高雄高等行政法院判決
104年度訴字第238號民國106年3月1日辯論終結原 告 優利萊船舶有限公司代 表 人 李懿芳訴訟代理人 曾聖涵 律師
陳樹村 律師張志堅 律師被 告 高雄市政府交通局代 表 人 陳勁甫訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師洪郁婷 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國104年4月20日103申028號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按「(第1項)確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第6條第1項、第111條第1項及第2項定有明文。本件原告原起訴之聲明為：「原處分(被告民國103年6月27日高市交運管字第10333582500號函【下稱原處分】)及申訴審議判斷(高雄市政府104年4月20日103申028號申訴審議判斷)均撤銷。」惟因原處分業經被告於104年6月10日刊登政府採購公報，停權期間1年，迄至105年6月10日已執行完畢而無回復原狀之可能，有刊登政府採購公報資料（本院卷3第47頁）在卷可佐，原告為此將訴之聲明自撤銷訴訟變更為確認行政處分為違法之訴訟，而被告對此訴之變更無異議，並為本案之言詞辯論，有本院106年3月1日言詞辯論筆錄在卷足憑，則原告所為訴之變更，核與前揭規定無不合，應予准許，先予敘明。
二、事實概要：緣原告參與被告辦理「採購水陸兩用車案」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告以原處分函知將依政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第12款規定，將其刊登政府採購公報，遂以103年7月16日（103）優利萊字第016號函向被告提出異議；經被告以103年7月24日高市交運管字第10335163400號函(下稱103年7月24日函)維持原決定；原告仍表不服，提出申訴，遭申訴審議判斷駁回；遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：
(一)依採購法第101條之立法理由，政府機關因廠商有該條第1項所載事由而將廠商刊登政府採購公報，實係其機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。而該條第1項第12款關於「因可歸責於廠商之事由」致解除或終止契約，是否應對得標廠商為刊登政府採購公報處分，其判斷基準在於得標廠商履約義務違反情節與警示必要性之衡量(鈞院102年度訴字第191號判決參照)。
(二)原告與被告所簽訂之高雄市公共汽車管理處採購水陸兩用車案契約書(下稱系爭契約)之標的「水陸兩用車」即鴨子船(下稱鴨子船)第3、5號，係依照高雄市公共汽車管理處(103年1月1日因民營化而裁撤，下稱公車處）於招標時約定之「採購水陸兩用車案需求說明書」(下稱需求說明書)規格所訂製，其中車輛之全長、寬、高、煞車系統、車內走道高度等規格，約定應依高雄市政府水陸兩用車（船）車輛型式安全審驗替代基準(下稱替代基準)，未規範部分依大客車車輛安全檢測基準。故系爭契約第2條第2項所稱「應同時符合交車當時交通部所訂大客車車輛安全檢測基準規定及高雄市政府水陸兩用車（船）安全檢測基準」之約定，依前開需求說明書之規範，上開規格應先以替代基準作為審驗之標準，該替代基準未規範者，始依大客車檢測基準之規定。又交通部以99年2月9日交路字第000000000號函核定公告「專供直轄市、縣（市）政府為發展地方觀光用途且行駛於特定道路路線或範圍之車輛」審驗補充作業規定(下稱補充作業規定)，提供地方政府於定製特殊觀光交通載具時檢驗之用。而高雄市政府水陸兩用車(船)安全檢測基準、申請牌照及定期檢驗作業要點(下稱系爭作業要點)係高雄市政府以100年3○00○○市000000000000000000號公告(下稱系爭公告)生效，以系爭作業要點取代交通部所頒之補充作業規定作為當時之鴨子船第1、2號之檢測車輛標準。又鴨子船因使用設計與構造上之特別要求，實與一般營業用大客車、小船不同，無法全數採用通常車輛、小船之標準檢驗，而交通部既對於鴨子船訂定特別審驗規定，且於本件兩造訂約時，系爭作業要點為兩造所知悉且為契約之一部，基於特別法優於普通法原則，被告應負有應發函予財團法人中國驗船中心(下稱中國驗船中心)及財團法人車輛安全審驗中心(VSCC，下稱審驗中心)，依系爭作業要點辦理審驗之協力義務，應屬無疑。另依系爭作業要點第3點規定，向審驗中心提出審驗申請時，須一併檢附「營運計畫」，且該營運計畫須載明營運路線、營運時間、營運限制、載客人數、上下客地點、車（船）停放地點、保養及維修計畫等事項，此計畫僅有經高雄市政府准許營運者始能製作，若未經市府許可，根本無法做出該營運計畫，單純負責打造鴨子船之原告未經許可，並無權限可以製訂該營運計畫。高雄市政府若不核准，如何製作營運計畫，而無營運計畫，廠商又如何送審驗？由此亦可推認被告確有協助審驗申請之義務存在。
(三)被告遲延履行協力義務，致原告就鴨子船之審驗遲延及未能通過審驗，應為可歸責於被告之事由致履約遲延：
1、被告依系爭契約第2條規定，有發函予審驗單位之協力義務。系爭契約之採購標的即鴨子船第3、5號，係依被告所定採購規範之標準訂製，應由被告依補充作業規定發函予財團法人車輛研究測試中心(ARTC，下稱測試中心)及審驗中心，就該車輛規格與車輛安全檢測基準不同之部分，訂有安全檢測基準及定期檢驗標準之方式，併同車輛行駛特定道路路線或範圍及管理配套措施等資料，送請審驗機構，依車輛型式安全審驗管理辦法(下稱安全審驗辦法)第37條規定，邀集專家學者及相關機關研商。前揭法規即課予系爭契約之相對人即被告，應就鴨子船之審驗，有行文車輛之審驗機構即審驗中心，併同船舶之審驗機構即中國驗船中心，以系爭作業要點予以審驗之協力義務，甚為明確。
2、系爭履約標的之船體及車體部分，因被告拒絕發函，致原告履約期程有所延誤或至今仍無法進行。由於鴨子船之打造，需先就船體部分先行設計、施工後，始能就車體部分繼續建造，公車處自行文交通部航港局(下稱航港局)，至航港局同意建造只需9天，然自原告101年11月23日發文起，遲至102年6月3日始同意原告建造船舶，至同年月11日始取得航港局同意建造，期間已經過200天，則系爭契約之期間推遲，係因被告未履行協力義務所致，因而造成車體打造之期間延誤，然因交通部就大客車車體檢驗部分，自103年7月起，將增加於訂約時(101年8月6日)所無且未經預告如下表所示之檢驗項目(1.耐久性測試、2.焊接人員執照限制、3.燃油箱、
4.底盤等)。被告除未依原告之請求，將鴨子船以公務採購優先，發函測試中心提前檢驗外，經原告以102年12月4日(102)優利萊字第1204號函請求被告依安全審驗辦法第37條、補充作業規定及替代基準發函予測試中心，使測試中心及審驗中心得以依系爭補充作業規定，呈報交通部召集專家學者開會研議。惟被告拒絕履行其協力義務，遲未以補充作業規定及檢驗基準作為替代法規，且為規避先前就小船審圖及檢驗遲延所生之責任，竟於102年12月18日以高車保字第10270832700號函行文原告，要求原告應同時符合車輛安全檢測基準，使原告無法通過新式大客車檢驗法規致無法履約。被告於申訴審議時辯稱原告應自行負責系爭契約第2條第2項之大客車檢測基準及系爭作業要點之檢驗標準，始符合系爭契約第12條之驗收要求云云，惟被告自始拒絕履行協力義務，致原告無從依系爭契約第2條、系爭作業要點進行後續程序，故被告指摘原告未依約履行，並非真實。
3、系爭契約第1條明定(一)契約包括下列文件：4.契約本文、附件及其變更或補充。5.依契約所提出之履約文件或資料。
契約第2條(二)約定車輛各項規格性能(含配備)應同時符合交車當時交通部所訂車輛安全檢測基準及系爭作業要點。又系爭作業要點、替代基準已附於系爭契約附錄中，應屬契約之一部；另依系爭作業要點第3點、第4點之規定，足見被告負有依替代基準辦理鴨子船函請審驗中心辦理審驗之協力義務。原告既已請求被告協助行文審驗中心，被告應依誠信原則依約履行，被告拒不履行契約之協力義務，致無法將鴨子船依替代基準送請審驗，並非原告之違約所致。
4、被告依民法第507條、系爭契約第2條第2項約定之補充解釋及誠信原則，負有協助鴨子船第3、5號進行審驗之協力義務：
(1)按最高法院98年度台上字第1801號判決略以：「契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。此項附隨義務不僅係基於誠信原則而生之義務，且於88年4月21日修正公布之民法第227條第2項之立法理由說明中，亦已加以承認。附隨義務包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益」、98年度台上字第2171號判決：「契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為輔助主給付之功能，使債權人之利益能獲得最大之滿足，基於法律之規定或當事人之約定或誠信原則及契約之補充解釋（契約漏洞之填補），尚負有獨立之附隨義務（亦稱為與給付有關之附隨義務或從義務）」。準此，協力義務屬附隨義務之見解，已為最高法院所採納，且除法律規定或契約約定外，附隨義務亦可基於契約之補充解釋而生。又契約之補充解釋，係為雙方最大利益履行契約，則雙方完整履行其協力義務自屬當然，履行該協力義務即可解釋為渠等之附隨義務。再者，承攬契約為雙務契約，承攬人完成工作，有時須定作人之協力，始能完成者，即定作人不為協力，承攬人勢難完成工作，此觀諸民法第507條第1項「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」之規定即明。而由契約之主要目的及其經濟價值以觀，定作人不為工作協力，承攬人即為不可歸責，而不成立債務不履行責任，則定作人既無法享有工作物完成之經濟價值，承攬人也無法獲得報酬利潤，契約之主要目的因此無由實現，最終契約雙方無人獲益，兩敗俱傷，而法規範之意旨，應係積極成就契約主要目的之實現，有效發揮其經濟價值，故倘工作之完成，須定作人之協力，始能完成者，由前述契約之主要目的及其經濟價值來觀察，定作人之協力即應認係屬其義務，誠如承攬契約是興建房屋，若定作人不提供土地，承攬人必無從施工一般。
(2)又最高法院98年度台上字第78號判決略以：「契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利。又解釋契約應通觀全文，參酌一切資料於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人之真意，不得拘泥字面，致失立約之真意。依系爭契約第6條第3項約定：『乙方（指上訴人）增加前項設施，應依建築管理相關法令申請建築執照』，可知被上訴人所交付之系爭土地，必係能申請建築執照以興建建物之土地，始能符合系爭契約委託上訴人經營之目的，被上訴人依誠信原則或契約的補充解釋（契約漏洞之填補）自負有協助上訴人申請取得該建造執照之義務，以履行實現系爭契約訂約之經濟目的」。細譯上開判決意旨可知，協力義務係於契約發展過程中基於誠信原則而生，用以補充契約之漏洞，又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意(最高法院19年上字第58號判例、99年度台上字第1421號、98年度台上字第1925號裁判意旨參照)。是以，倘契約已明確約定承攬人履約應申請取得某項執照，且斟酌訂立契約當時及過去事實、交易上習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則判斷，定作人須協助承攬人申請取得該執照時，定作人即應負有該協力義務，以實現契約訂約之經濟目的。
5、本件原告欲進行鴨子船之安全審驗以完成履約義務，必須以被告配合發函為前提，若被告不發函確定系爭鴨子船得以替代法規進行審驗，原告根本無從送驗，因審驗中心將不會受理申請，故送驗也無法通過，且不使用替代法規進行審驗，則依照替代法規打造之鴨子船將永遠通不過，足以證明本件系爭契約之履行，須由被告踐行其協力義務，始得順利履行完畢。故本件原告未如期履約，應係不可歸責於原告所致。被告迄今仍未函請測試中心依系爭作業要點辦理系爭採購標的之審驗，致鴨子船仍無法通過驗收，是項請求依上開作業要點規定僅得由被告向測試中心及審驗中心請求，被告未為履行，致原告履約不能，應視為被告給付遲延，於被告履行該給付義務即發函予測試中心前，原告得依系爭契約第7條第6項第1款第5點約定，請求展延履約期限，在被告完成其應辦事項之前，原告實無從履行車輛審驗及交車義務，自無給付遲延責任可言。
(四)原告並無違約情形重大，且被告有可歸責之事由致原告無法按期履約，被告刊登政府採購公報之處分應非合法：
1、按最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大(參照政府採購法第101條之立法理由)及符合比例原則。」準此，辦理採購機關依據採購法第101條第1項對廠商作成刊登政府採購公報之不利處分時，自應遵循行政程序法第7條及第9條之規定，就當事人有利及不利事項一律注意，並應依下列原則為之：(1)採取之方法應有助於目的之達成；(2)有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者；(3)採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。申言之，採購契約成立後，辦理採購之機關發現廠商有「因可歸責之事由，致解除或終止契約」情事，雖可依據契約暨民法相關規定，解除或終止契約，然招標機關終止契約，如非可全部歸責於得標廠商，而係招標機關及得標廠商均有可歸責之事由，或部分可歸責於第三人之事由，招標機關苟未審酌廠商違約情形是否重大及考量比例原則，僅因得標廠商有得解除契約之情事，而不論可歸責情節之輕重，一律予以刊登政府採購公報，當然與政府採購法之立法目的不符，非得認係合法(鈞院102年度訴字第191號判決意旨參照)。故本件應以原告如除去被告未盡協力義務乙節是否能順利履約、被告是否就原告未於期限履約與有責任、原告履約情節是否符合採購法第101條第1項第10款之規定、及被告所為刊登政府採購公報處分是否符合比例原則為斷。
2、被告既有前揭未履行協力義務，致原告無法依補充作業規定將鴨子船送請審驗機關審驗之事實，足見被告確於系爭採購契約無法按期履行具有可歸責之事由，且為主要原因，原告就系爭契約之履行並無違約情節重大之情形，被告逕以原告符合系爭契約第17條第1項規定予以解除契約並將依採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報，與採購法之立法目的及前揭鈞院判決意旨不符，即非合法，應予撤銷。
3、按「本件被上訴人依約應提供之給付內容既僅有系爭建物之安全鑑定以及補領使用執照之申辦，並未包括辦理系爭建照之變更設計，而系爭建照變更設計之申辦完成，又為系爭建物使用執照申辦之前提，否則系爭建物使用執照之申辦即無從進行，則上訴人自有先作為之義務，亦即上訴人負有先完成系爭建照變更設計申辦之義務，俾被上訴人得以為後續使用執照之申辦，倘上訴人未先為上開作為義務，致被上訴人無從履行前揭所負之契約義務，被上訴人即無遲延責任可言。則在上訴人完成系爭建照變更設計申辦前，被上訴人就其依約應提供之給付並不負遲延責任，上訴人逕以被上訴人經多次催告均拒絕繼續履約，顯已違約為由，依系爭契約第21條第5款規定，以原處分同時終止系爭契約，其終止亦不合法」「可知被上訴人所交付之系爭土地，必係能申請建築執照以興建建物之土地，始能符合系爭契約委託上訴人經營之目的，被上訴人依誠信原則或契約的補充解釋（契約漏洞之填補）自負有協助上訴人申請取得該建造執照之義務，以履行實現系爭契約訂約之經濟目的」，此有最高行政法院103年度判字第348號、最高法院98年度台上字第78號等判決意旨可資參照。準此，承攬人固負有給付之義務，惟為使債之關係順利履行，定作人亦負有輔助承攬人實現債之給付之協力義務，倘定作人未先為此協力義務，而致承攬人無從履行其所負之契約義務，則承攬人即無給付遲延責任可言。本件被告負有檢送替代法規予審驗中心之協力義務，俾原告得以為後續審驗之申辦，然因被告未先為上開作為義務，致原告無從履行其所負之契約義務，參照上開判決意旨，實非屬可歸責於原告之事由，原告並無給付遲延，則被告解除契約即不合法。
(五)被告主張原告另有其他遲延事由，亦非事實：
1、被告所稱引擎、避震系統、煞車系統、冷氣系統或羊角、船舷防碰或發電機等設備與系爭契約所附之服務建議書有所差異之處，已經被告於103年4月14日召開「採購水陸兩用車案」契約變更審查會議(下稱變更審查會議)完成變更，於會議中就前揭項目均達成以減價之方式驗收，尚無被告所指因前揭事項造成遲延交車之情形。
2、被告主張原告於102年12月4日始發函請求被告行文測試中心一事，已逾履約期限乙節。惟在系爭契約尚未解除前，兩造間契約關係仍繼續存在，被告即負有履行協力義務之責，不因契約是否已逾履約期限而有差異。依系爭契約第2條第2項、第4項之約定，鴨子船須通過「船」及「車」之審驗程序，始得上路，而兩種審驗程序均須就鴨子船所應適用之審驗法規，由被告提供向相關單位發函確認之協力義務，否則無法進行審驗。依航港局船舶檢查丈量作業流程規定，原告於鴨子船圖說審查通過前，僅得準備前置工作如備料、採購設備，待圖說審查後，收受准予建造公文函後，始得組裝成車船而受檢驗。被告明知鴨子船為高雄市政府特別訂製之觀光用船，其船體設計與一般小船不同，無法適用小船檢查丈量規則之規定辦理查驗，需由被告即船舶所有人依小船檢查丈量規則第4條規定申請航政主管機關組成專案小組審議後辦理，惟經原告多次請求被告承辦人函請航港局及中國驗船中心，被告均無積極作為，致原告僅得於102年7月11日，與中國驗船中心、財團法人船舶暨海洋產業研發中心及航港局開會研議，作成請被告依前開規則第4條規定辦理之結論，公車處始以102年9月18日高車保字第10270631900號函請被告轉詢交通部比照目前營運中之海陸兩用車現有標準，依循辦理相關檢查工作，俾利儘速完成小船執照之申領事宜，顯見本件水陸兩用車(船)之審圖、檢驗，均應由被告同意行文交通部辦理，始得順利通過審驗。倘被告於原告請求之初(即101年底)，函請航港局協助辦理，原告即得立即取得建造許可，開始建造船舶，不致推遲船體建造之程序。又原告雖曾報告施工進度，惟係就前揭圖說審查通過及確定豁免前之準備工作進度，前揭圖說審查之時程延誤，係因被告未依小船檢查丈量規則辦理甚明。
3、原告曾於102年12月4日函請被告行文審驗中心，依替代基準進行審驗，被告承辦人楊俊傑技正明知審驗中心於三方會議中，已要求被告發函始能依替代基準加以審驗，惟於102年12月確定裁撤公車處後，鴨子船業務交由被告接辦，惟被告係屬行政機關，無法申領營業執照，則被告預期將無法妥善處置原告已依約訂製之鴨子船，故藉故不予配合，即持系爭契約第2條規定拒絕履行協力義務，致鴨子船無法依約履行，被告因機關改組，已無配置人員及預算、維修廠舍等情形，意圖致原告無法履約，蒙受新臺幣(下同)2千餘萬元損失之情形甚明，顯有違誠信原則。
4、系爭鴨子船為水陸兩用車，須通過「船」及「車」之審驗程序始得上路，而就驗船部分原告已完成大部分檢測，僅剩最後的下水傾斜測試尚未完成，惟因車體部分尚未審驗完畢，倘有零件或結構之更動，將會改變車體之總重量，而車體重量之改變會影響車身於水中之浮力，進而導致車身傾斜之角度將有所不同，故此部分之檢測須待車體審驗完成，不會有重量變更之虞，始得為之。是以，系爭鴨子船既因被告不盡協力義務致未能進行驗車部分之安全審驗，原告自未能進一步為下水傾斜測試，則此部分尚未予審驗完畢，非可歸責於原告。
(六)系爭作業要點與車輛安全檢測基準、小船審驗規則互有牴觸，不可能符合系爭契約第2條所稱「同時符合」。依審驗中心於99年1月22日召開之99年第1次「車輛型式安全審及檢驗相關疑義事項」會議(下稱99年第1次會議)紀錄決議已載明適用對象為「直轄市、縣(市)政府為發展地方觀光用途且行駛於特定道路路線或範圍，而其規格有與車輛安全檢測基準不同之車輛」，故系爭作業要點是為替代交通部所頒布之車、船檢驗基準而定。本件契約標的為鴨子船，因設計時須同時具備大客車及小船之設備或零件，無法依交通部頒布之一般標準審驗，則被告主張系爭契約第2條明定「應同時符合」交車當時交通部所訂車輛安全檢測基準規定等情形，在客觀上即不能達成。
(七)本件鴨子船欲符合交車時之替代法規，須被告函告審驗中心予以確認：
1、按「車輛部分：車輛各項規格性能(含配備)應同時符合交車當時交通部所訂大客車車輛安全檢測基準規定及高雄市政府水陸兩用車(船)安全檢測基準、申請牌照及定期檢驗作業要點之檢驗標準；採購標的取得車輛型式安全審驗合格證明書後，並辦理登記、檢驗、領照。」系爭契約第2條第2項定有約定。可知鴨子船第3、5號須以「交車時」之替代法規作為審驗標準，顯見替代法規有日後修正之虞，尚不確定，自有待審驗時再予確認之必要。又審驗中心係交通部為使車輛安全管理機制運作順利，所設置之專責審驗機構，就車輛審驗所應適用之替代法規必須地方政府予以通知始得適用，而替代法規須地方政府始得訂立，廠商即原告並無能力訂立最新之替代法規，故審驗中心須由被告函告「本件應予適用之替代法規內容」，始得依該替代法規為審驗。
2、兩造係於101年8月6日簽定系爭契約，簽約時所附之替代法規係「100年3月11日高市府四維交運管字第1000024156號公告生效之高雄市政府水陸兩用車(船)安全檢測基準、申請牌照及定期檢驗作業要點」，而迄今最新之替代法規乃「101年11月28日交通部交路字第1010043878號函同意之高雄市政府水陸兩用車(船)安全檢測基準、申請牌照及定期檢驗作業要點」，顯見替代法規於簽約後確有變動，是為符合系爭契約第2條第2項約定之「交車時」替代法規標準，被告自有協助函送替代法規予審驗中心之義務，以促進原告契約之履行。
3、依審驗中心104年11月25日車安審字第1040006789號函及105年2月16日車安審字第1050000581號函可知，於受檢車輛有適用替代基準之情況下，須先由直轄市、縣（市）政府向審驗中心提報替代基準，審驗中心始得依此替代基準進行檢驗，並於有不同或未能符合原核定之替代法規、行駛路線或管理配套措施時，亦應由直轄市、縣（市）政府先行擬定替代基準，再送交審驗中心依法進行研商，且縱使高雄市政府曾為鴨子船第1、2號提報過系爭作業要點，然嗣後送驗之同種車輛是否仍可沿用，乃屬高雄市政府之權責，審驗中心無法逕以其原所報之替代基準辦理審驗。本件鴨子船第3、5號之部分規格既須適用替代基準，則依上開函復，被告自應檢送該替代基準之相關文件予審驗中心，審驗中心始得據此進行審驗。且參審驗中心105年2月16日函覆：「有關高雄市政府及優利萊船舶有限公司至本中心商討上揭水陸兩用車（船）相關審驗事宜乙節，其僅就水陸兩用車（船）辦理安全審驗之相關流程、對應法規及檢附文件等進行溝通討論」等語，足徵兩造間確實曾為審驗事宜進行商討，堪認被告對其應檢送替代基準之協力義務早已知之甚詳，無可推諉不知。
4、審驗中心105年10月7日車安審字第1050004824號函說明二(一)敘明，鴨子船安全審驗流程係先依車輛安全檢測基準或報經交通部核定同意之替代基準辦理車輛實車檢測作業取得安全檢測基準合格檢測報告後，始得申請車輛型式安全審驗，經審驗合格後取得合格證書，才能辦理車輛新登檢領照作業，而就辦理車輛型式安全審驗之「安全檢測」「監測」等事項為其權責範圍，並強調「應先由高雄市政府檢視擬新增之水陸兩用車（船）其車型規格、行駛路線及管理配套措施等是否可符合原所報替代法規」。另測試中心105年9月23日車業字第1050002112號函復：「本中心為交通部認可檢測機構，期間所擔任的角色係依車輛安全檢測基準就車輛現況進行檢測並出具報告」等語可知，測試中心原則上係以大客車檢測基準作為檢測標準，而系爭鴨子船須同時適用替代法規進行檢測，故如要改以替代法規為檢測標準，自須先由有權單位確認使用替代法規始得為之。而依審驗中心上開函復說明二（二）（三）意旨，可知該有權單位即係指高雄市政府，即須由高雄市政府先行發函確認新增之鴨子船之車型規格、行駛路線及管理配套措施等是否符合原所報替代法規，如有符合才能用該替代法規作為檢測及審驗之標準。
(八)茲說明原告為期履約，請求公車處 (裁撤後由被告承接業務)配合發函檢送替代法規過程如下：
1、「驗船」部分：102年5月31日，原告函請公車處，就開工建造乙事，協助發函予航港局。102年6月3日，公車處函請航港局同意建造系爭採購案。102年6月11日，航港局同意建造系爭採購案。102年9月18日，公車處函請被告轉詢交通部，是否比照目前營運中鴨子船第1、2號現有標準，辦理相關檢查工作。102年9月27日，被告協助發函，建請交通部同意比照鴨子船第1、2號辦理相關小船檢驗作業。102年10月2日，交通部依高雄市政府建請，函知航港局及中國驗船中心，同意比照目前營運之水陸兩用車辦理小船檢驗。102年11月28日，因鴨子船第3、5號有部分設施未能符合小船檢查丈量規則，航港局函告就被告函請同意比照目前經營之水陸兩用車辦理乙節，依小船檢查丈量規則第4條之規定辦理。由上開函文往來可知，縱使已有鴨子船第1、2號之前例，原告打造之鴨子船第3、5號仍無法逕自依前案標準辦理，尚須被告就鴨子船第3、5號是否得比照前案相同標準辦理乙事，協助發函予以確認，如無被告提供此協力義務，原告即無法通過小船檢驗，取得小船執照，此節為被告所明知，否則其無須函送上開函文。
2、「驗車」部分：本件鴨子船車輛部分審驗流程為：底盤組裝完成後先向審驗中心登錄，待車輛打造完成後向測試中心申請測試，測試結果與替代法規標準進行核對後出具安全檢測報告，再向審驗中心申請審查報告，辦理車輛型式安全審驗合格且取得安全審驗合格證明書後，始得向公路監理機關辦理新領牌照登記、檢驗、領照等相關事宜。102年8月26日，原告委託嘉馬汽車有限公司（下稱嘉馬公司）向審驗中心為底盤登錄，並於102年10月21日以電郵告知公車處保修科承辦人陳佶男。102年11月18日，審驗中心委派其經理吳俊德與測試中心執行長周維果、被告、公車處等相關人員，一同現勘鴨子船第3、5號，開會商討。嘉馬公司承辦人員吳秀芸於102年11月23日電郵測試中心承辦人員呂建章，吳秀芸並請其依鴨子船第1、2號送測標準執行。102年11月25日，嘉馬公司正式申請鴨子船第3、5號之檢測。測試中心承辦人員呂建漳電郵回覆吳秀芸，基於安排測試時間之目的，請先給伊測試項目之執行方式，吳秀芸遂於同日以電郵檢附替代法規提供予測試中心。呂建漳為便宜行事，先向嘉馬公司取得替代法規，嗣旋以電郵請吳秀芸提供確認係依據替代法規執行之「函文」以供佐證。原告應測試中心之要求，遂於102年11月26日函文公車處，請其協助發函予測試中心，以利測試。102年12月12日，公車處保修科承辦人員陳佶男電郵原告負責人李懿芳，請求確認審驗中心經理吳俊德就鴨子船第
3、5號所勾選之測試項目。可知審驗中心於原告進行車測時，業已一同確認該案之測試項目。102年12月16日，原告電郵被告承辦人員鴨子船已送驗。103年1月1日，被告承接公車處業務，公車處正式裁撤。因測試中心須替代法規與檢測數據進行安全與符合性之比對，以出具安全檢測報告，審驗中心亦需替代法規進行審驗，原告爰於103年1月21日再次函請被告協助發函至測試中心及審驗中心。惟被告僅以103年2月12日高市交運管字第10330538100號函復依車輛安全檢測基準及安全審驗辦法第5條第3款規定，請原告提出申請並辦理相關車輛安全檢測，卻就原告前開函請事項不予理會，致原告雖已積極進行送驗，卻至今仍無法依替代法規標準審驗，而無法順利履約以取得價金。
3、本件是否可依替代法規檢驗鴨子船，依測試中心於105年1月12日函復，乃稱各類車輛均應符合交通部規定之安全審驗辦法，始得取得安全審驗合格證明書，相關規定逕洽主管機關諮詢等語。倘測試中心可以替代法規審驗，應可正面回應上開函詢事項，惟實則不然，顯見測試中心之立場仍如驗船程序一般，須被告以正式公文確認後，始得依嘉馬公司所請以替代法規進行檢驗。
(九)被告辦理採購水陸兩用車案，前就鴨子船第1、2號，係於98年1月20日與佑維實業股份有限公司(下稱佑維公司)簽訂採購契約，而該契約內亦未明文要求被告應協助佑維公司進行鴨子船之審驗，諸如協助完成替代法規之制定、為以替代法規進行審驗而行文交通部、審驗中心及其相關單位等義務。然被告為幫助鴨子船第1、2號之審驗，除協助制定替代法規外，亦曾於99年3月5日函送替代法規予交通部及審驗中心；交通部乃於99年3月26日同意上開替代法規得作為替代鴨子船車輛規格與車輛安全檢測基準不同部分之檢測基準，行文審驗中心；被告並於99年3月29日以高雄市政府名義函送替代法規予審驗中心，並通知該法規即日生效；審驗中心始於99年3月30日通知佑維公司鴨子船第1、2號已依替代法規審驗合格。鴨子船第2號之規格與第1號相同，均為佑維公司同時期打造，送交審驗時間僅與第1號間隔約6個月，審驗中心仍於鴨子船第2號審驗時，以99年9月13日車安審字第0990004156號函要求被告說明鴨子船第2號之申請案與前案第1號，就車輛規格、營運計畫等事項，是否與其報經交通部核定之系爭作業要點相異，抑或均為同等之說明，被告旋以99年9月17日函文向審驗中心確認鴨子船第2號與第1號規格相同，俾利鴨子船第2號之審驗。由此可知，被告於鴨子船第1、2號採購案時，因審驗之替代法規未決，故該採購契約雖無明文要求被告應制定替代法規、協助鴨子船審驗，被告當時均予提供協助，且於法規制定後，仍繼續協助發函予審驗中心確認鴨子船第2號與第1號規格相同，是以系爭採購案被告亦應比照鴨子船第1、2號之前例，協助原告向審驗中心確認應予適用之替代法規，以利鴨子船第3、5號得以進行審驗。
(十)依民法第148條第2項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」。復依最高法院86年度台再字第64號判決：「所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法」裁判意旨參照。被告歷經鴨子船第1、2號之採購後，當知系爭替代法規係交通部為被告量身訂作之規定，其法定程序即需由被告發函始得為之。又鴨子船第3、5號究有無符合替代法規之規定製造，應屬測試中心及審驗中心之權責事項，縱有何施作未符規定之情，亦應由該測試單位進行判斷，被告實無由怠於履行其協力義務，不讓鴨子船第3、5號進行車輛審驗。縱被告認為原告可依替代法規逕行送驗，惟面對原告一再反應無法依替代法規送審驗時，被告身為行政機關，面對人民有困難對之請求時，應盡力協助。況且，本件鴨子船第3、5號並不能直接依鴨子船第1、2號所報之替代法規送審驗，須先由高雄市政府檢視擬新增之水陸兩用車(船)其車型規格、行駛路線及管理配套措施等是否可符合原所報替代法規，此亦經審驗中心105年10月7日車安審字第1050004824號函所確認。且被告對於鴨子第1、2號從為其量身訂做替代法規、主動與交通部溝通、催促廠商送驗，且與鴨子船第1號同期打造，但送驗時間晚6個月之鴨子船第2號，被告於審驗中心要求說明時，旋行文說明鴨子船第2號與第1號相同，反觀被告就本件鴨子船第3、5號之審驗過程，縱經原告一再請求，被告均不願履行其協力義務，顯違反誠信原則等情。並聲明求為判決確認原處分及被告103年7月24日函違法。
四、被告則以：
(一)本件應由原告舉證其履約遲延係單純因其所主張被告未能盡協力義務所致，而無其它原因，否則，縱被告有違反協力義務情事，仍無解原告履約遲延之事實：
1、系爭採購案應於101年8月6日起算履約日，原告本應於102年10月29日到期，兩造同意展延至102年11月4日，且原告遲至依契約規定之逾期違約金上限之103年5月23日仍無法履行，為雙方所不爭執。故原告應先舉證其遲延至103年5月25日仍無法履約全係因被告違反協力義務所致，否則，若其尚有未能依約完成之事項致無法履約，致使原告仍無法於103年5月23日前交車，則就此可歸責於原告事由之遲延被告依採購法之規定辦理，即無瑕疵可指。
2、公車處102年12月26日高車保字第10270871500號函說明四載明：「契約中貴公司提出之服務建議書第26頁引擎型式為美國康明斯CUMMINS ISBe 6700cc六缸水冷式柴油引擎；第28頁避震系統為葉片彈簧加上可伸縮式的減震筒；第40頁WABCO出廠之ABS煞車系統包含Dyna碟煞；第42頁分動器為新宇18AWJ-010；第59頁冷氣系統採用AC35熱帶規格；第63頁乘客區走道淨高1.95公尺；第72頁羊角6個（尚未安裝）；船舷防碰加強措施，以硬橡膠或合成木圍繞船舷一圈為之（尚未安裝）；第75頁本船設計為雙車推進，由貳部馬達各自聯結減速齒輪或馬達直接驅動軸系與推進器；第1次變更契約發電機為24DCV，共4具發電機，發電高於600Amp，總發電量高於14.4kw。」說明五載明：「水陸兩用車之上述各項未符合契約規定，且車上電視及右前車門尚未安裝完工，請貴公司盡速依契約規定改善，並完成車輛、小船相關檢驗後，送達機關指定之場所交貨，停放整齊由機關擇期驗收。」足見原告遲延交車顯非因被告未盡協力義務所致，另原告亦自陳其係於102年12月4日始函請被告發函予測試中心，此時已逾契約期限102年11月4日，若被告遲未發函違反協力義務為本件原告遲延交車之唯一原因，原告又豈會於履約期限後始發函要求被告協助？足徵原告交車遲延之原因絕非因被告未能盡協力義務所致，原告所指自與事實不符無疑。
(二)原告主張被告遲未發函予航港局致履約期限有所遲誤，並非事實：
1、原告未能舉證有何法律或契約依據證明被告有義務代其發函，況單以原告101年11月23日優船字第00000000號函觀之，其受文者係「交通部航港局船舶組」，故如何得以此函稱有向被告提出申請，而被告有所遲延，業非無疑。實則，原告係以102年5月31日優利萊字第0000000號函予公車處，被告即以102年6月3日高車保字第10270384300號函知航港局，航港局亦以102年6月11日航舶字第1021700028號函回覆，尚無原告所稱有遲延情事甚明。
2、況依系爭契約第7條（六）規定：「1.契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延履約期限者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延履約期限。‧‧‧」查履約期間除因颱風無法施工致展延履約期限至102年11月4日外，原告並未向被告申請展延履約期限。
且系爭契約並未規定被告須向航港局完成申報建造後始可進行履約，本案係由原告自行研發設計及掌握相關圖說審查時程，其審圖延滯時間，應由原告自行承擔。另原告以101年12月5日（101）優利萊字第005號函及102年1月5日（101）優利萊字第001號函報被告本案施工進度分別為32%及38%，顯示原告於簽約後已開始進行施工；另於102年5月3日（101）優利萊字第0503號函報被告施工進度已近52%程度，是以原告除未依契約規定向被告申請展延履約期限外，仍持續進行工程進度，實無影響原告工程施作情事。
(三)原告主張被告未能履行發函測試中心係違反協力義務，故其無違約情事，更非的論：
1、原告主張被告所謂應負擔之協力義務，其依據為何未見其舉證，自不足採。且系爭契約屬私法契約，故當事人權利義務之有無應先以契約有無明文作為判別標準。而遍查契約全文均未見被告負有「應向測試中心代為發函」之明文，原告稱此為被告依契約應負之義務，業非無疑。且由系爭契約第2條第2項、第4項之約定，未見其內課以如原告所指之協力義務，且該條文所應適用之標準中也無明文被告應協力代為發函。亦無原告所指只須符合中央或被告標準之一即屬符合契約規範之明文，故原告主張鴨子船應符合交通部法規或系爭作業要點之檢驗標準，二者擇一即可，且原告均以符合後者之規範進行云云，應非的論。另系爭契約第7條第6項亦明文有不可歸責於廠商事由應由其以書面申請展延。而原告確於履約期間以書面表示颱風影響工期而申請展延，足見原告確知情該條項之規範。從而，若如原告所指，被告未能發函予測試中心，係本件其無法準時履約之唯一事由，何以未見原告於施工期限超過450日曆天之履約期限內向被告要求發函或以被告未能發函而請求被告應展延工程期限之明文？而遲至完工期日102年11月4日後之102年12月4日始函請被告發函予測試中心，足徵原告之主張顯係為脫免遲延責任之推卸之詞，實不足採。又測試中心並非高雄市政府之所屬單位，何以須被告發函始能掛件審查，原告申請即遭退回？又何以若被告發函原告即必通過該中心之檢驗，原告自行發函即必不通過？均未見原告說明，亦證原告主張顯與事實不符。
2、系爭作業要點第3點規定：「應由得標者或經本府准許營運者檢附下列文件向交通部委託之審檢機構申請辦理。」明確指出申請者係得標者或經被告准許之營運者，而非被告，如何依此得出被告負有提出申請之協力義務，原告所指，自有誤解。
(四)原告主張本件其違約情節非重大，原處分違反最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議所揭示之比例原則云云，亦有誤解。本件原告未能依約履行，如上所述，均係可歸責於原告自身所致，參酌最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議之決議，採購法之目的既在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。且採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，苟未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於採購法第101條第1項12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，且不以全部可歸責為必要。從而，被告以原告逾期違約金之計罰已達系爭契約第14條第3項所約定之上限，而認定有可歸責於原告之事由致延誤履約情節重大，並依系爭契約第17條第1項之約定，以書面通知原告解除系爭採購之全部契約，並依採購法第101條第1項第12款通知原告將刊登政府採購公報，亦符合比例原則之認定。
(五)依審驗中心99年第1次會議紀錄關於案件一，決議2載明：「適用前項規定之車輛，直轄市、縣（市）政府對其規格與車輛安全檢測基準不同之部分，另訂有標準規定者，得檢附所擬訂之檢測標準、定期檢驗標準、專供觀光用途與行駛特定道路路線或範圍管理規劃等之資料，函送由審驗機構依車輛型式安全審驗管理辦法第37條規定，邀集相關專家學者及機關確認並報經交通部同意後，併同作為替代該車輛安全檢測基準審驗之依據。」被告即依該次會議紀錄結論，核定系爭作業要點及其相關附件，並報請交通部核定後，於100年3月11日對外正式公告。
(六)原告主張被告所稱之引擎、避震系統、煞車系統、冷氣系統或羊角、船舷防碰或發電機等設備與原契約所附之服務建議書有所差異之處，已經被告於103年4月14日召開變更審查會議完成變更，就前揭項目均達成以減價之方式驗收云云。惟本件履約期限原應至102年10月29日止，因期間遇颱風無法施工，致展延履約期限至102年11月4日，而所謂減價收受，係因原告確有違約但被告認無礙契約履行，故始減價予以收受，其前提自係因原告未能依約履行所致，否則何以須減價？且原告自陳係於103年4月14日兩造達成減價收受之合意，惟已逾契約履行期限102年11月4日甚久，自足佐證原告未能如期履約，絕非僅因其所主張被告怠於履行協力義務所致甚明。且由公車處102年12月26日高車保字第10270871500號函可知，原告尚有多項客觀上應履行之義務未完成，惟原告收受上開函文後，旋即以102年12月30日(102)優利萊字第01230-1號函要求就不符部分辦理契約變更，被告即分別於103年3月6日及103年3月21日發函要求原告釋疑，並於103年4月14日邀請專家學者召開變更契約審查會議，討論並要求原告應依據該會議結論增補相關資料並經監造單位審查後，辦理第2次變更審查，但原告迄今均未辦理，況於履約期限即102年11月4日後，原告就船舶檢驗部分仍未能依約符合契約之要求，此有雙方於102年11月4日以後往來函文可憑，足徵原告仍有未能於契約履行期限內提出符合契約之需求標準無誤。
(七)審驗中心104月11月25日車安審字第1040006789號函二（一）說明可知，鴨子船申請審驗者係「車輛製造廠（車身打造廠）、進口商、得標或經准許營運之廠商」，而原告即為車輛製造廠商，自有權利可提出申請。由上函二（二）之說明可證，其既載明鴨子船第1、2號係由「得標者」，即佑維公司提出申請，而該公司與原告相同，均係鴨子船之「製造者」。足徵原告主張系爭作業要點第3點所指之「得標者」非指原告，應有誤解。依上函二（三）之說明，足見本件鴨子船第3、5號之規格、性能與鴨子船第1、2號相同，且被告又將適用鴨子船第1、2號之審驗標準放入系爭契約第2條中以資遵循，足見原告打造之鴨子船第3、5號應符合該標準且由其向審驗中心提出審驗，殆無疑義。由上函二（四）前段可知，原告均未向審驗中心提出申請，而非其提出申請而遭審驗中心以其非申請者駁回，如何指摘申請係被告之義務被告有所違反？且由該函文末敘述可知，審驗中心認為是否適用替代標準由高雄市政府決定，若申請車輛之規格與先前替代標準不同，亦應由高雄市政府依安全審驗辦法第37條規定邀集相關專家、學者研商後再如先前程序，報請交通部核定同意。而由系爭契約第2條已將此替代標準列明於契約中，表示依被告權責，此標準應有適用而不加以排除，另因鴨子船第3、5號無相異於第1、2號之規格及功能，故直接適用該標準而無須再依安全審驗辦法第37條重新訂定新標準。
(八)原告曲解審驗中心之回函，明顯有誤認：
1、本件前因高雄市政府辦理鴨子船第1、2號時，國內法規尚無同時具備車、船功能之審驗標準，故由中央與地方召開會議協商後，由高雄市政府提出審驗標準並經交通部核定後實施，進而完成鴨子船第1、2號。嗣高雄市政府須辦理本件鴨子船第3、5號投標案，因已有上開審驗標準，故於系爭契約第2條第2項約定鴨子船第3、5號須符合系爭作業要點之檢驗標準，該標準早已存在，無再由被告提出所謂審驗標準之必要。
2、再依審驗中心104年11月25日車安審字0000000000號函說明二(二)、四之記載，即指明除高雄市政府認有不符合上開原審驗法規始須另行提出檢驗標準。但本件系爭契約既已明文適用原已通過之標準，自無再由高雄市政府提供不同審驗標準之必要。另由審驗中心99年第1次會議案件一之決議1結論可知，其適用對象為「直轄市、縣（市）政府為發展地方觀光用途，且行駛於特定道路路線或範圍，而其規格有與車輛安全檢測基準不同之車輛」，已明白指出係適用車輛本身而非經營者；且參諸決議2明載被告之義務在於訂定不同標準經主管機關同意後施行，故決議3明文：「符合適用本案審驗補充作業規定之車輛，應依少量車型安全審驗規定辦理，其由得標或經准許營運之廠商申請審驗者，應檢附得標履約證明文件或其經直轄市、縣（市）政府核准籌設營運之證明文件。」其中「得標者」明顯係指如原告之角色，而「經准許營運之廠商」係指「得標製造車輛並取得經營許可者」。故系爭作業要點既係源至審驗中心上開會議決議，則該要點第3點之「得標者」與「經本府准許營運者」，自應做相同之解釋。況系爭契約第2條既明文「車輛部分：車輛各項規格性能（含配備）應同時符合交車當時交通部所訂大客車車輛安全檢測基準規定及高雄市政府水陸兩用車（船）安全檢測基準、申請牌照及定期檢驗作業要點之檢驗標準」，前者即為安全審驗辦法，依其第3、5條之規定，均直指申請檢驗者為原告無疑。而此更由上開審驗中心回函內容復為相同說明，均再再佐證，本件申請義務者係原告，被告自無任何原告所指協力義務甚明。則原告指摘係因被告基於公車處裁撤後，被告將無法妥善處置原告已依約訂製之鴨子船，故藉故不予配合，致原告無法履行契約云云，純屬無稽。
3、審驗中心105年10月7日車安審字第1050004824號函部分：
(1)就有關水陸兩用車(船)完整之安全審驗流程，該函已說明：「其應由車輛製造廠(車身打造廠)/進口商、得標或經准許營運之廠商依車輛安全檢測基準規定或所報經交通部核定同意之替代基準辦理車輛實車檢測作業取得安全檢測基準合格檢測報告後，依上開審驗補充作業規定及『車輛型式安全審驗管理辦法』申請辦理車輛型式安全審驗」，足見提出申請義務者係原告。且該中心已明白指出，係在高雄市政府認原替代標準有不足或有須改變，才須再依先前訂定本替代標準之程序，邀集相關學者、單位開會，再報請主管機關交通部核定，而非指凡製造鴨子船均須再申請之意。此亦符合訂定所謂抽象標準之常規即無新事項就適用原有規定，否則依原告之主張，被告須在無須變動原有基準之下，均每次要重新提送審驗中心已明知之舊標準否則不予檢驗，此亦與一般慣例相左而不符常情。而本件鴨子船第3、5號並無有新訂檢測標準之必要，此由系爭契約第2條已明文表示當時被告認為並無新訂基準之必要，而合意共同適用已通過之原有基準甚明。故函文中所指「高雄市政府權責事項」之真意，係指由高雄市政府自行決定有無須變更原有標準之意，與審驗中心無關，自亦無涉被告有無提出申請之義務。
(2)該函已說明係在被告有更改原標準之須求之前提下，始有再重啟程序之必要，且此重啟程序亦係訂定新標準，而非在未提新標準之前提下有義務代原告提出申請。且對於原告可否自行檢附契約提出申請，該中心認為其前提自先依兩造契約之明文，若契約明文原告提出申請應有其他限制，表示兩造合意符合特定條件始能提出申請。反之，即無此必要。此亦即為何審驗中心回覆稱此為「高雄市政府權責事項」即明。況迄今卷內均未出現審驗中心拒絕原告或原告所委託之任何單位提出申請之證據，更足證原告之主張，明顯無稽。況由審驗中心之回函亦可得知原告從未自行或委託他人提出申請，且審驗中心亦從未拒絕渠等提出申請之請求。原告雖主張嘉馬公司與總盈公司提出申請，惟業經審驗中心否認。且縱認原告確曾委託上開兩家公司提出申請為真，惟亦未見原告主張其申請遭審驗中心以非高雄市政府或被告提出，故拒絕其申請之主張及證據等語，資為抗辯。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告及被告上開各函、系爭契約書、開標紀錄、原處分、異議處理結果函、申訴審議判斷書等影本附卷可稽，應堪認定。本件兩造爭點為：(一)被告以原告有採購法第101條第1項第12款規定情事，通知原告將刊登政府採購公報，是否適法？(二)被告是否負有先發函審驗中心，確認鴨子船第3、5號符合系爭作業要點之協力義務？茲分述如下：
(一)按「(第1項)機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。‧‧‧十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「(第1項)本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。(第2項)前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比，機關應先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限，或逾最後履約期限尚未完成履約者，依逾期日數計算之。」採購法第101條第1項第10款、第12款及同法施行細則第111條定有明文。次按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。」（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議足資參照）。
(二)本件原告承攬被告系爭採購案，並簽訂系爭契約(本院卷1第37-59頁)。按「履約標的：水陸兩用車2輛‧‧‧(二)車輛部分：車輛各項規格性能(含配備)應同時符合交車當時交通部所訂大客車車輛安全檢測基準規定及高雄市政府水陸兩用車(船)安全檢測基準、申請牌照及定期檢驗作業要點之檢驗標準；‧‧‧。(四)小船部分：本案各項標的均應依航政法規規定經航政主管機關檢驗合格領有小船執照及無線電台執照。」「履約期限：(一)廠商應自機關通知履約日起算450日曆天‧‧‧內將採購標的(含相關配件、備品)並完成車輛小船相關檢驗後，送達機關指定之場所(以臺灣地區為限)交貨、停放整齊由機關擇期驗收。‧‧‧(六)履約期限展延：
1.契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而需展延履約期限者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延履約期限。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，且不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。‧‧‧。」「驗收：(一)廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。」「遲延履約：(一)逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。‧‧‧(三)逾期違約金之總額(含逾期未改正之違約金)，以契約總價20%為上限，超過20%得終止或解除契約。」「契約終止解除及暫停執行：(一)廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：‧‧‧5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」為系爭契約第2條第2項、第4項、第7條第1項、第6項、第12條第1項、第14條第1項、第3項、第17條第1項第5款所約定。上開契約內容為原告應遵守之契約義務，委無疑義。
(三)經查，系爭採購案係由公車處辦理招標事宜，由原告以4,726萬500元得標，於101年8月6日完成簽約後，公車處以101年8月10日高車保字第10170545700號函(第203頁)知原告，系爭採購自101年8月6日起計算履約日，依系爭契約第7條第1項規定，原告應於450日曆天(即102年10月29日)內完成採購標的之交車，惟期間因遇颱風無法施工，經公車處以102年11月6日高車保字第10270734600號函(第205頁)同意展延履約期限至102年11月4日中午12時。嗣原告於102年12月16日報請驗收，經公車處以尚有多項未符合契約規定，且部分尚未安裝完工為由而拒絕驗收，並以102年12月26日高車保字第10270871500號函(第207頁)請原告應儘速依系爭契約第12條規定改善，並完成相關檢驗後，再辦理驗收事宜；且因原告已逾履約期限，依系爭契約第14條第1項規定，自履約期限102年11月4日中午12時起算，每日扣罰逾期違約金為契約總價4,726萬500元×0.1%計47,261元。被告嗣於103年2月12日及103年4月10日，分別以高市交運管字第10330538100號函、高市交運管字第10332329900號函(訴願卷被告提供資料第14、15頁)分別通知原告，請其確實掌握履約進度，且系爭採購已逾履約期限102年11月4日，預計至103年5月23日將達到計罰上限，屆時被告得依系爭契約第14條規定終止或解除契約。被告嗣於103年4月14日召開變更審查會議，並以103年5月5日高市交運管字第10333145100號函(第473-479頁)除檢送會議紀錄，並請原告依會議結論討論事項儘速增補相關佐證資料外，且再次通知原告本案逾期違約金將於103年5月23日達到上限，屆時被告得依契約規定終止或解除契約，並依採購法第101條規定辦理。惟因原告遲未能完成履約，被告遂以原處分通知原告解除契約，不發還履約保證金400萬元，另要求返還第1期預付款1,181萬5,125元，加計年息5%之利息，並將依採購法第101條第1項第12款規定，將其刊登政府採購公報等情，有被告上開函文附本院卷1可稽，且為兩造所不爭。則原告既有逾履約期限仍未全部完工並完成相關檢驗，並經被告按逾期日數每日計算逾期違約金，且至103年5月23日原告逾期違約金之總額已達契約總價20%上限情事，則被告援引系爭契約第14條第3項規定，以原處分通知原告解除契約及將刊登政府採購公報，洵屬有據。
(四)原告主張，被告依系爭契約第2條第2項，及民法第507條、誠信原則等規定，有發函予審驗單位告知鴨子船第3、5號應以系爭作業要點作為審驗依據之協力義務，惟因被告怠於履行此協力義務，致鴨子船第3、5號之檢驗遲延及未能通過審驗，應屬不可歸責於原告之事由致履約遲延云云。惟按系爭契約第2條第2項規定：「車輛部分：車輛各項規格性能（含配備）應同時符合交車當時交通部所訂大客車車輛安全檢測基準規定及高雄市政府水陸兩用車（船）安全檢測基準、申請牌照及定期檢驗作業要點之檢驗標準；採購標的取得車輛型式安全審驗合格證明書後，並辦理登記、檢驗、領照。」並無被告需負何種協力義務之記載。原告雖主張系爭契約第2條第2項既要求鴨子船第3、5號須符合系爭作業要點之檢驗標準，惟進行檢驗之測試中心及審驗中心均要求須先有被告發函告知，始會依據系爭作業要點進行檢測云云。再查，審驗中心為交通部依安全審驗辦法第4條委託授權辦理車輛型式安全審驗之審驗機構，測試中心則為交通部認可之檢測機構，僅就送測車輛指定之申請項目進行檢測作業。而鴨子船第3、5號是否需由被告發函檢附相關資料始能進行審驗，經審驗中心表示，專供直轄市、縣（市）政府為發展觀光用途之車輛，且行駛於特定道路路或範圍之車輛，應依補充作業規定辦理，由車輛製造商（車身打造廠）／進口商、得標或經准許營運之廠商依車輛安全檢測基準規定或所報經交通部核定同意之替代法規辦理。本案該中心是否同意以高雄市政府原所報替代法規辦理審驗，此部分應屬高雄市政府權責，應先由高雄市政府檢視擬申請車輛之車型規格、行駛路線及管理配套措施等是否可符合原所報替代法規而定，如有不同或未能符合原核定之替代法規、行駛路線或管理配套措施等時，則應由直轄市、縣（市）政府依車輛安全檢測基準規定或另訂替代法規，送交該中心依安全審驗辦法第37條規定，邀集專家、學者及相關機關研商，經研商之結論報請交通部核定後同意後實施等語，有審驗中心104年11月25日車安審字第1040006789號函(本院卷1第499-500頁)、105年10月7日車安審字第1050004824號函(本院卷2第465-466頁)、測試中心105年9月23日車業字第1050002112號函(本院卷2第455-456頁)附卷可稽。由審驗中心上開說明可知，該中心未要求被告就鴨子船第3、5號須先發函檢附相關資料始能進行審驗，並說明係於擬申請車輛之車型規格、行駛路線、及管理配套措施等，不同或不符合原所報替代法規，直轄市、縣（市）政府始須另訂替代法規，送交審驗中心依安全審驗辦法第37條規定辦理。亦即該中心縱認被告有協力義務，該義務亦應係須將替代法規送請審驗中心依安全審驗辦法第37條規定辦理，而非如原告所稱發函告知該中心系爭鴨子船第3、5號應適用系爭作業要點審驗之協力義務。又系爭作業要點於101年11月28日交通部同意修改前後，關於鴨子船第3、5號車之審驗標準，與先前打造鴨子船第1、2號車之審驗標準相同，此為兩造所不爭，足認被告於系爭採購案並無另訂替代法規送交審驗中心之協力義務。且該函所稱「如有不同」應係指鴨子船之車型規格、行駛路線及管理配套措施等，與原所申報之替代法規不同，高雄市政府始有另訂替代法規送審驗中心研商之義務，與原所申報之替代法規(即系爭作業要點)於訂約後是否曾經修正變動無涉，則原告以系爭作業要點於簽約後有經修正變更，故主張為符合系爭契約第2條第2項約定之「交車時」替代法規標準，被告自有協助函送替代法規予審驗中心之義務，以促進原告契約之履行云云，顯有誤解。再者，審驗中心於上開2函均稱其未曾受理原告就鴨子船第3、5號車之審驗申請，此亦為原告所不爭。原告既未曾向審驗中心提出鴨子船第3、5號之審驗申請，則其所稱因被告未發函審驗中心，致其審驗不合格云云，亦非可採。原告雖又主張，因須取得安全檢測基準合格檢測報告後，始可向審驗中心提出申請，故並非其不向該中心提出申請云云。惟依原告所提出先前鴨子船第1、2號之高雄市政府及審驗中心之函文觀之，高雄市政府以000000000市000000000000000號函將其已訂定安全檢測基準及系爭作業要點一事通知審驗中心後，審驗中心旋於翌日以99年3月30日交車安字第0990001926號函向佑維公司檢送鴨子船第1號「少量車型安全審驗合格證明」，有上開2函附本院卷2第347-349頁可稽。應認佑維公司於高雄市政府發函通知審驗中心前，該公司應已先向審驗中心提出審驗之申請，否則審驗中心應無法立即於隔日即核發審驗合格證明予佑維公司，足佐原告所稱於被告未先向審驗中心發函告知應適用之法規前，因其無法取得安全檢測基準合格檢測報告，致無法先向審驗中心提出申請之主張，亦不可採。至原告主張原告法定代理人、嘉馬汽車有限公司職員吳秀芸及被告人員楊俊傑技正、陳佶男專員，曾一同與審驗中心經理吳俊德接洽討論審驗流程，審驗中心表示要被告發函給審驗中心，審驗中心才會受理等語，縱認屬實，惟按契約當事人間權利義務關係，應取決於系爭契約之約定，除別有法律之規定外，並不因第三人之意見而變更契約當事人之權利義務內容。則審驗中心人員之要求既與審驗中心正式函文回復之內容及法規不符，尚無從因審驗中心人員曾有此表示，遽認被告因而負有該協力義務。
(五)原告另主張因系爭作業要點第3點規定，被告有提出營運計畫之協力義務云云。惟按系爭作業要點第3點規定：「水陸兩用車(船)之車輛型式安全審驗，應由得標者或經本府准許營運者檢附下列文件向交通部委託之審檢機構申請辦理：（一）營運計畫應載明下列事項：‧‧‧（二）得標或經准許營運履約證明文件或經本府核准籌設營運之證明文件。」係指鴨子船第3、5號需由得標者或經准許營運者，檢附營運計畫辦理審驗，其中並無被告需提出營運計畫之規定，且遍查系爭作業要點亦查無須由被告代得標者提出營運計畫之依據。則原告以其僅為鴨子船第3、5號之製造廠商，無能力製作營運計畫，而主張被告應負提出營運計畫之協力義務云云，亦無理由。至原告質疑被告對於鴨子船第1、2號均提供其製造商佑維公司訂做替代法規、主動與交通部溝通、催促廠商送驗等協助，且鴨子船第2號與第1號屬同期打造，僅送驗晚6個月，被告亦於審驗中心要求說明時，立即行文說明，卻對本件鴨子船第3、5號之審驗過程，未提供相同之協助，顯違反誠信原則云云。復查，因鴨子船屬具有特種設備供專門用途而異於一般汽車之車輛，則高雄市政府依審驗中心於99年1月22日召開之99年第1次會議紀錄(本院卷1第381-383頁)關於案件一，決議2所載：「適用前項規定之車輛，直轄市、縣（市）政府對其規格與車輛安全檢測基準不同之部分，另訂有標準規定者，得檢附所擬訂之檢測標準、定期檢驗標準、專供觀光用途與行駛特定道路路線或範圍管理規劃等之資料，函送由審驗機構依車輛型式安全審驗管理辦法第37條規定，邀集相關專家學者及機關確認並報經交通部同意後，併同作為替代該車輛安全檢測基準審驗之依據。」高雄市政府遂依上開結論，核定系爭作業要點及其相關附件經依安全審驗辦法第37條確認，並報請交通部以99年3月26日交路字第0990002713號函(本院卷2第343-345頁)核定後，以系爭公告(本院卷1第399頁)自100年3月11日起生效。故於鴨子船第1號送審驗中心審驗時，因當時尚無針對鴨子船之規格訂有特定標準以供審驗，故被告實有為其訂定專屬標準之必要；至於鴨子船第2號審驗期間，雖系爭作業要點已經交通部核定，惟高雄市政府尚未以系爭公告對外生效，故高雄市政府發函予審驗中心應適用系爭作業要點之通知僅有個案適用效力，故高雄市政府於鴨子船第2號送驗時仍有於99年9月17日再次發函(本院卷3第59-61頁)予審驗中心告知因第2輛送驗之鴨子船第2號與第1號車型相同，請其依系爭作業要點辦理之必要。此與本件鴨子船第3、5號送審驗時，因系爭作業要點已經公告對外生效，且系爭契約第2條第2項亦已約定車輛各項規格性能應同時符合交車當時車輛安全檢測基準及「系爭作業要點」之規定，審驗中心自得逕依系爭作業要點進行審驗，二者情形本有不同，故被告對於鴨子船第1、2號與本件第3、5號有不同之差別待遇，尚難認與誠信原則有違。故原告執被告對鴨子船第1、2號之處理方式與本件鴨子船第3、5號不同，主張被告違反誠信原則云云，亦難採憑。
(六)再查，依公車處102年12月26日高車保字第10270871500號函(本院卷1第207頁)：「主旨：本處採購水陸兩用車案，請貴公司確實依契約書第7條及第12條規定辦理後，再申請驗收，請查照。‧‧‧說明四、契約中貴公司提出之服務建議書第26頁引擎型式為美國康明斯CUMMINS ISBe 6700cc六缸水冷式柴油引擎；第28頁避震系統為葉片彈簧加上可伸縮式的減震筒；第40頁WABCO出廠之ABS煞車系統包含Dyna碟煞；第42頁分動器為新宇18AWJ-010；第59頁冷氣系統採用AC35熱帶規格；第63頁乘客區走道淨高1.95公尺；第72頁羊角6個（尚未安裝）；船舷防碰加強措施，以硬橡膠或合成木圍繞船舷一圈為之（尚未安裝）；第75頁本船設計為雙車推進，由貳部馬達各自聯結減速齒輪或馬達直接驅動軸系與推進器；第1次變更契約發電機為24DCV，共4具發電機，發電高於600Amp，總發電量高於14.4kw。五、水陸兩用車之上述各項未符合契約規定，且車上電視及右前車門尚未安裝完工，請貴公司盡速依契約規定改善，並完成車輛、小船相關檢驗後，送達機關指定之場所交貨，停放整齊由機關擇期驗收。」可知原告因逾期履約，遭被告自102年11月5日起按日計罰逾期違約金之原因，除原告主觀認為被告未盡協力義務致無法完成鴨子船之審驗作業外，尚有鴨子船仍未符合系爭契約要求之規格事由存在。原告雖主張被告上開所稱鴨子船尚有引擎、避震系統、煞車系統、冷氣系統或羊角、船舷防碰或發電機等設備與系爭契約所附之服務建議書不符之處，已經被告召開變更審查會議完成變更，於會議中就前揭項目均達成以減價之方式驗收，已無被告所指因前揭事項造成遲延交車云云。惟依被告上開變更審查會議會議紀錄(本院卷1第475-479頁)：「六、會議結論：(一)請優利萊船舶有限公司儘速依會議討論事項增補相關佐證資料，經監造單位加德顧問公司審核後，再行辦理第2次契約規格變更審查。」即上開會議被告雖同意變更系爭契約所附服務建議書之規格，惟仍須俟原告踐行上開審核程序並經第2次契約規格變更審查通過後，始認鴨子船符合系爭契約之規定。而原告迄今均未依上開會議結論辦理，則原告主張鴨子船已無其他不符合契約規格云云，顯難採信。是以本件原告僅以被告未盡協力義務，遽認本件逾期履約及遭被告解除契約之事由均非可歸責於原告云云，亦不足採。
(七)本件被告解除系爭契約，既無從認定被告負有如原告所主張之協力義務，已如上述，則原告自102年11月26日以(102)優利萊字第01126號函(本院卷2第273頁)請公車處發函測試中心後，未獲公車處協助，即以被告未履行原告主觀上認為之協力義務為由，未再積極進行鴨子船之送驗相關事宜，且由原告上開函文可知，其請求公車處發函之理由僅係為有利測試時間可提早及縮短，並未如於本案所主張即無法完成檢驗，是以縱原告未獲公車處發函協助，在系爭契約尚未解除之前，原告仍負有繼續履約即將鴨子船送審驗之義務，惟原告卻怠於履行，致生原告因逾期履約，自102年11月5日起按日計罰逾期違約金，迄至103年5月23日（即逾期日數達200日）累計已達契約總價20%，原告仍未能完成履約，被告遂依系爭契約第14條、第17條規定以原處分解除系爭契約情事。
且原告若認其遲遲無法完成履約原因在於被告未履行協力義務，應屬不可歸責於原告之事由，亦應依系爭契約第7條第6項規定以書面向被告申請展延履約期限，亦未見原告向被告提出，以保障其自身權限。是以本件違約事由屬可歸責於原告，且累積逾期違約金已達契約總價20%，違約情節難謂輕微，又查無可歸責於被告或第三人之事由，則被告以原告之履約有採購法第101條第1項第12款情形，而將原告刊登政府採購公報，尚與採購法第101條立法目的相符，故原告主張本件其違約情節非重大，原處分違反最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議所揭示之比例原則云云，亦無足採。
六、綜上所述，原告之主張均不足採，被告所為原處分，並無違誤。原告仍執前詞，訴請確認原處分及被告103年7月24日函違法，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告聲請傳喚訴外人吳俊德、姚台裕、吳秀芸、楊俊傑、陳佶男等人到庭及請求調閱鴨子船第1、2號採購案之卷宗，核無必要；另兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
書記官 洪 美 智