高雄高等行政法院判決
104年度訴字第222號104年8月27日辯論終結原 告 華盛營建工程股份有限公司代 表 人 蘇成達訴訟代理人 王仁聰 律師複 代理 人 田崧甫 律師被 告 高雄市政府地政局土地開發處代 表 人 吳宗明訴訟代理人 張哲賓上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國104年4月23日高市府工工字第10432825800號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：被告之代表人原為陳冠福，於本件訴訟審理中變更為吳宗明，業經被告以新任代表人於民國104年8月27日向本院具狀聲明承受訴訟，核無不合。又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款分別定有明文。經查，本件原告於104年6月2日起訴時之聲明原為「被告103年12月24日高市地發工字第10371822600號不及格廠商通知函及104年1月6日高市地發工字第10470006000號異議處理結果函(以下合稱原處分)及高雄市政府104年4月23日高市府工工字第10432825800號申訴審議判斷均撤銷。」嗣因被告辦理之「高雄市第77期市地重劃工程」(下稱系爭工程)採購案已於104年1月9日決標，並於同年2月12日與振勝營造有限公司簽約履約中，契約金額為新臺幣(下同)4億3,680萬元(見本院卷第71-75頁公共工程監造報表、工程契約節本及簽呈)，原告乃於104年8月27日言詞辯論期日變更訴之聲明為「確認原處分違法」，經核原告所為訴之變更，其訴訟類型雖有變更，但請求之基礎不變，均為被告辦理系爭工程採購案因資格標審查所生之爭議，依首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告參加被告辦理之系爭工程採購案，採用異質最低標方式二階段公開招標，經被告以103年12月24日高市地發工字第10371822600號函通知原告略以：「本採購案審查結果．
．．華盛營建工程股份有限公司(即原告)加總分數為411.7，平均分數為68.6．．．平均分數未達審查標準所定及格分數75分以上，．．．為不及格廠商。．．．。」原告不服，以被告於「高雄市第77期市地重劃工程-異質工程採購最低標審查須知(修定稿)」（下稱最低標審查須知）規定，審查投標廠商近5年內依政府採購法第103條列為拒絕往來廠商之紀錄（即無記錄者核給10分，有1次紀錄者核給0分，2次記錄者核給負5分，3次以上記錄者核給負10分），給予原告該審查項目（履約能力）0分，係就原告前遭刊登政府採購公報停權1年之同一行為再次處罰等由，提出異議，經被告以104年1月6日高市地發工字第10470006000號(異議處理結果)函復略以：「．．．經查貴公司．．．前經高雄市岡山區公所102年9月24日登載為拒絕往來廠商在案(拒絕往來截止日103年9月24日)，確有近5年內依政府採購法第103條列為拒絕往來廠商之紀錄在案，屬工程履歷之紀錄，依最低標審查須知，該項目核給0分，．．．與貴公司函稱『一事不二罰』無關，．．．。」原告仍表不服，提起申訴，經遭審議判斷申訴駁回；遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)原告前因「嘉興里興隆街、信中街117巷等道路改善工程案」，遭高雄市岡山區公所認為違反政府採購法第87條第3項規定，於102年9月24日予以刊登政府採購公報停權1年，業經處罰在案。今被告再依最低標審查須知評分標準，讓原告參與投標時立於被歧視之地位，等於是變相再處罰原告一次，與司法院釋字第503、604號解釋揭示之「一行為不二罰」原則不符。且原告縱犯政府採購法第87條第3項之罪，亦與原告之工程履約能力並無關聯，自不屬有關原告履約能力之信譽。
(二)依憲法第15條、第22條、第23條及司法院釋字第385、510、514號解釋意旨可知，人民之營業自由為憲法第15條「工作權及財產權」應予保障之內涵，故法律若基於增進公共利益之考量，欲限制人民之營業自由，仍應於符合憲法第23條比例原則。原告參與政府採購案，因被告所採評分標準致原告之營業自由遭限制，卻無法律之明文授權，有悖法律保留原則。
(三)被告所公告之最低標審查須知「第拾節、審查項目及標準」就審查項目「履約能力」之審查內容共列3項，分別為：⑴近5年內依政府採購法第103條列為拒絕往來廠商之紀錄；⑵近5年內施工查核紀錄；⑶近5年獲得行政院公共工程委員會頒發公共工程金質獎之得獎紀錄及投標時為依營造業法相關規定經複評合格並公告之優良營造業者。上述⑵⑶子項皆有關廠商施工品質，自與履約能力有關。然⑴子項卻概括以是否曾經依政府採購法第103條列為拒絕往來廠商為斷，未再細分政府採購法第101條第1項所列各款事由是否與廠商履約能力有關，而原告犯政府採購法第87條第3項之罪，與原告之工程履約能力並無關聯，原告該項目獲0分，已較無拒絕往來紀錄者少加10分，致原告難以超過及格分數75分，已實質上剝奪原告之營業自由等情。並聲明求為判決：確認原處分違法。
四、被告則以︰
(一)系爭工程係以異質最低標之決標方式辦理採購，採分段開標，資格符合且達及格分數者，再開價格標，而以最低標決標，並依政府採購法「機關異質採購最低標作業須知」成立審查委員會，辦理投標廠商審查作業及評分等事項。招標文件中最低標審查須知所列各審查項目係參採行政院公共工程委員會「公共工程履歷應用於政府採購作業參考手冊」，其中履約能力所載「近5年內依政府採購法第103條列為拒絕往來廠商之紀錄」即為審查項目之一，且經系爭工程採購案審查委員會第1次會議審議通過，並於103年10月2日起辦理系爭工程招標文件公開閱覽事宜，及103年10月23日起公開招標(均含最低標審查須知)，等標期限內無人對上開審查須知內容提出異議。
(二)嗣於103年12月2日辦理第一階段資格審查，7家投標廠商均為合格標，全數進入第2階段異質最低標採購案審查(103年12月22日召開第二次異質最低標採購案審查委員會)，該案審查委員會依據最低標審查須知辦理各項審查評分結果，原告平均得分為68.6分，未達及格分數75分以上，為不合格廠商。蓋因原告前身-華盛營造工程股份有限公司(統一編號00000000)前經高雄市岡山區公所102年9月24日登載拒絕往來廠商在案(拒絕往來截止日103年9月24日)，確為近5年依政府採購法第103條列為拒絕往來廠商，屬工程履歷之紀錄，依系爭工程最低標審查須知，該項目核給0分，另其他項目(勞工安全衛生管理規劃、施工品質之執行能力、工程管理之執行能力及工程專案組織能力等)之評分，依原告撰寫之工程企劃書內容由審查委員會進行評分，與原告所稱「一行為不二罰」無關。
(三)本件經高雄市採購申訴審議委員會駁回原告所提申訴，其理由略以：「按本法施行細則第66條規定，異質採購係指不同廠商所供應之工程、財物或勞務，於技術、品質、功能、效益、特性或商業條款等，有差異者，爰此，被告所設之評選標準得包含技術、品質、功能、效益、特性或商業條款等項，而廠商履約能力明顯與公共工程品質攸關；履約能力設為審查項目，並將廠商曾否於一定期間內因本法第103條列為拒絕往來廠商乙項列為正負分加減評分之一，業已考量廠商情節輕重而為不同程度之加減分，即屬符合本法立法目的與憲法比例原則之決定。將廠商履約能力與過往履約紀錄納入評分，既符合法律規定，即無原告主張之違反法律保留原則情事，亦無本法第37條規定之不當限制競爭情事。而採購審查評分標準並非行政裁罰，亦無原告所指一事不二罰之適用。又被告已將前述審查標準公告於招標文件中，原告並未於等標期限提出異議，其於決標後主張審查標準有違法律保留原則、比例原則等，均無理由」等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭工程公開招標更正公告(第10-12頁)、最低標審查須知(第13-21頁)、被告103年12月24日高市地發工字第10371822600號函(第22-24頁)、原告103年12月26日華傑字第103122601號函(第25頁)、被告104年1月6日高市地發工字第10470006000號函(第26頁)、申訴審議判斷書(第28-30頁)等件影本附本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：被告就系爭工程採購案之資格審查項目「履約能力」考量原告曾於5年內經依政府採購法第103條列為拒絕往來廠商之事實予以零分之評分而作成原處分是否違法？本院判斷如下：
(一)按政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」第6條第1項、第2項規定：「(第1項)機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。(第2項)辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。」第36條第1項、第2項規定：
「(第1項)機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。(第2項)特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。」第37條第1項規定：「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。」第52條第1項第1款規定：
「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。」又政府採購法施行細則第64條之2第1項規定：「機關依本法第52條第1項第1款或第2款辦理異質之工程、財物或勞務採購，得於招標文件訂定評分項目、各項配分、及格分數等審查基準，並成立審查委員會及工作小組，採評分方式審查，就資格及規格合於招標文件規定，且總平均評分在及格分數以上之廠商開價格標，採最低標決標。」綜據上開規定可知，本件被告於辦理異質工程採購時，本於政府採購法所揭櫫維持廠商公平及競爭之前提下，得於招標文件訂定評分項目、各項配分、及格分數等審查基準；採購機關所擇定之評分項目、配分、及格分數等審查基準以能反應評選之結果為設計主旨；評分項目及其子項暨配分須與採購目的具關聯性，並適當反應該項目之重要性，且載明於招標文件，對全體參與投標者均一體適用，符合政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效率與功能，確保採購品質之立法宗旨。
(二)又行政院公共工程委員會依政府採購法第36條第4項授權訂定發布之投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準(下稱巨額採購認定標準)第5條第1項第1款前段規定：「機關辦理特殊或巨額採購，除依第2條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前5年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，．．．。」上開所謂「相當經驗」，係指廠商過去承辦與採購標的相同或相似之經歷體驗，例如廠商符合契約要求及優良施工標準之紀錄、廠商預估及控制成本之紀錄、廠商履行契約、對契約所定時程之遵守程度、廠商曾為滿足顧客所採行之合理及合作行為、廠商遵守正直及企業倫理之紀錄及其關係企業通常為顧客利益著想之紀錄。而所謂實績，則係指廠商是否具備在某一特殊專業領域內之事實，即廠商以前曾否從事與採購標相同或相似之工作而言(參唐克光，從公平競爭觀點探討機關對廠商過去履行經驗及實績之評分，公平交易季刊，99年1月出版)。
(三)經查，系爭工程採購案之契約金額為4億3,680萬元，有公共工程監造報表影本附本院卷(第71頁)可稽，依巨額採購認定標準第8條第1款「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為新臺幣2億元」之規定，核屬巨額採購。又依系爭工程之最低標審查須知(本院卷第13-21頁)所示，系爭工程採購案審查項目共有履約能力、勞安執行能力、施工及品質之執行能力、工程管理之執行能力、工程專案組織能力、工程企劃書格式等6項，其中履約能力之審查內容及配分為：⑴近5年內依政府採購法第103條列為拒絕往來廠商之紀錄(配分負10分～10分，無紀錄者核給10分，有1次紀錄者核給0分，2次紀錄者核給負5分，3次以上紀錄者核給負10分，即本項最差為負10分)。⑵近5年內施工查核紀錄(配分負10分～10分，即「基本分」10分，另依下列標準加減分：「加分部分」優等每次加3分，甲等每次加2分；「扣分部分」丙等每次扣5分，乙等及無查核紀錄者無加減分，累計後本項最高為15分，最差為負10分)。⑶近5年獲得行政院公共工程委員會頒發公共工程金質獎之得獎紀錄及投標時為依營造業法相關規定經複評合格並公告之優良營造業者(配分0分～5分，無紀錄者0分，獲得工程會金質獎特優每次加2分，優等或入圍每次加1分，優良營造業加1分，至多加5分，即本項最高為5分)。經核上述履約能力之審查內容，均屬前述招標機關對於參與投標之廠商過去符合契約要求及優良施工標準之紀錄、廠商預估及控制成本之紀錄、廠商履行契約、對契約所定時程之遵守程度、廠商遵守正直及企業倫理之紀錄等履行經驗與實績之調查認知範圍，符合上述政府採購法第36條第2項及行政院公共工程委員會依政府採購法第36條第4項授權訂定發布之巨額採購認定標準第5條第1項第1款前段機關得依廠商之經驗及實績訂定投標廠商之特定資格之規定。尤其投標廠商若曾以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，而犯政府採購法第87條第3項之罪而遭停權者，更足資為廠商是否遵守正直及企業倫理之判斷，乃機關為評定廠商履約風險，提昇其履行品質所必須採取之措施，具有正當性及關聯性，配分亦屬適當，係依廠商有無遭停權及停權之次數而定其分數，並無不當限制競爭或妨礙公平競爭之情形，且適用於所有參與投標之廠商，亦未造成差別待遇。從而，被告就系爭工程採購案之資格審查項目「履約能力」考量投標廠商曾否於5年內經依政府採購法第103條列為拒絕往來廠商之事實並予以評分，即於法有據，原告主張被告上述評分標準無法律明文授權，違悖法律保留原則、比例原則、公平原則，不當限制競爭並侵害原告之營業自由云云，委無可採。
(四)次查，本件原告原名華盛營造工程有限公司(統一編號00000000)，前因承攬「嘉興里興隆街、信中街117巷等道路改善工程」採購案，犯政府採購法第87條第3項詐術投標罪，經臺灣高雄地方法院以101年10月26日99年度訴字第1405號判決處罰金3萬元確定，並經高雄市岡山區公所於102年9月24日刊登政府採購公報停權1年(拒絕往來截止日103年9月24日)等事實，為兩造所不爭執，並有拒絕往來廠商刊登機關資料附採購申訴審議卷(招標機關提供部分第89頁)及刑事判決可稽。再查，系爭工程異質最低標採購案審查委員會就資格標之審查，乃依據前述審查項目及配分為其評分依據，經綜合評審原告之加總分數為411.7，平均分數為68.6，亦有系爭工程審查作業審查評分總表(本院卷第24頁)可稽。是以，被告以原告經評分結果未達審查標準所定及格分數75分以上，且經出席委員過半數同意原告為不及格廠商，不得作為後續價格標開標之對象，自無違誤。原告雖主張其前既因犯政府採購法第87條第3項之罪，而於102年9月24日遭罰刊登政府採購公報並停權1年，本件再因同一事實而遭評分上之不利益，有違一事不二罰原則等語。惟依行政罰法第1條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」第2條規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。」可知，本件就系爭工程採購案之資格審查項目「履約能力」考量原告曾於5年內經依政府採購法第103條列為拒絕往來廠商之事實所為之評分，顯非上述行政罰法所稱之罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰，自無違反一事不二罰原則可言，原告此部分主張，容有誤解，亦無可採。
(五)綜上所述，原告之主張均不足採，被告所為原處分，並無違誤。原告仍執前詞，訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 10 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 10 日
書記官 楊 曜 嘉