高雄高等行政法院判決
104年度訴字第215號民國105年4月6日辯論終結原 告 復興電子股份有限公司代 表 人 章啟東訴訟代理人 丁玉雯 律師複 代理人 陳柏愷 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長訴訟代理人 唐一凡
李薇被 告 高雄市政府地政局代 表 人 黃進雄 局長訴訟代理人 林廷昱
李元紅張哲賓上列當事人間都市計畫事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告高雄市政府於民國0000000000市000000000000000號公告（見本院卷1，第45頁背面）發布實施「擬訂及變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）中都地區○○區○○○○段）及第42期重劃區細部計畫案」（下稱系爭細部計畫案）之書、圖，依系爭細部計畫書規定，「中都市地重劃地區」（即第68期重劃區並下稱）及「第42期重劃區」應以市地重劃方式辦理整體開發。被告高雄市政府地政局(下稱被告地政局)依其計畫架構劃設第68期重劃區，並於97年3月31日至4月30日止公告30日後施行；繼於97年7月17日以高市府都開字第0970036418號公告系爭細部計畫樁位成果圖(下稱系爭都市計畫樁位圖)，惟因系爭細部計畫案其中之編號00-00000號計畫道路（下稱系爭計畫道路）與原告所有門牌號碼高雄市○○區○○段○○街000號建物（下稱系爭建物）相牴觸，被告地政局為研商系爭建物之處理方式，於100年5月27日召集相關機關及原告辦理現地會勘，會勘結論略以（原處分卷，第456頁），系爭建物的確牴觸系爭計畫道路，為配合第68期重劃區工程進度，被告地政局將依行為時高雄市○○區段徵收及市地重劃拆遷補償救濟自治條例（下稱拆遷補償救濟自治條例）規定辦理拆遷補償公告作業。嗣亦經高雄市政府都市發展局（下稱都發局），以100年6月17日高市四維都發規字第1000022811號函（下稱都發局100年6月17日函，原處分卷，第457頁）復原告，依都市計畫法第26條規定，都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更，故本件都市○○道路中心樁仍應依系爭細部計畫公告執行等語。原告不服都發局100年6月17日函，循序提起訴願（見原處分卷，第420頁）、行政訴訟，經本院101年度訴字第350號判決駁回確定（原處分卷，第191頁）。然原告又於102年4月11日（原處分卷，第438頁）申請被告高雄市政府依都市計畫法第27條第1項第4款規定，辦理系爭細部計畫之個案變更，改採漸變方式修正系爭道路，避免牴觸其系爭建物，經被告高雄市政府以000000000市00000000000000000號函復（原處分卷，第407頁）：「．．．二、旨揭系爭道路前經高雄高等行政法院102年3月11日高行瓊紀愛101訴00350字第1020000615號函判決確定在案，合先敘明。．．
．準此，本案業經上開函示及判決確定在案，請遵照判決辦理。」等語，原告不服，提起訴願，經內政部103年1月22日臺內訴字第1020325418號訴願不受理（本院卷1，第297頁），遂再提起行政訴訟，經本院以103年度訴字第117號判決駁回，原告不服，提起上訴，亦經最高行政法院以104年度裁字第347號裁定駁回而確定。惟原告仍未甘服，另就系爭計畫道路牴觸系爭建物部分，依行政訴訟法第6條第1項規定，向被告高雄市政府提起本件確認訴訟，主張確認原告和被告高雄市政府間就系爭細部計畫案之系爭計畫道路與系爭建物牴觸部分所生拆除義務之公法上法律關係不成立；並另對被告地政局依行政訴訟法第8條第1項規定主張：被告地政局辦理系爭計畫道路工程時應不通過原告所有之系爭建物，而提起本件給付訴訟。
二、本件原告主張︰
甲、針對被告高雄市政府部分：
(一)原告得提起本件確認公法上法律關係不成立之訴：
1、按都市計畫法第7條第2款、市地重劃實施辦法第38條第1項等規定，重劃工程施工係完全依據系爭細部計畫，只要系爭建物與系爭細部計畫有牴觸，毋庸再為任何判斷，即生妨礙重劃工程施工之結果，而發生應予拆除之公法上義務，本件系爭建物即係因牴觸系爭細部計畫之道路，妨礙重劃工程施工，致發生拆除義務之公法上法律關係，此即為原告提起確認公法上法律關係不成立之標的。
2、被告高雄市政府雖屢次辯稱原告係針對系爭細部計畫即法規命令本身提起不合法云云，然原告於起訴時即已表明，本件係就系爭建物與系爭細部計畫之道路牴觸部分所生拆除義務，提起確認公法上法律關係不存在之訴，並非單純針對法規之內容，故被告高雄市政府所辯並非可採。
(二)本件無爭點效之適用：
1、經查，原告先前就本件事實固曾提起行政救濟，然鈞院101年度訴字第350號訴訟中，原告係以都發局為被告，與本件當事人已非同一；且該案係請求更正樁位，判決認為更正都市計畫樁位權限者為被告高雄市政府，並非都發局，且若是對樁位圖提出異議，應循都市計畫樁測定及管理辦法第8條第1項規定申請複測，而原告又未指出樁位測定有何錯誤情事，原告主張稍作偏移之規劃，均屬對都市計畫之爭執，而以程序理由駁回原告之訴。另鈞院103年度訴字第117號訴訟，原告則係以都市計畫法第27條第1項第4款為依據，請求被告高雄市政府變更系爭細部計畫，然判決認為原告無公法上請求權，以程序理由駁回原告之訴。
2、綜上，先前之行政救濟程序均未就系爭細部計畫之擬定、公告等部分是否違法進行實質判斷，自無爭點效之適用，本件仍應由鈞院進行實質判斷。
(三)原告主張因被告高雄市政府擬定、公告系爭細部計畫中之系爭計畫道路有下述違法情形，被告高雄市政府不得以系爭建物與系爭細部計畫之系爭計畫道路牴觸為由，拆除系爭建物，故原告與被告高雄市政府間，就系爭建物並成立無拆除義務之公法上法律關係。茲詳述如下：
1、被告高雄市政府應於系爭細部計畫95年公開展覽及97年公告期間，載明原告系爭建物與系爭計畫道路相牴觸，原告始有可能於公開展覽期間提出異議：惟查，被告高雄市政府以000000000市00000000000000000號函復（本院卷2，第20頁）監察院辦理原告陳情案時，已自承公開展覽之系爭細部計畫並未載明原告系爭建物與系爭計畫道路相牴觸，顯已違反行政程序法第154條，則依同法第158條規定，該牴觸部分應屬無效。次按都市計畫法第22條第1項規定應載明事項，其中第7款「其他」部分，參都市計畫法第22條第2項規定，同條第1項各款的圖比例尺基於維護人民權益不得小於1/1200，足見都市計畫法第22條第1項規定細部計畫應表明事項，即為直接影響人民權利義務事項，均應於公開展覽細部計畫時載明。惟查，被告高雄市政府自95年公開展覽至97年公告時，皆未曾載明，自與行政程序法第5條行政行為明確性及同法第8條誠信原則有違。
2、被告高雄市政府早於94年即知悉系爭建物與系爭細部計畫草案規劃可能牴觸，且就原告之情形曾經過高雄市政府工務局（下稱工務局）、被告地政局(改制前高雄市政府地政處，縣市合併後改稱為被告地政局)、高雄市政府法制局（下稱法制局）、都發局討論，確定原告申請建照完全合法，並決定工務局核准建照後應副知都發局、被告地政局知悉彙辦；然97年公告之系爭細部計畫案竟與系爭建物有所牴觸，違反行政程序法第6條至第10條規定：
(1)違反行政程序法第8條誠信原則、第9條有利不利注意原則及第10條裁量原則部分：
原告於94年9月16日申請建照，工務局於94年10月19日依法核准，並依94年9月14日會簽結論工務局擬辦方式辦理，於核准前先簽會都發局、被告地政局，核准後再副知都發局、被告地政局知悉彙辦。據此，都發局、被告地政局實無藉口諉為不知。惟被告高雄市政府公告系爭細部計畫時，竟猶發生與系爭建物牴觸之情況，則被告高雄市政府行政行為顯然違反行政程序法第8條之誠信原則。且於擬定系爭細部計畫時未注意系爭建物與系爭計畫道路僅極小部分牴觸等有利事項，被告高雄市政府內部資訊聯繫發生重大瑕疵，導致擬定系爭計畫道路時直接劃過系爭建物，有違行政程序法第9條一併注意原則。又系爭細部計畫尚在擬定中，僅需將系爭計畫道路稍作偏移即可解決，並無不得變更之情形，然被告高雄市政府於擬定系爭細部計畫時堅持不避開系爭建物，自屬裁量恣意，違反行政程序法第10條裁量原則。
(2)違反行政程序法第7條比例原則部分：另查，原告之系爭建物和系爭計畫道路之牴觸範圍極少，鄰接系爭計畫道路之對面空地較大，僅需修改擬訂中之系爭計畫道路，將系爭計畫道路往對向稍作偏移，即可避免導致系爭建物與系爭計畫道路相牴觸之結果，經原告私下去徵詢地主，均已經同意為此道路偏移。綜上，系爭計畫道路實可以偏移之方法避免造成人民財產之重大損害，然被告高雄市政府捨此侵害較小之方法，仍堅持採取將系爭計畫道路直接劃過原告系爭建物之手段，顯已違反行政程序法第7條比例原則。
(3)違反行政程序法第6條平等原則部分：再查「高雄市政府101年9月變更高雄市原都市計畫區(三民區部分)細部計畫部○住○區○道路用地、部分道路用地為住宅區(配合第17期、第68期重劃區道路線型調整)計畫案」(下稱中華路案)當時已在辦理重劃區工程施工及地上物拆遷補償中，高雄市三民區德西里辦公室於「施工過程中」多次陳情反映，訴求將計畫道路現行調整偏移約70公分，100年7月8日至現場會勘，都發局100年7月22日即函被告地政局表示如經檢討並協調地主同意得配合辦理，此案並於101年8月16日即審議通過。由上案對照本件原告訴求，同為進行些微之道路偏移(10公分、88公分)，原告甚至比中華路案更早向被告高雄市政府提出陳請異議，被告高雄市政府實無理由將本件與中華路案為不同之處理。末查，中華路案偏移後就道路使用上並無影響，益顯示如此細微之道路偏移不會對公益造成影響，被告高雄市政府無正當理由就中華路案與本件為不同處理，顯已違反行政程序法第6條平等原則之規定。
3、被告高雄市政府於97年公告系爭細部計畫後，至今仍認原告有拆除系爭建物之義務，違反行政程序法第123條、平均地權條例第62條之1規定:
系爭建物之建照係於禁建前、經被告審核、並依要求參酌修正後，合法核發，屬合法授益處分。況由被告地政局、都發局往來函文可知，就都發局系爭計畫道路之規劃方面，並無不能修正之情形，而被告地政局亦明確表示原本可以配合，顯示並無何對公益有(重大)危害之情形而必須要廢止原告建照之授益處分。是雖然嗣後重劃工程已開始進行，被告高雄市政府仍應具體指出將對公益產生何種(重大)危害，而被告地政局僅泛稱重劃工程已經進行3年多，將影響重劃工程之進行，而否定修正，顯有違行政程序法第123條之規定。依平均地權條例第62條之1第1項固規定被告高雄市政府可拆遷重劃區內之土地改良物，然參照同條第2項用語為「補償」，足見此拆遷行為以市地重劃合法為前提。惟查，系爭計畫道路實有諸多違法之處，已如前各點所述，則系爭計畫道路既屬違法，依此系爭計畫道路所劃設之重劃區，亦屬違法，被告高雄市政府執此要求原告拆除系爭建物，自不符平均地權條例第62條之1規定。
4、至於被告高雄市政府稱系爭細部計畫之道路均採棋盤式街廓設計，不得任意變更，且會影響對向建物、土地所有權人之權益云云，並非實在：
查第68○○○區○○○○路與德勝街口，美都路彎曲之幅度巨大，而美都路與九如四路口與中庸街銜接，美都路更有1個車道直接對準中庸街人行道，可見系爭細部計○○○區道路非全採棋盤式街廓設計，亦無影響公益安全之虞（見本院卷2，證物38）。又被告地政局已於105年3月31日至系爭計畫道路以系爭建物為道路基準施工通行，顯見系爭建物與系爭計畫道路相牴觸部分，並不會造成車輛通行危險之虞，益徵被告高雄市政府並非不能變更系爭計畫道路使之不與系爭建物相牴觸。變更系爭計畫道路使之不與系爭建物相牴觸，影響範圍僅及於對向土地，且不會牴觸對向合法建物，故對向土地所有權人已承諾同意變更系爭計畫道路。則被告高雄市政府稱系爭計畫道路偏移將有牴觸對向建物之虞，且臆測原告未取得對向土地所有權人之同意云云，亦非屬實。
乙、針對被告地政局部分：
(一)縱使原告於聲明第1項取得勝訴判決，並不直接變更被告高雄市政府所公告發布之系爭細部計畫之內容，則就系爭計畫道路之開設，被告地政局可能仍以與系爭建物有牴觸之系爭細部計畫為據，而命原告拆除系爭建物之處分，故為避免嗣後就此部分再生爭議，原告仍於本件訴訟中主張訴之聲明第2項，請求被告地政局辦理系爭計畫道路工程時應不通過原告所有之系爭建物。又系爭計畫道路之開設行為，法律並未規定發生如何之法律效果，亦非對外直接發生法律效果，非屬行政處分，且僅係被告地政局基於被告高雄市政府公告發布之系爭細部計畫案內容之執行行為，故應屬事實行為（最高行政法院99年度3月份第1次庭長法官聯席會議決議、最高行政法院94年度判字第1754號判決、最高行政法院94年度判字第1030號判決參照），致原告之系爭建物與系爭計畫道路牴觸而須拆除，受有財產權之侵害，原告自得本於基本權之主觀防禦請求權及結果除去請求權，依法提起一般給付訴訟，請求被告地政局於辦理系爭計畫道路工程時，不通過原告之系爭建物。
(二)次查，被告地政局為被告高雄市政府之下轄機關，且其辦理重劃工程係以系爭細部計畫為前提，則系爭細部計畫既有違法之情形，而與原告系爭建物牴觸部分不成立拆除義務之公法上法律關係，被告地政局於開設系爭計畫道路時，即應不通過系爭建物，並不得以此為由要求原告拆除系爭建物，原告此部分之請求亦應為有理由等情。並聲明求為判決：1、確認原告和被告高雄市政府間就系爭細部計畫案之系爭計畫道路與系爭建物牴觸部分所生拆除義務之公法上法律關係不成立。2、被告地政局辦理系爭計畫道路工程時應不通過原告所有之系爭建物。
三、被告則以︰
甲、被告高雄市政府部分：
(一)參照最高行政法院92年度裁字第541號裁定、95年度判字第2147號判決意旨之見解，系爭主要計畫及系爭細部計畫係屬於行政機關對於一般人民所為之一般性措施，類於法規命令，並非具體之法律關係本身，其並不得作為確認訴訟之標的。準此，原告提起本件確認訴訟，即屬起訴要件有欠缺。再者，系爭細部計畫發布實施後，系爭建物依都市計畫法第40條及第41條規定，固受有增建、改建、變更使用或遷移等限制，惟該等限制純係因都市計畫法所形成之一般法律關係，其亦非屬具體之法律關係。實則系爭建物所在地區於辦理重劃開發，系爭建物之部分因牴觸系爭計畫道路，須被拆除時，始生具體之重劃法律關係(即公法關係)，方達可爭訟之救濟程度。亦即，系爭細部計畫內容並未直接形成系爭建物應被拆除義務之公法上法律關係(按該拆除義務係至系爭建物所在地區辦理重劃，因重劃法律關係所生之公法上法律關係)；是以，原告提起本件確認訴訟，顯不合於起訴要件或與法不合；縱認原告本件合於起訴要件者，原告之訴亦無理由。
(二)被告高雄市政府均依都市計畫法及相關規定完成擬定、審議、公開展覽及發布實施等法定程序辦理系爭計畫道路所屬之都市計畫，其理由如下：系爭計畫道路位於高雄市原都市計畫（三民區部分）中都地區原屬於工業區，該地區前經土地所有權人提出變更建議，被告高雄市政府爰依都市計畫法相關規定，辦理都市計畫通盤檢討，經高雄市都市計畫委員會（下稱都委會）82年12月21日第164次會議審決，列為延續案件，暫時維持原計畫，另案辦理，後續即依法定程序完成公開展覽、二級都市計畫委員會審議、核定，分述如下：
1、系爭計畫道路位屬之主要計畫案「變更高雄市原都市計畫區(三民區部分)中都地區工業區及第42期重劃區主要計畫(第1階段)」案，分別於90年8月7日起至90年9月5日止、93年2月9日起至93年3月10日止辦理公開展覽，並於90年8月22日、93年2月25日於三民區公所辦理說明會。案經高雄市都委會及內政部都委會審決，於97年2月29日高市府都二字第0970009621號函發布實施在案。另為避免系爭細部計畫案變更期間，變更範圍內建築物之新建影響都市計畫變更、規劃、執行與日後開發執行困難，或產生公私兩損、產生不合分區使用之土地及建築物影響毗鄰土地住宅使用情形，被告高雄市政府爰依都市計畫法第81條規定，於95年2月8日公告發布實施禁建案。
2、系爭計畫道路係屬系爭細部計畫案所擬定劃設細部計畫道路，該擬定都市計畫案於95年3月31日起至95年5月1日止辦理公開展覽，並於95年4月18日於三民區公所辦理說明會，於公開展覽期間原告對於該草案內容並無提出異議。案經高雄市都委會95年11月30日第313次會議決議：「修正通過。」於97年3月14日高市府都二字第0970013026號函公告發布實施在案。本件都市計畫樁續依都市計畫法第23條規定「細部計畫核定發布實施後，應於1年內豎立都市計畫樁」，後經被告高雄市政府97年7月17日高市府都開字第0970036418號函公告樁位成果表，並自97年7月18日至8月16日止公告期滿確定並續以執行。
3、又因系爭建物牴觸系爭計畫道路部分拆除後，賸餘之樑版結構有安全之虞，被告地政局乃以100年2月24日高市四維地政發字第1000005310號函（原處分卷，第795頁）請原告就系爭建物處理方式表示意見。經原告以100年3月17日函（原處分卷，第298頁）表示被告地政局應變更拆除範圍。被告地政局為研商系爭建物之處理方式，於100年5月27日召集相關機關及原告辦理現地會勘，並將會勘紀錄函送都發局，都發局100年6月17日函復原告，依都市計畫法第26條規定，都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更，故本件都市○○道路中心樁仍應依系爭細部計畫公告執行等語。原告又於100年9月15日就都市計畫事項提出異議，經被告地政局以副本移送都發局，都發局爰於100年9月27日召集相關機關及單位和原告辦理現地會勘，並將會勘結論函送被告地政局評估原告之訴求是否會影響重劃工程，以決定應維持系爭細部計畫或配合重劃需要辦理個案變更等語。被告地政局以100年11月21日函明確表示：「‧‧‧；現本重劃工程已進行3年餘，除完成計畫道路之地上物補償拆除外，亦已施作公共設施及道路系統，如欲變更都市○○○○道路，除因偏移需另外拆除補償其他建物，已施作之道路亦需打除重做，影響本重劃工程之進行外，更嚴重影響已公告確定之土地分配結果。」等語，則原告訴稱「經原告私下去徵詢地主，均已經同意為此道路偏移」云云，並無實據，且經查兩側地號土地合計19筆，系爭建物對向亦有建物，若將系爭計畫道路作偏移，將有牴觸對向建物之虞，對對向土地地主而言並無益處，基於論理及經驗法則，原告上述主張，應屬無稽。
(三)次查，被告高雄市政府97年公告發布實施系爭細部計畫，全區道路系統之配設採棋盤式街廓設計以求土地使用計畫之完整，道路系統計畫中，次要道路係為提供可及性服務及輔助地區交通銜接主要道路、聯外道路，均勻佈設於各住宅區及商業區內。系爭計畫道路屬前開次要道路性質，係因考○○○區○○道路系統之銜接，所劃設之南北向10公尺細部計畫道路，北至同盟三路、南至十全三路。另被告高雄市政府95年3月31日公開展覽系爭細部計畫草案至97年3月14日公告發布實施，系爭細部計畫書圖應表明內容均依都市計畫法第22條規定辦理。故依都市計畫法第19條及第23條規定，任何公民或團體得於都市計畫公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議；惟原告並無提出任何意見。然原告卻訴稱是被告於系爭細部計畫95年公開展覽及97年公告時，未載明系爭建物是否有與系爭細部計畫牴觸，致使原告無法提出意見，而有違反都市計畫法第22條第1項第7款等規定：
1、經查，被告高雄市政府95年3月31日公開展覽系爭細部計畫草案至97年3月14日公告發布實施，系爭細部計畫書圖業表明都市計畫法第22條第1項第1款至第6款所定事項，應無疑義。再者，同條項第1款至第6款所列應表明事項，其內容均屬單純可客觀事實之表明，其內涵或性質顯與人民權益是否有遭受侵害一事完全無涉。該條第1項第7款「其他」之規範性質(屬概括條款)既屬補充第1款至第6款規定之不足，則有關該款「其他」規定內涵之解釋，亦應採同一標準為是，況實務上，該款規定之具體內容係依各級都委會視案情需要，以決議方式補充之。是以，原告謂系爭建物牴觸系爭細部計畫一事屬第7款「其他」範疇，實已不當擴張其適用範圍，而與本條項之規範目的未合。
2、又系爭細部計畫公開展覽時之計畫圖比例尺為1/1200，已清楚明確表明系爭計畫道路現況地形與道路系統之內容，且衡酌原告前於95年2月9日有申請繼續施工之事實，依常理判斷，系爭建物施工前應有施工書圖為據，及明白施工現場於該都市計畫地區之相對位置，故原告結合施工現場位置及系爭細部計畫公開展覽書圖等相關資訊時，即可得知系爭建物牴觸系爭細部計畫之事實，則原告稱系爭細部計畫公開展覽時，並無從知悉該事實，顯與經驗法則有違。
3、經查，系爭建物○○○區○○段○○○號）係95年10月5日完成建築（即取得使用執照），而對○○○區○○段8、19、68地號土地，其上建築物完成建築日期（即取得使用執照）為55年2月1日、96年1月24日及98年1月14日，其中新都段68地號土地之建物與系爭建物同時提出與完成建照申請，可證系爭建物對向已有合法建物存在。惟原告遲至97年8月4日及6日方向都發局提出申請修改系爭計畫道路，若依原告主張，將系爭計畫道路往對向稍作偏移，將造成道路中心線偏移、行車動線彎折，影響通行安全，亦有牴觸對向合法建物之虞，難謂不會對公益造成影響。
(四)參酌內政部69年3月4日臺內營字第2583號函、69年5月14日臺內營字第018903號函釋意旨，系爭細部計畫草案非屬建造執照審查內容依據，即應依申請時已完成法定程序之都市計畫書圖規定審查及核發建造執照。則有關工務局告知修正設計圖說部分，僅提醒原告及其委託設計建築師儘可能參酌細部計畫草案規劃設計，以避免牴觸當時擬定中之系爭細部計畫草案，致生爾後之損失。次查，94年間民眾陸續向工務局申請工廠建造執照案件，被告高雄市政府遂於94年9月5日召開研商「變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）中都地區工業區及第42期重劃區主要計畫」草案範圍土地申請建築執照會議，被告高雄市政府爰按會議結論，依都市計畫法第81條規定之法定程序，於95年2月8日以高市府都二字第0950003472號函公告發布實施禁建。是以，原告於94年間向被告高雄市政府申請興建廠房，工務局前於94年5月18日、7月11日、8月25日分別函請原告暫緩申請，原告仍於94年9月16日第3次向工務局申請建照，經原告出具已受告知該申請案件屬「變更高雄市原都市計畫區(三民區部分)中都地區工業區及第42期重劃區主要計畫」範圍之證明，後於上開禁建期間，工務局分別以95年3月10日高市工務建字第0950003443號函及95年3月27日高市工務建字第0950008460號函告訴原告本案恐有牴觸都市計畫草案之虞，則工務局事後依規定核發建照，實已遵守行政程序法第9條之規定，自無違失情事。綜上所述，工務局為避免嚴重影響日後都市計畫之執行、規劃及善意第三者之權益，爰多次勸導原告暫緩申請建築在案，惟原告明知系爭建物牴觸系爭細部計畫，仍執意提出建照申請並完成取得使用執照，自應自行負責。
(五)有關中華路案之說明如下：中華路案為道路線型調整案，係為使高雄市○○○路○○○巷○段○00○○○區00○○○○道路○○號00-00000）與其東段第17期市○○○區道路順利銜接，經同案被告地政局於100年9月13日簽奉被告高雄市政府核定，本件依都市計畫法第27條第1項第4款規定，爰辦理個案變更以調整道路線型。道路線型調整案變更範圍所屬10公尺計畫道路（編號00-00000）東側銜接三民區部分細部計畫道路部分（屬第17期市地重劃區），因重劃後之道路用地地籍分割線與三民區部分細部計畫道路範圍不合，約有70公分之差，基於本○○○區○○○○道路之順接，應依工務局93年10月13日高市工新（一）字第0930010954號函建議之銜接原則辦理定樁分割。爰此，本件道路（編號00-00000）係按上開規定於樁號000000000南側增設樁號000000000F為其中心樁，並於該中心樁西側前10公尺處增設樁號000000000Ｄ，以漸變方式與第17期市○○○區○○道路銜接。然高雄市三民區德西里辦公室於高雄市第68期市地重劃施工過程中多次陳情反映，本件計畫道路（編號00-00000）雖採漸變方式銜接，但因銜接處偏移，恐影響行車動線及交通安全，建議該計畫道路應全段以直線方式銜接三民區部分細部計畫道路（第17期市地重劃區）。經被告地政局於100年12月8日召開會議研議，依該次會議現勘結論爰重新調整該計畫道路線型。然系爭細部計○○○區道路系統之配設採棋盤式街廓設計以求土地使用計畫之完整，街廓方整且道路銜接順暢，並無行車動線彎折，影響通行安全等情形。且本件不符都市計畫法第26條「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更」之精神，亦不符都市計畫法第27條第1項各款之規定。
(六)末查，系爭主要計畫所劃定地區原屬中都工業區，面積達45公頃，因當時該地區工廠使用土地僅佔17.55%，土地長期荒廢閒置，未作工業使用，且該地區區位條件優越，為配合都市發展需求與趨勢，改善環境品質，透過都市計畫整體規劃開發，可協助政府無償取得公共設施用地，尚可促進土地有效利用，樹立都市形象，有利都市建設及市政之推展，爰進行檢討變更。透過變更系爭主要計畫及擬定系爭細部計畫，並規定採市地重劃整體開發，共劃設22公頃住宅區、3公頃商業區，且無償取得學校用地3公頃、公園及兒童遊樂場7公頃、機關用地0.7公頃、園道及道路用地7公頃等，系爭主要計畫及系爭細部計畫屬為增進公共利益需要所作之都市計畫。是本件系爭主要計畫及系爭細部計畫為增進公共利益之需要，被告高雄市政府透過重劃方式取得公共設施用地，確依司法院釋字第513號解釋精神，嚴守市地重劃實施辦法法定重劃土地之要件、踐行其程序，並遵照都市計畫法之相關規定辦理等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
乙、被告地政局部分：
(一)經查，原告系爭建物位於系爭計畫道路上，當然牴觸系爭計畫道路施工，原告訴請被告地政局辦理系爭計畫道路工程時不通過原告所有之系爭建物乙節，有悖常理，洵屬無據，謹請予駁回。
(二)依平均地權條例第62條之1及市地重劃實施辦法第38條及第40條規定，系爭建物妨礙重劃道路工程施工，即應予拆除補償。次查，原告與被告高雄市政府間系爭細部計畫之個案變更以避免牴觸系爭建物之訴訟，經最高行政法院104年度裁字第347號裁定確定，是被告地政局以104年5月11日高市地政發字第10470556100號函（原處分卷，第4頁）請原告就系爭建物於期限內自行拆除並補強支撐至無安全之虞，自屬適法有據。
(三)另查，中華路案變更理由為：1、確保行車動線順暢，保障民眾安全。參採三民區德西里辦公室於高雄市0000000000000000000道路○○號00-00000）銜接中華二路273巷產生折角恐影響交通安全，為確保行車動線順暢，將該計畫道路全段以直線方式銜接，減少行車動線彎折，提昇用路人行車安全。2、調整第17期市地重劃區都市計畫線、地籍線不符情形。計畫範圍屬第17期市地重劃區部分，經查重劃區分配結果與該地區道路用地之地籍分割線及三民區部分細部計畫道路範圍不符，現有建築物係依據地籍界線建築。經本次調整都市計畫界線後，可使都市○○道路用地界線與該地籍線一致。是以，中華路案變更目的係基於公眾利益而變更都市計畫細部計畫，與原告為個人利益，訴求變更都市○○道路線型，以避免系爭建物拆遷；二者所維護之法益截然不同，難謂有違反「平等原則及比例原則」可言。
(四)況查，原告於94年間申請興建系爭建物建築執照時，即已知悉予以核准興建之系爭建物，將來都市計畫細部計畫發布後，可能有牴觸都市○○道路，面臨拆除之風險，而仍執意進行興建，嗣後實施辦理高雄市第68期市地重劃，系爭建物牴觸系爭計畫道路開闢工程應辦理拆遷補償，復爭執系爭細部計畫與市地重劃不合法，所執理由實無可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，有被告高雄市政府於0000000000市000000000000000號公告（見本院卷1，第45頁背面）、102年8月1日高市府都發規字第10233527900號函復（原處分卷，第407頁）、被告地政局100年5月27日會勘結論紀錄（原處分卷，第456頁）、都發局100年6月17日函（原處分卷，第457頁）、原告100年3月17日函（原處分卷，第298頁）、102年4月11日函（原處分卷，第438頁）、被告高雄市00000000000市0000000000000000號訴願決定書（原處分卷，第244頁）、內政部103年1月22日臺內訴字第1020325418號訴願決定書（本院卷1，第297頁）、本院101年度訴字第350號判決書（原處分卷，第191頁）、103年度訴字第117號判決書（本院卷1，第109頁）及最高行政法院104年度裁字第347號裁定書（本院卷1，第246頁）等件附原處分卷及本院卷可稽，洵堪認定。茲對本件原告對被告高雄市政府所提起之確認公法上法律關係不成立之訴，及對被告地政局所提起之給付之訴，是否有理由，分述如下：
甲、被告高雄市政府部分：
(一)按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。故確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，須由爭執公法上法律關係之成立或不成立之人提起，且有即受判決之法律上利益，其原告之當事人始為適格。換言之，在確認之訴之當事人適格，係依所謂確認之利益（即受判決之法律上利益）為權利保護之利益，並據此以為決定其是否適格。而所謂確認利益，則係指法律上之利益（陳計男先生著行政訴訟法釋論，89年1月初版，第50、187頁參照）。是當事人依行政訴訟法第6條第1項前段提起確認公法上法律關係不成立之訴訟，若當事人就其所爭執之公法上法律關係並無所謂法律上利益時，即應認原告因無提起此確認訴訟之確認利益，故其原告之當事人適格即有欠缺，而無權利保護之必要(最高行政法院96年度判字第1918號判決參照)。而所謂公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上之權利主體（人）間所產生之公法上權利義務關係，或產生人對權利客體（物）間之公法上利用關係（吳庚先生著行政法之理論與實用，96年9月增訂10版，第682、683頁參照）
(二)次按司法院釋字第156號解釋：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟（以下略）。」而其解釋理由書中更說明：「此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。」故依解釋意旨，足認依都市計畫法第26條規定所為定期通盤檢討而作必要之變更計畫，皆屬「法規」性質，並非行政處分。又都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，預計相當年限內之發展情形，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃（參見都市計畫法第3條、第4條）。因此，都市計畫本含有行政機關就其執掌事務，依其專業知識所為之決定，此即非司法機關所能干涉；亦即都市計畫經公布實施，固對於人民及各級政府均有一定之拘束效力，然由於都市計畫並非係就個別具體事件之處理，而係對於一定地區內各項重要設施以及土地使用所為之整體規劃，故其並未直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，依上開解釋意旨，其並非行政處分而係屬「法規」性質。都市計畫性質上既為一「法規」，故而依據都市計畫法第26條規定之定期通盤檢討，性質上即屬法規之修正，而非行政處分。故都市計畫之定期通盤檢討，亦同樣具有法規性質，人民即不得對之循提起行政爭訟之方式為救濟，換言之，主管機關所擬定及變更之都市計畫內容，即屬法規命令之內容，而依此法規內容，並不會直接在原告與被告間形成公法上之權利義務關係。若當事人針對法規之內容提起確認該內容所示之法律關係不成立之訴，於法自有未合，此有最高行政法院103年度判字第115號判決意旨可參。
(三)經查，本件原告請求確認被告高雄市政府就系爭細部計畫案之系爭計畫道路與系爭建物牴觸部分所生拆除義務之公法上法律關係不成立部分，因系爭計畫道路乃系爭細部計畫之部分內容，揆諸前揭最高行政法院103年度判字第115號判決意旨可知，其即屬法規命令之內容，而依此法規內容，並不會直接在原告與被告高雄市政府間形成公法上之權利義務關係。是原告主張：按都市計畫法第7條第2款、市地重劃實施辦法第38條第1項等規定，重劃工程施工係完全依據系爭細部計畫，只要系爭建物與系爭細部計畫有牴觸，毋庸再為任何判斷，即生妨礙重劃工程施工之結果，而發生應予拆除之公法上義務，本件系爭建物即係因牴觸系爭細部計畫之道路，妨礙重劃工程施工，致發生拆除義務之公法上法律關係，此即為原告提起確認公法上法律關係不成立之標的云云，參諸首揭說明，自非可採。觀諸上揭說明，可知本件原告若認為被告高雄市政府所擬定系爭細部計畫案中之系爭計畫道路，確與其所有系爭建物牴觸，將致其權利受侵害，則原告自應俟被告地政局依上述系爭細部計畫案命原告拆除其所有系爭建物牴觸部分之處分時，循序提起撤銷之訴，以為救濟。是本件原告另對被告高雄市政府提起確認兩者間就系爭細部計畫案之系爭計畫道路與系爭建物牴觸部分所生拆除義務之公法上法律關係不成立之訴，原告並無確認之法律上利益，故其原告之當事人適格即有欠缺，而無權利保護之必要，為無理由，應予駁回（註：原告對被告地政局另函請其拆除系爭建物之處分，則循序向本院提起行政訴訟救濟。）。又原告提起之本件訴訟既因當事人不適格而被駁回，故兩造關於本件訴訟之其他實體上爭執，即與判決結果無影響，本院自無再予論述之必要。
乙、被告地政局部分：
(一)另按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。此即一般給付訴訟，乃在於實現公法上給付請求權而設。而人民提起一般給付訴訟，須人民與行政機關間實體上有據以請求之公法上原因或契約關係存在，且行政機關有給付義務之違反，而損害人民之利益情事，亦即一般給付訴訟，係以人民有公法上給付請求權存在為前提要件。而一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，故若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟。且就立法意旨觀之，若須經行政機關作成行政處分，始予以給付之事項，容許其取巧逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。
(二)又按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。其有關土地債券之發行事項，中央主管機關為財政部。」「（第1項）各級主管機關得就下列地區，報經上級主管機關核准後，辦理市地重劃：一、新設都市地區之全部或一部，實施開發建設者。二、舊都市地區為公共安全、公共衛生、公共交通或促進土地合理使用之需要者。三、都市土地開發新社區者。四、經中央主管機關指定限期辦理者。（第2項）依前項規定辦理市地重劃時，主管機關應擬具市地重劃計畫書，送經上級主管機關核定公告滿30日後實施之。（第3項）在前項公告期間內，重劃地區私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃地區土地總面積半數者，表示反對時，主管機關應予調處，並參酌反對理由，修訂市地重劃計畫書，重行報請核定，並依其核定結果公告實施。（第4項）市地重劃地區之選定、公告禁止事項、計畫之擬訂、核定、公告通知、測量、調查、地價查估、計算負擔、分配設計、拆遷補償、工程施工、地籍整理、交接清償及財務結算等事項之實施辦法，由中央主管機關定之。」「（第1項）主管機關於辦理重劃分配完畢後，應將分配結果公告30日，並通知土地所有權人。（第2項）土地所有權人對於重劃之分配結果，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議；未提出異議者，其分配結果於公告期滿時確定。（第3項）前項異議，由主管機關調處之；調處不成，應報請上級主管機關裁決之。」「（第1項）重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期30日內墳墓限期3個月內自行拆除或遷葬。
逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。（第2項）前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之。但違反依第59條規定公告禁止或限制事項者，不予補償。代為拆除或遷葬者，其費用在其應領補償金額內扣回。」平均地權條例第2條、第56條、第60條之2、第62條之1定有明文。再按「（第1項）市地重劃由中央、直轄市或縣（市）主管機關辦理。（第2項）前項主管機關為協調推動市地重劃，應遴聘（派）專家學者、重劃區所在地鄉（鎮、市）長及相關機關代表，以合議制方式辦理之。」「都市計畫指定整體開發之地區，其以市地重劃方式開發者，應以都市計畫指定整體開發地區為重劃地區範圍，並得依都市計畫劃定之開發分區辦理市地重劃；其經依第8條評估實施市地重劃確有困難者，應檢討都市計畫後再行辦理重劃。」「（第1項）依本條例第62條之1規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為限。（第2項）前項因重劃拆遷之土地改良物或墳墓，應給予補償。補償金額由主管機關查定之，於拆除或遷移前，將補償金額及拆遷期限公告30日，並通知其所有權人或墓主；其為無主墳墓者，得以公告代通知。（第3項）土地改良物所有權人或墓主不於規定期限內自行拆除或遷葬者，其補償金額依左列規定處理：一、代為拆除費用應在土地改良物拆除補償金額內扣回。
二、代為遷葬費用在墳墓遷葬補償金額內扣回。三、經依前2款規定扣回後，如有餘額，依第53條之1規定存入專戶保管；其無法扣回者，依行政執行法規定向義務人徵收之。（第4項）土地改良物所有權人或墓主對於補償金額有異議時，得於公告期間內以書面向主管機關提出，經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。（第5項）前項異議內容如為漏估原公告清冊內未載之地上物，須進行補估時，仍應依第2項及前項規定踐行公告30日及受理異議之程序。」市地重劃實施辦法第2條、第7條第2項、第38條定有明文。另按「為處理區段徵收與市地重劃範圍內（以下簡稱開發區）建築改良物（以下簡稱建物）、工廠生產設備、農業生產固定設備、農作改良物、水產養殖物與墳墓之拆遷補償及救濟，特制定本自治條例。」「本自治條例之主管機關為高雄市政府（以下簡稱本府）地政處。」「建物以重建價格補償之，其計算方式如下：四、建物拆除後，賸餘之樑版結構有安全之虞者，應將整個版面拆除並補償之；如牴觸戶同意自行補強支撐且無安全之虞者，得免予拆除。但賸餘之樑版於工程施工時有傾斜之虞者，得拆除並補償之。」拆遷補償救濟自治條例（97年7月9日修正）第1條、第2條及第11條第4款亦定有明文。
(三)經查，如上所述，被告地政局依系爭細部計畫架構劃設第68期重劃區，並於97年3月31日至4月30日止公告30日後施行；繼公告系爭細部計畫樁位圖，惟因系爭細部計畫案其中之系爭計畫道路與原告所有系爭建物相牴觸，被告地政局為研商系爭建物之處理方式，於100年5月27日召集相關機關及原告辦理現地會勘，會勘結論略以，系爭建物的確牴觸系爭計畫道路，為配合第68期重劃區工程進度，被告地政局將依行為時拆遷補償救濟自治條例規定辦理拆遷補償公告作業，嗣亦經被告地政局於100年8月19日高市四維地政發工字第1000028571號公告（下稱被告地政局100年8月19日公告，原處分卷，第225頁）拆遷補償救濟清冊，並以同日高市四維地發工字第1000028573號函（原處分卷，第227頁）通知原告領取系爭建物拆遷補償費新台幣7,218,120元及61,205元。原告不服，於100年9月15日提起異議（原處分卷，第233頁），經被告地政局以100年9月26日高市四維地政發字第1000032386號函（下稱被告地政局100年9月26日函，原處分卷，第242頁）維持原核認拆遷補償費之金額，另就原告所為偏移系爭道路以避開系爭建物之陳情，被告地政局以100年11月21日高市四維地政發字第1000037443號函（下稱被告地政局100年11月21日函，原處分卷，第463頁）函復原告，原告不服上揭被告地政局100年11月21日函及100年9月26日函，提起訴願，遭被告高雄市政府000000000市0000000000000000號訴願決定以（原處分卷，第244頁）：「關於被告地政局100年11月21日函及請求賠償部分，訴願不受理；關於被告地政局100年9月26日函部分撤銷，由被告地政局於2個月內另為處分。」被告地政局遂依上揭被告高雄市政府101年7月2日訴願決定意旨，另以102年7月22日高市地政發字第10271002100號函（下稱被告地政局102年7月22日函，原處分卷，第330頁）通知原告決議將維持100年8月19日公告拆除之範圍，及決議維持原補償金額，原告不服，提起訴願，經被告高雄市政府0000000000市0000000000000000號訴願決定（原處分卷，第63頁）：「被告地政局102年7月22日函撤銷，由被告地政局於2個月內另為處分。」被告地政局另基於上揭高雄市政府103年5月15日訴願決定意旨，於經原告聲請函請技師公會再為補充鑑定，仍得系爭建物經部分拆除後「確有安全疑慮」之報告，並得原告以103年8月14日函（原處分卷，第49頁）之函復後，復以104年5月11日高市地政發字第10470556100號函（下稱被告地政局104年5月11日函，原處分卷，第4頁）命原告將系爭建物於104年8月7日前自行拆除並補強支撐至無安全之虞，原告不服，就被告地政局104年5月11日函提起訴願，經高雄市政府0000000000市0000000000000000號訴願決定駁回，原告遂再提起行政訴訟，現由本院105年度訴字第101號訴訟審理中等情，有原告上述函、被告上述處分、及被告高雄市政府上述訴願決定附於原處分卷可憑，並經調閱本院105年度訴字第101號卷核閱無訛，自堪信實。則本件原告就其所有系爭建物部分與系爭計畫道路相牴觸，相關之拆遷及補償爭議，確對被告地政局依系爭細部計畫中系爭計畫道路所為拆除系爭建物之處分，已循序提起撤銷之訴之救濟，參諸上述說明，原告另提起本件請求被告地政局辦理系爭計畫道路工程時應不通過原告所有之系爭建物之給付訴訟，即非有據，應予駁回。
五、綜上所述，原告之訴關於確認被告高雄市政府就系爭計畫道路與系爭建物牴觸部分所生拆除義務之公法上法律關係不成立部分，原告並無確認之法律上利益，故原告之當事人適格即有欠缺，而無權利保護之必要，為無理由，應予駁回；另關於請求被告地政局辦理系爭計畫道路工程時應不通過原告所有之系爭建物，所提起之一般給付訴訟，其既已依法循序另提起撤銷訴訟，以為救濟，復提起本件給付訴訟，亦非有據，而無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
書記官 蔡 玫 芳