之條件（資格）；「年滿23歲」為行使被選舉權之條件，且觀憲法第130條「法律別有規定者」之文義可知，除上開年齡限制外，憲法亦有授權法律對於被選舉權之具體行使，於合理範圍內，尚得為其他限制；再觀憲法第45條規定，對人民行使總統、副總統被選舉權之年齡限制更提高為40歲，益證我國關於人民被選舉權之行使，於憲法位階即已因應不同之職位而為不同之對待，顯係考量任職於不同職位之公職人員所需擔負之事務及責任輕重均有所差異，故限定一定年齡以上之國民始得行使被選舉權。以總統為例，其身分為國家元首，對外代表中華民國，並有軍事統帥權、人事任免權、發布命令權、締約、宣戰及媾和之權、赦免權、立法院解散權‧‧‧等多項重要職權，攸關國家得否正常運作及健全發展等重要公共利益，自應由具有較豐富社會閱歷之人擔任，憲法始以最低年齡40歲限制人民行使總統、副總統之被選舉權。又此最低年齡限制既為憲法本文所明文，自與憲法第7條所揭示之平等原則無違。是以，憲法第129條所揭示之選舉權普通原則，係指在符合憲法所規定要件為前提下之任何中華民國國民，都應享有選舉權。從而，公職人員選罷法第24條第1項前段依據憲法第130條規定，明定「選舉人年滿23歲，得於其行使選舉權之選舉區登記為公職人員候選人。」核與憲法第130條規定及平等原則並無違背。至候選人年齡之計算，按「選舉人、候選人年齡及居住期間之計算，均以算至投票日前1日為準，並以戶籍登記資料為依據。」公職人員選罷法第4條第1項亦有明文。
(二)經查，本件原告於00年0月00日出生，至103年11月28日（即投票日前1日）止，尚未滿23歲等情，為兩造所不爭執，且有原告戶籍謄本影本附本院卷（第32頁）為憑。從而，被告以原告不符合公職人員選罷法第24條第1項規定，審定其申請登記為澎湖縣馬公市第10屆市民代表第1選舉區代表候選人之登記無效，核無違誤。原告雖主張，公職人員選罷法第24條第1項規定明顯表明不同意思，首句為「年滿23歲，得」，後文為「須年滿」，後文所表達之積極限制意義明顯，然前文並非是「未滿23歲，不得」，被告之解釋實然直接剝奪未滿23歲之公民受憲法保障之參政權；憲法第130條中所述「年滿23歲者，有依法被選舉之權。」不應被解讀為「未滿23歲者，無依法被選舉之權。」云云。惟查，憲法第130條已明文須滿23歲者，始有依法被選舉之權，業如前述，公職人員選罷法第24條第1項本文係依據憲法第130條「年滿23歲者，有依法被選舉之權」而訂定，自須年滿23歲始有依法被選舉之權；另公職人員選罷法第24條第1項但書則係依據憲法第130條「法律別有規定者」規定之授權，提高直轄市長、縣（市）長候選人之最低年齡限制為30歲，鄉（鎮、市）長、原住民區長候選人則須年滿26歲，未達上開法定年齡者，自不得為候選人，此為法條當然之解釋。況查，憲法第17條已揭示人民有選舉權，若非憲法對選舉權之行使尚有條件限制，僅以憲法第17條規定即為已足，自無需再另以憲法第45條及第130條規定明文「中華民國國民年滿40歲者，得被選為總統、副總統。」「‧‧‧除本憲法及法律別有規定外，年滿23歲者，有依法被選舉之權」，顯見憲法係有意限制未滿法定最低年齡者之被選舉權。是以，公職人員選罷法第24條第1項規定，選舉人年滿23歲，得於其行使選舉權之選舉區登記為公職人員候選人，並無違反憲法第130條規定，被告對公職人員選罷法之解讀亦無違誤。原告猶執前詞，應屬對憲法第130條及公職人員選罷法第24條第1項規定之解釋有所誤解，均無足採。
(三)至原告聲請本院裁定停止本件訴訟，聲請司法院大法官解釋乙節。惟按行政法院就其受理事件，對所適用之法律，確信有牴觸憲法之疑義時，得聲請司法院大法官解釋，且於此種情形，始應以裁定停止訴訟程序，此觀行政訴訟法第178條之1第1、2項規定，及司法院釋字第371號、第572號及第590號等解釋意旨自明。本院據以認定原告提起本件行政訴訟為無理由，所適用之公職人員選罷法第24條第1項規定，並無牴觸憲法之疑義，原告聲請裁定停止本件訴訟程序，與法不符，自無必要。又原告主張憲法第130條精神與憲法第129條精神不符云云，亦非透過司法院大法官解釋憲法得以解決，而須經由憲法增修條文第12條規定之修憲程序，修改憲法第130條關於行使被選舉權最低年齡限制之規定，始能達成原告所請，併此敘明。至於原告另援引訴外人劉俠因為學歷門檻被剝奪參選資格其後司法院釋字第290號解釋雖未推翻當時裁決，卻明示「參選資格限制應隨時空變遷而與時俱進，建議由立法機關為合理裁量」，最後成功推動修法，廢除學歷門檻乙節。經查，憲法本文及憲法增修條文均無以被選舉人學、經歷作為積極資格之明文，而係89年11月1日修正前之公職人員選罷法第32條明文規定被選舉人應具備之學、經歷，始生修正前公職人員選罷法第32條規定違反憲法平等原則之疑義；與本件被選舉人最低年齡限制之積極資格，已於憲法第130條定有明文，顯有不同，自無從比附援引。
七、綜上所述，原告之主張並無可採。原處分以原告未滿23歲，審定其申請登記為澎湖縣馬公市第10屆市民代表第1選舉區代表候選人之登記無效，而否准原告登記參選，其認事用法，均無違誤。則原告訴請確認被告103年10月1日澎選一字第1033150090號原處分為違法，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 江 如 青