高雄高等行政法院判決
104年度訴字第22號民國104年5月28日辯論終結原 告 林麗雲被 告 臺東縣政府代 表 人 黃健庭 縣長訴訟代理人 陳慧文
蘇宜湘謝公斌上列當事人間有關登記事務事件，原告不服交通部中華民國103年11月21日交訴字第10300347881號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告於民國103年4月3日接獲訴外人吳明珠陳情書，陳稱其為臺東縣○○鎮○○段○○○號建物（門牌號碼：臺東縣○○鎮○○路○○號，下稱系爭房屋）及其所坐○○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地）之所有權人，於103年4月2日起終止同意原告於系爭房地經營「如意山莊民宿」（下稱系爭民宿）使用，請被告協助通知原告註銷系爭民宿登記證，被告據此以103年4月11日府觀管字第1030065485號函通知原告於文到15日內辦理民宿註銷登記，原告提出申覆書，被告復以103年5月22日府觀管字第1030081573號函復原告略以，所權人終止同意經營者之使用權時，民宿經營者因此未具備土地同意使用之證明文件，不符民宿管理辦法第13條申辦民宿所需具備之文件，同時亦不符民宿管理辦法第10條第2款所稱實際使用人，將依法廢止民宿登記證，請原告於文到15日內繳回民宿登記證及專用標識牌，如未依限辦理，將依法裁處等語。原告不服上開函，提起訴願，經交通部103年8月25日交訴字第1030022515號訴願決定，以被告尚未作成廢止民宿登記證之處分，即以上開函命原告繳回民宿登記證及專用標識牌，於法即有未合等為由予以撤銷，被告遂另以103年9月29日府觀管字第1030191804號函（下稱原處分），於103年9月25日起備查並廢止系爭民宿之民宿登記證及專用標誌牌，即日起不得經營民宿業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告起訴主張略以︰
㈠、原告前於95年間與系爭房地所有權人即吳明珠訂定租賃契約，吳明珠同意原告使用系爭房地，符合民宿管理辦法第13條第4款之規定，並依法申請而合法取得系爭民宿登記證及觀光專用標誌。雖原告嗣後與吳明珠發生民事爭議，惟前開辦法並無土地所有權人嗣後終止同意使用，主管機關即得逕予廢止民宿登記證之規定，原處分徒以前開辦法第10條第2款、第13條第4款之規定廢止系爭民宿登記證，顯有違誤。
㈡、訴外人吳明珠並非系爭民宿登記證名義人，其不循民事訴訟程序解決，卻以其與原告之內部糾葛，逕向被告申請廢止以原告為經營者之民宿登記證，在吳明珠是否合法終止租賃關係，尚待民事法院裁判釐清前，被告遽而廢止系爭民宿登記證，形同以公權力介入私權爭執，片面偏袒土地所有權人，罔顧系爭民宿登記證名義人之權益，要非民宿管理辦法第13條第4款之本意。
㈢、況吳明珠對原告提起之臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）104年度訴字第7號遷讓房屋事件，業已達成民事和解，吳明珠同意原告得繼續經營系爭民宿至104年8月7日止，故被告所辯吳明珠終止同意使用系爭房地乙節，與事實不符。故吳明珠目前既仍同意原告繼續使用系爭房地，被告自不得廢止系爭民宿登記證等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
㈠、原告非系爭民宿所有權人，於95年8月8日申請變更系爭民宿經營者為原告，並出具所有權人吳明珠同意系爭房地由原告作為民宿使用之同意書及系爭房地謄本（所有權人皆為吳明珠），經被告所屬相關單位審查結果，認定原告具有使用土地、建物權源，合於民宿管理辦法第13條規定，以95年8月28日府旅管字第0955001821號函准許原告申請而換發民宿登記證。
㈡、依交通部觀光局95年4月6日觀賓字第0950007025號函，民宿管理辦法第10條第2款規定，所稱「實際使用人」，不以所有權人為限，民宿登記之申請人，如非該土地或建物之所有權人，應依民宿管理辦法第13條規定，提出土地、房屋使用權利等相關證明文件。另依交通部觀光局94年5月3日觀賓字第0940011224號函，民宿管理辦法第13條第4款規定辦理民宿登記時須檢附土地同意使用證明文件，係為免無權佔用土地或建物者申請民宿登記，損害所有權人權益所設，該規範實有其管理上之必要性。是以，綜合民宿管理辦法第10條第2款、第13條第4款、第17條第2款規定，申請經營民宿者，須為建築物實際使用人，如非土地所有權人，並應檢附土地同意使用之證明文件，乃系申請設置經營民宿之法定基本要件，自應於經營民宿期間始終有效具備，始為適法，如該法定基本要件嗣後有所不備，參照前揭民宿管理辦法第17條及行政程序法第123條第1款「法規准許廢止者」規定，被告自得廢止已核發之民宿登記證，始符民宿管理辦法之規範意旨。是系爭房地所有權人吳明珠已於103年4月2日表示終止同意原告經營系爭民宿，則系爭民宿之設置要件自此有所不備，被告據此廢止系爭民宿之民宿登記證，尚無不合。至原告與所有權人間有關系爭房地之租賃爭議，非屬被告應予審究之範疇。
㈢、退步言之，縱認本件不符合行政程序法第123條第1款規定「法規准許廢止者」情形，亦有行政程序法第123條第4款「授予利益之合法行政處分行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者」廢止規定之適用。蓋「．．．三、另按本法第123條第4款規定，作成行政處分所依據之事實，事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者，原處分機關得依職權將該處分為全部或一部之廢止。所謂『行政處分所依據之事實事後發生變更』，係指作成行政處分之基礎事實，於行政處分作成後，有所改變者而言（蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏合著「行政程序法實用」，89年11月版，第259頁參照）。本件有關主管機關核准旅館業或民宿登記後，因旅館業或民宿之土地使用權利消失，致原核准登記之基礎事實（即土地權利證明文件）變更乙案，如不廢止該核准登記，對公益將有危害者，主管機關自得依上開規定本於職權為全部或一部之廢止」亦經法務部95年2月17日法律字第0950003144號函釋示在案。而民宿管理辦法第13條第4款規定辦理民宿登記時須檢附土地同意使用證明文件，其立法目的除為免無權佔用土地或建物者申請民宿登記，損害所有權人權益外，亦喻有保障旅客能有安全無虞之住宿環境之社會法益（臺中高等行政法院103年訴字第350號判決意旨參照），是系爭房地所有權人既已不再同意原告使用系爭房地，則被告作成准予原告換發民宿登記證處分之要件事實已發生變更，原告就系爭房地使用權利俱已消滅，主管機關為確保旅客安全住宿之公共利益，自得本於職權，依民宿管理辦法第13條第4款、行政程序法第123條第4款、觀光發展條例第41條第3項等規定，以原處分廢止系爭民宿登記證及命繳回觀光專用標識。
㈣、至於原處分作成後，雖原告嗣後於104年4月2日於臺東地院民事庭與吳明珠達成民事和解，惟該訴訟和解內容並未見吳明珠有同意原告使用系爭房地之明確用語。再者，縱使吳明珠確有同意原告繼續使用，仍有待原告另行向被告申請，核與原處分之合法性無涉等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有系爭民宿登記證、吳明珠陳情書、系爭土地登記謄本、系爭建物登記謄本、被告103年5月22日府觀管字第1030081573號函、交通部103年8月25日交訴字第1030022515號訴願決定、原處分、交通部103年11月21日交訴字第10300347881號訴願決定附卷可稽，洵堪認定。被告所為原處分函僅援引民宿管理辦法第10條第2款、第13條第4款規定，惟未載明其廢止系爭民宿登記證之法律依據，嗣於訴願程序中主張以行政程序法第123條第1款規定為廢止處分之依據；迄於訴訟程序中，又追補以行政程序法第123條第4款規定為廢止處分之依據。
是本件兩造之爭點為：㈠被告依行政程序法第123條第1款「法規准許廢止者」之規定，以原處分廢止系爭民宿登記證，是否適法？㈡被告於訴訟程序中，追加主張依行政程序法第123條第4款「行政處分所依據之事實事後發生變更．．．」之規定，以原處分廢止系爭民宿登記證，理由追補是否合法？㈢縱認理由追補合法，被告依行政程序法第123條第4款規定情形，以原處分廢止系爭民宿登記證，是否適法？本院判斷如下：
㈠、按行政程序法第123條規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。．．．四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。．．．。」蓋授益行政處分之廢止，係對人民合法取得權利之剝奪，基於法律保留原則及法治國原則，應有法律依據始得為之，此為本條立法旨趣所在。其中第1款所指「法規准許廢止者」情形，自係指行政程序法以外之其他專門法規，就特定授益行政處分，另有准許廢止之明文規定者而言，是必須有專門法規之特別規定，原處分機關始得適用此款為廢止處分。至於第4款所指「法規或事實事後發生變更．．．對公益將有危害者」情形，係指作成行政處分之基礎事實或法規依據，於行政處分作成後有所變更，依變更之事實或法規，原處分機關不得或有權不作成該授益處分，且不廢止該授益處分將對公益造成危害者而言，是基於法律安定性及人民信賴利益保護之要求、以及行政機關保護公益目的間之平衡，原處分機關就該授益行政處分之存續是否將對公益造成具體危害，負有舉證責任外，應衡量廢棄該授益處分所保護之公益是否超過相對人因維持行政處分可享受之利益，以決定是否作成更合乎公益之決定，故此款規定性質上係屬授與裁量權之法律，原處分機關適用此規定廢止授益行政處分時，負有合於法律授權所要求之裁量義務。
㈡、次按發展觀光條例第25條第3項規定：「民宿之．．．申請登記要件、經營者資格、管理監督及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關會商有關機關定之」主管機關交通部依此法律授權制定之民宿管理辦法，性質上為法規命令，核其內容未逾法律授權範圍及立法精神，自得援引適用之。又按民宿管理辦法第10條第2款：「民宿之申請登記應符合下列規定：．．．二、由建築物實際使用人自行經營。但離島地區經當地政府委託經營之民宿不在此限。」第13條：「經營民宿者，應先檢附下列文件，向當地主管機關申請登記，並繳交證照費，領取民宿登記證及專用標識後，始得開始經營。．．．四、土地同意使用之證明文件（申請人為土地所有權人時免附）。五、建物登記（簿）謄本或其他房屋權利證明文件。．．．」第17條：「申請民宿登記案件，有下列情形之一者，由當地主管機關敘明理由，以書面駁回其申請：一、經通知限期補正，逾期仍未辦理。二、不符發展觀光條例或本辦法相關規定。三、經其他權責單位審查不符相關法令規定。」參照上開辦法第10條第2項規定「建築物實際使用人自行經營」之民宿申請登記要件，及第13條第4款規定須檢附「土地同意使用之證明文件」之申請手續要件，可知申請登記為經營民宿者，須為建築物實際使用人，倘非土地所有權人，須另提出合法之土地使用同意書，始具備核發民宿登記證之申請要件。故主管機關就非土地所有權人申請民宿登記證之情形，於審查申請人提出之土地使用同意書後，准予核發民宿登記證，性質上係屬以第三人同意為要件之行政處分，亦即倘第三人同意之要件有欠缺，主管機關即不能准予核發民宿登記證，而應依辦法第17條規定駁回申請。
又民宿管理辦法第18條第1項規定：「民宿登記證登記事項變更者，經營者應於事實發生後15日內，備具申請書及相關文件，向當地主管機關辦理變更登記。」是申請變更登記事項倘屬民宿經營者變更登記時，即係改由申請變更登記之新經營者取得民宿登記證之權利地位，等同於請求主管機關重新核發民宿登記證，基於體系性解釋，仍應符合辦法第10條第2、第13條第4款規定，即申請人倘非土地所有權人，仍須提出土地使用同意書。故主管機關准許換發民宿登記證予非土地所有權人之民宿經營者，亦須以土地所有權人同意為要件。又主管機關核發民宿登記證之行政處分，係授與申請人於特定土地上取得經營民宿之權利地位，自屬授予利益之行政處分無疑。故主管機關合法核發民宿登記證後，倘事後欲廢止民宿登記證，自應合於行政程序法第123條各款規定情形，始為適法。
㈢、經查，系爭民宿原由訴外人林鴻基向被告申請登記，經被告以92年10月2日府旅管字第0920078176號准予登記，核發民宿登記證在案。嗣林鴻基死亡後，原告繼任為民宿經營者，於95年8月8日檢附系爭土地所有權人吳明珠之書面同意書，向被告申請民宿經營者變更登記，經被告審查後，以95年8月28日府旅管字第0955001821號函准許原告申請而換發民宿登記證，並發給觀光專用標識，此為兩造所不爭，並有申請案全卷資料在卷可參（本院卷第66頁-78頁），應可信為真實。又被告所為換發民宿登記證予原告之行政處分，於處分作成時，既無違法瑕疵，即係以第三人吳明珠之同意為要件之授予利益之合法行政處分。是以，被告主張依行政程序法第123條第1款規定「法規准許廢止者」情形，據以廢止系爭民宿登記證，揆諸前揭說明，自須有專門法規准許廢止之明文規定，始為適法。然縱觀民宿管理辦法，並無賦與主管機關事後廢止民宿登記證之規定，被告所援引民宿管理辦法第10條第2款、第13條第4款，純屬申請登記要件及申請手續之規定，至於民宿管理辦法第17條係申請時要件審查不備時，應予駁回申請之規定，均非准許廢止之規定。從而，被告主張依行政程序法第123條第1款規定廢止系爭民宿登記證，於法不合，顯有違誤。
㈣、次查，系爭土地所有人吳明珠於103年4月2日向被告提出陳情書，以系爭土地所有人身分向被告陳情表示終止同意原告繼續經營系爭民宿，並請求被告註銷系爭民宿登記證，此有陳情書（本院卷第28頁）在卷為證。又參照原告於申請換發民宿登記證時，所提出由吳明珠出具之土地使用同意書（本院卷第26頁），概略記載：「本人土地坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地（建號：25）因原經營者林鴻基死亡，同意變更由林麗雲君當民宿使用。」等語，其中並未載明吳明珠係基於何種民事法律關係而同意提供土地使用，足認被告核發系爭民宿登記證時，僅單純就「是否同意」之要件事實為審查，至於「究係基於何種民事法律關係而同意」則未在審查範圍內，則該民事法律關係效力之存否自非屬准予核發民宿登記證之要件事實。故原告雖主張伊與吳明珠間就系爭土地之租賃關係仍存在，並無發生情事變更云云，然租賃關係之存否乙節，既非被告核發系爭民宿登記證之要件事實，則與是否該當行政程序法第123條第4款「行政處分所依據之法規或事實事後發生變更」之爭點判斷無涉，原告此部分主張，並無可採。是以，就本件個案而言，被告作成核發系爭民宿登記證之行政處分後，「土地所有人同意」之事實已有變更，即事後發生處分要件事實消滅之情形，而依變更後之新基礎事實，被告本不得核發民宿登記證與原告，此合於行政程序法第123條第4款規定所指「事實事後發生變更」之要件，固可認定。惟依該款作成廢止處分，尚須具備「致不廢止該處分對公益將有危害」之另一要件，而此項要件是否成立，被告負有合於法律授權所要求之裁量義務，已如前述，故依此款所為廢止處分之性質屬於裁量處分。又原處分機關於行政訴訟中，原則上固仍得追補原處分之理由，但須以該項理由追補所涉法令與事實於作成行政處分時即已存在，且未改變行政處分之同一性，亦不妨礙原告訴訟防禦權者為限，行政法院始應就追補理由審認及斟酌。而在以裁量處分為程序標的之撤銷訴訟，因行政法院不能取代行政機關之裁量，且於訴訟中追補理由，將侵犯訴願機關對原裁量處分合目的性之審查，有礙受處分人之防禦權。又縱理由追補後，法院裁判結果固可能未變更裁量處分之主文，但基於不同裁量斟酌因素所作成之處分，即非屬同一處分之法理，原處分機關所為此已形同撤銷原處分而作成一新處分，應認行政處分之同一性已發生變更，故除有裁量減縮至零之情形，此類型訴訟不應准許理由追補。本件撤銷訴訟程序中，被告始追補行政程序法第123條第4款規定為原處分之法律上理由，顯係就原處分程序、訴願程序均怠未行使裁量權之裁量處分為理由追補，參諸被告未具體說明危害公益情形，難認有裁量減縮至零情況，揆諸上開說明，本院不能就此部分追補理由予以審認及斟酌。
㈤、再者，縱認准予被告追補行政程序法第123條第4款規定之理由，惟依該款作成廢止處分，除情事變更之要件外，須具備「致不廢止該處分對公益將有危害」之要件，而參照行政程序法第126條規定，廢止處分相對人享有信賴處分存續之利益，故基於公益考量而廢止合法之授益行政處分，自應受較嚴之限制。惟查，被告就系爭民宿登記證之存續將對公益造成何種危害之具體事實，並未具體主張，亦未舉證以實其說，僅泛言為保障旅客安全無虞之住宿環境，無從據以認定已達危害公益之程度。此外，審酌訴外人吳明珠對原告所提起臺東地院104年度訴字第7號遷讓房屋之民事訴訟，業於104年4月2日達成訴訟上和解，和解內容為吳明珠願於104年8月10日給付原告新臺幣（下同）200萬元，原告願於104年8月10日收受200萬元時，同時將系爭土地上建物遷讓返還吳明珠等情，有和解筆錄在卷可證，顯見吳明珠不同意原告繼續經營系爭民宿之事實變更，係出於雙方當事人間私權之糾紛而起，就本件個案情形判斷結果，衡情僅影響原告與吳明珠之權益，難認如不廢止系爭民宿登記證，將對旅客住宿環境安全造成任何危害公益之情形，核與行政程序法第123條第4款規定要件，尚有未合，被告據以廢止系爭民宿登記證，於法洵有違誤。
㈥、末按發展觀光條例第25條第2項規定：「民宿經營者，應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得經營。」第41條第3項規定：「觀光旅館業、旅館業、觀光遊樂業或民宿經營者，經受停止營業或廢止營業執照或登記證之處分者，應繳回觀光專用標識」依據上開規定，可知主管機關命民宿經營者繳回觀光專用標識之處分係以民宿經營者受有廢止民宿登記證之處分為前提要件。惟原處分關於廢止民宿登記證部分，違法有誤已如前述，本院依原告請求予以撤銷後，則原處分關於命繳回觀光專用標識部分，即失所附麗，亦屬違法有誤。
五、綜上所述，原告主張原處分依據之事實，並不存在，應屬可採。原處分依行政程序法第123條第1款、第4款廢止系爭民宿登記證，並依觀光條例第41條第3項命原告繳回觀光專用標識，均有違法；訴願決定未予糾正，亦有未合。原告據此指摘，並訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果，亦無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
書記官 宋 鑠 瑾