高雄高等行政法院判決
104年度訴字第361號民國105年3月29日辯論終結原 告 港森營造有限公司代 表 人 黃建維訴訟代理人 余景登 律師被 告 高雄市政府文化局代 表 人 史哲訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師洪郁婷 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國104年6月30日103申字第32號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告參與被告辦理之「駁二藝術特區倉庫修繕及周邊公共景觀形塑工程（C5倉庫等）」（下稱系爭工程）採購案，雙方並簽訂「駁二藝術特區倉庫修繕及周邊公共景觀形塑工程（C5）倉庫等」採購契約（下稱系爭工程契約）。被告以原告未依限進場施工，工程進度嚴重落後，於103年10月29日已達政府採購法施行細則第111條第1項「履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上」之情形，乃以被告103年11月6日高市文駁字第10331656300號函（下稱原處分），通知將依政府採購法第101條第1項第10款規定，刊登政府採購公報，原告於103年11月21日向被告提出書面異議，復因被告逾收受異議之次日起15日內未為異議處理結果，遂於103年12月11日向高雄市政府提起申訴，經遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）系爭工程不能如期進行，不可歸責於原告，不符政府採購法第101條第1項第10款之要件：原告於103年9月19日以新臺幣（下同）9,320,000元得標承攬採購案，103年9月23日開始施工，系爭工程木作工程部分之結構用木材於同年10月6日進場，木料係原告下單訂購後，始由工廠依下單規格原木裁切，而原木係自然風乾之狀態，則依各木料構件裁切來源部位不同，而有不同含水率。原告自開工日起旋即備料生產製程需15日，運輸裝卸需3日，而洽詢國內各生產廠家，木料自生產加工後之乾燥時間需50天以上方可達平均含水率在19％以下，嗣工地現場組立需20日。換言之，自開工日起算至完成系爭工項，無任何浮時考量，至少需88日（計算式：15日＋3日＋50日＋20日＝88日）。因木料部分不符系爭工程圖說A3-6中「木作工程規範說明」第1-2點含水率之要求，原告自不能率予使用，被告又未指示增列「木材人工乾燥」工程項目，故原告施工所進木料須自然乾燥。系爭工程編列材料時，未計入乾燥時間，致本件履約期限違反政府採購法第6條規定之公平合理原則，因而原告無法於履約期限內完工，不可歸責於原告。
（二）系爭工程已施作之部分，經兩造及監造單位辦理會勘，並無重大瑕疵，亦無其他損害之發生，系爭工程契約終止，原告亦未取得任何利益。本於論理及經驗法則，衡酌終止契約具體理由，暫不問招標機關所為契約終止之決定是否合法，綜合判斷本件公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀，情節尚屬輕微，並無依政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報之必要。
（三）系爭工程經被告解除契約後，重新招標，費用部分增加木材人工乾燥費，且木材材質規格變更，足證明原告申訴應有理由：
1、系爭工程重新招標「工程名稱：駁二藝術特區C5倉庫接續工程及特區倉庫設備調整工程」之招標文件，單價分析表「標單」之「工作項目：刨光加工組立」項下，增列「木材人工乾燥費」項目。惟於本件系爭工程招標文件內，並無編列前開「木材人工乾燥費」項目，致施工時進料之木材，須自然乾燥，而無法於原訂施工期限內使用。故本件未按期完工，係因漏未編列「木材人工乾燥費」所致，而原告無法以合理價格購得符合前開限制之材料，因而無法如期完工，自不能歸責於原告。
2、系爭工程圖說A3-6「木作工程規範說明」註名：「木料不得有任何腐朽、龜裂、破洞、死節、彎曲、樹皮之情形。活節直徑不得超過4公分，節疤數目每米不得超過2個，並塗刷耐燃二級塗料。」之限制。然被告重新招標文件檢附之「木作工程規範說明」，已無前開限制，而變更木材材質條件。準此可知，系爭工程所為前開材料規格限制，屬不當或錯誤之設計，致原告無法以合理價格購得相符材料。又系爭工程重新招標之設計圖標示：「拉力材使用甲種結構用材II等1級材壓力材使用乙種結構用材1級材桁木及中脊樑使用乙種結構用材2級材」等語，木料已符合前揭之木材規格，足見原設計規劃存有不當，由系爭工程文件及重新招標文件編列之木材價格觀之即明。
3、被告函詢系爭工程之設計監造單位，因監造單位未能說明木料合理乾燥時間、相關結構計算及合理估價等事項，而終止「規劃設計監造服務採購案契約」。益證系爭工程無法如期執行完成，係因原告無法獲知被告函詢監造單位提供意見而為適當之指示。被告未予查明責任歸屬，即作成原處分，尚屬率斷。申訴審議判斷未斟酌被告及監造單位未為具體施工之指示，而遽謂系爭工程未達全面停工之程度，又未具體指明原告有何其他應施工項目，亦有未洽。
（四）系爭工程未完工部分，經重新招標後所使用之木料，與原告向訴外人協芳木業有限公司所購買之木料，係同一批木料，可知系爭木料並非不可應用於系爭工程，系爭工程係因系爭工程圖說A3-6「木作工程規範說明」之限制，方致系爭木料無法使用而未能按期完工。且被告於同樣可達目的情形，卻未採用較輕微手段之變更木料規定及增加工程項目，逕以較嚴重手段之終止系爭工程契約，亦有違比例原則。又原告因無法以相當價格購買符合規格之木料，請求被告及設計監造單位指示，然被告僅催促原告施工，而未參照行政程序法第165條規定，對原告為適當之行政指導，如修改工程規範、請監造單位適時提出適當解決意見等，且監造單位亦未補充說明具體施工建議，至原告無所適從，故無法於期限內完工，不可全部歸責於原告。且經原告網路搜尋，監造單位於其他工程亦有設計瑕疵，可見系爭工程不能使用該批木料，無法於期限內完工，實不能全歸責於原告。
（五）本件依證人陳建壽證詞，足認無須重新招標，重新招標工程使用一批木材，修改規格即可，被告先解除系爭契約（實為終止之意），再重新招標，違反比例原則，不能歸責於原告。再者，重新招標後之黃檜單價118元，又高於系爭契約黃檜單價101元。系爭木料並非不可應用於系爭工程，被告於同樣可達目的情形，未採較輕微手段之變更木料規範，及增加工程項目，逕以較嚴重手段之終止系爭工程契約，違反比例原則。
（六）又系爭工程103年9月22日開工前會議，原告即提出施工疑義，會議結論第3點就水電、空調、弱電及消防等設備工項，記載請監造單位儘速提供相關圖面及預算，並請主辦機關依相關程序簽辦等語。惟監造單位並未提供相關圖面及預算，被告亦未依相關程序簽辦，以供原告備料施作，可知自103年10月8日系爭木料運離後，確無可續行施作之工作項目，因而未有任何施工，不能歸責於原告等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分。
三、被告則以︰
（一）原告有政府採購法第101條第1項第10款之情形，被告依法通知原告將刊登政府採購公報，並無違誤：
1、原告於103年9月23日開工，系爭工程木料（阿拉斯加扁柏即黃檜）於同年10月6日進場，經監造單位檢查發現系爭木料上諸多死節，且部分結構木料龜裂，不符合系爭工程圖說A3-6「木作工程規範說明」註明：「木料不得有任何腐朽、龜裂、破洞、死節、彎曲、樹皮之情形。活節直徑不得超過4公分，節疤數目每米不得超過2個，並塗刷耐燃二級塗料」，不符合系爭工程圖說規範，乃要求原告將系爭木料運離現場。
2、系爭工程預定完工日期為103年11月21日，原告於103年10月8日運離木料，依原告提送之建築物施工日誌所載，原告於103年10月9日之實際進度為15.56％，其後即無增加實際進度，意即於103年10月20日之實際進度仍為15.56％。而依原告103年10月3日港高（文化）字第00000-00號函檢送之施工計畫書之「工程預定進度表」所載，原告於103年10月20日之預定進度為39.00％，故原告於103年10月20日之實際進度落後預定進度達23.44％（計算式：39.00－15.56＝23.44）。
3、被告分別於103年10月17日、10月24日、10月27日及10月28日函催原告未果，嗣於10月30日會同原告及監造單位進行現場會勘，確認系爭工程已於103年10月29日達到履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上之情事，已符合政府採購法第101條第1項第10款及政府採購法施行細則第111條第1項規定之延誤履約期限情節重大情事。原告既有政府採購法第101條第1項第10款之情事，被告於103年11月6日以原處分通知原告將刊登政府採購公報，並無違誤。
（二）原告稱因監造單位未依103年9月22日開工前會議記錄第3點出具重新施作水電、空調、弱電、消防管線之相關圖說，故無法繼續施作系爭工程云云。惟103年9月22日開工前會議記錄第13點亦記載：「有關施工廠商所提施工疑義，請監造單位盡速協助釐清。上開各點如須納入變更設計項目，請設計監造單位盡速提供相關圖面及預算，並請主辦機關依相關程序簽辦。」本件系爭工程並無水電、空調、弱電、消防管線等之施作項目，有系爭工程契約之詳細價目表可參，如無辦理變更設計，原告僅須依原設計施作，無須施作水電、空調、弱電、消防管線等工程。監造單位未提出重新施作水電、空調、弱電、消防管線之相關圖說，並不影響原告繼續施作系爭工程，原告據此主張其無法繼續施作系爭工程屬不可歸責云云，實無理由。再參照原告檢送之「工程預定進度表」亦可知，該表係按系爭工程原設計訂定之預定進度表，並無水電、空調、弱電、消防管線之施作內容，故被告計算原告於103年10月20日遲延工期達23.44%，並未含水電、空調、弱電、消防管線等工程。
（三）原告主張其並未取得任何利益，情節尚屬輕微，無依政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報之必要云云，為無理由：
原告援引之臺北高等行政法院102年度訴字第737號判決，係就有無政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料情節重大者」之情事為判斷，無關政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之延誤履約期限是否情節重大之判斷標準，自難比附援引。況政府採購法施行細則第111條第1項已明定政府採購法第101條第1項第10款情節重大之認定標準，原告確有履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上情事，該當政府採購法施行細則第111條第1項規定之延誤履約期限而情節重大之要件，故原告主張其並未取得任何利益，情節並非重大云云，實無可採。
（四）原告主張系爭工程延誤履約期限，不可歸責於原告云云，為無理由：
1、原告於103年10月6日進場之系爭木料，其外觀經判定不合格，監造單位乃要求原告將系爭木料運離工地現場。而系爭木料係用於木桁架更新工程，並不影響結構補強等其他部分工程，原告理應繼續施作與系爭木料無關部分之工項，並另以符合規定之木料進場施作木桁架更新工程。詎料，原告於103年10月8日運離系爭木料即未再進場進行任何施工，故係原告無故不進場施工致延誤履約期限，與原告辯稱之理由根本無關。
2、原告雖稱因有自然乾燥時程不足或人工乾燥預算編列不足及木料規格限制不當之問題，致其無法如期完工云云。然原告於系爭工程決標前之說明會中並未就此提出質疑，而參與系爭工程投標；且於木料送審時亦未提出質疑，而於系爭木料進場前，原告亦提出符合契約規範之木料樣品送審，有高雄市政府文化局103年00○0○○市000000000000000號函暨送審資料可證，足見原告係同意系爭工程規範之內容乃投標系爭工程及依規範送審。然實際進場之系爭木料卻不符契約規範，與送審材料不符，原告於系爭木料進場遭判定不合格後無故不進場施工，嗣後始表示有自然乾燥時程不足或人工乾燥預算編列不足及木料規格限制不當之問題，致其無法如期完工云云，顯無可採。
3、故縱有如原告辯稱之上開情事致有影響原告施工品質或進度之虞，原告應依系爭工程契約第7條第1項、或高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點第6條第4款等規定，報經機關核准後停工或展延工期。然原告卻自103年10月8日起即無故不進場施工，未依上開規定申請停工或展延工期，則原告延誤履約期限自係可歸責於原告。等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有系爭工程公開招標公告、系爭採購契約、原處分、原告103年11月21日異議書及申訴審議判斷書附於本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：系爭工程延誤履約期限，是否因可歸責於原告事由及其延誤履約期限情節是否重大，有無刊登政府採購公報之必要？茲分述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」為政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條定有明文。
（二）經查，原告承攬被告系爭工程採購案，並簽訂系爭工程契約，依系爭工程契約第1條第1款規定：「契約文件及效力：（一）契約包括下列文件：1.招標文件及變更或補充。
2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約本文、附件及其變更或補償。5.依契約所提出之履約文件或資料。」同條第2款第11目：「11.圖說，指機關依契約提供廠商之全部圖樣及其所附資料。另由廠商提出經機關認可之全部圖樣及其所附資料，包含必要之樣品及模型，亦屬之．．．。」同條第4項：「契約文字之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購法之規定處理。」第2條第1款規定：「履約標的及地點：（一）廠商應給付之標的及工作事項（由機關於招標時載明）：以駁二藝術特區為標的，工作事項詳如圖說。」第7條第1款第1目、第4目規定：「（一）履約期限：1.工程之施工：應於決標日後3日內開工，並於開工之日起60日內竣工。．．．4.其他：為配合策展單位使用C5倉庫需求，廠商需配合機關指示於10月31日前完成結構補強、木樑、屋頂換新、空調、消防、室內鋪面等工項（相關工項工序得依機關作業時程調整，惟需經機關同意。」第17條第11款：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。」第21條第1款第11目：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損害：11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」又系爭工程圖說A3-6「木作工程規範說明」第1-2點：「本工程所用木材應符合下列條件：1.結構用木材（保含制材、集成材、結構板材、結構用組合材等）之材種、制材分等、制材尺寸、材料標準、材質控制、材料保護、分組標示、以及性能認證等，應依中國國家標準及木構造建築設計及施工技術規範第4章材料及容許應力之規定。．．．4.結構用木材之品質應依照：上等結構材所使用木材之品等，以CNS 14630針葉樹結構用製材為原則。乾燥：結構用木材應採用乾燥木材，其平均含水率在19％（含）以下。配材及選材：1.配材－在工地配材時，應注意下列事項：承受巨大拉力之構材，應使用缺點少之木材及承受巨大壓力之構材，應使用裂痕或反翹等缺點少之木材與受彎構材中央附近應避免有缺點。．．．。」第1-3點：「承包商應於申報開工7日內先選樣品及相關證明文件等資料，及監造同設計單位同意後方可進場，進場時再取樣送政府機關或學術單位開具樹種鑑定報告書，交設計單位或監造，經廠驗木料完成後方可施作。相關文件：1.木材樣品。2.樹種鑑定報告書+含水率報告。3.廠商營業登記。以上文件乙式3份。」第2-1點：「為符合投標公平原則及確保工程品質及施作安全，施工廠商須於投標前詳讀設計圖面及施工規範，若對材料及規範有疑問須於開標前按規定提出異議。得標後須依圖面規範及合約內容確實施工，未經設計監造單位核准，施工廠商不得違背合約，任意變更圖面材料種類、尺寸比例及施作方式。」附註規定：「木料不得有任何腐朽、龜裂、破洞、死節、彎曲、樹皮之情形。活節直徑不得超過4公分，節疤數目每米不得超過2個，並塗刷耐燃二級塗料。」（參見被告所提被證11招標相關文件）。另原告103年10月3日以港高（文化）字第00000-00函檢送之「施工計畫書」（含原告所製施工計畫之預定進度網狀圖），依系爭工程契約第1條第1款第5目規定，核屬契約文件之一，即生拘束當事人之效力，兩造均應受其拘束，而應依該契約約定債之本旨，按施工計畫進度施作，並提出符合系爭工程圖說規範之材料，以履行其契約義務。
（三）本件原告於103年9月23日開工，系爭工程木料於103年10月6日進場，有103年10月6日建築物施工日誌附卷可憑（本院卷一第428頁），又系爭工程木料經監造單位檢查認定系爭木料有違系爭工程圖說A3-6木材品質之規定，要求原告運離工地，並有原告103年10月9日港高（文化）字第00000-00號函（本院卷一第219頁）足參。查依原告提送之建築物施工日誌所載，原告自103年10月9日起至10月12日，工程實際進度均維持15.56％（本院卷一第434頁至第440頁），而依原告所製施工計畫之預定進度網狀圖，原告於103年10月20日施工進度應達39％，足認至該日止，原告施工進度落後已達23.44％，且落後日數確達10日以上。又被告於103年10月17日以高市文駁字第10331565100號函謂：「二、本工程經監造單位函示：『．．．自10月8日至今數日未作，依核備施工計畫書之預定進度表，工程進度落後達12.84％．．．』，查本工程至10月12日實際進度15.56％，依預定進度表至103年10月20日止，工程進度將落後達23.44％，合先敘明。．．．四、綜上，為維貴公司權益，請於103年10月21日前提報趕工計畫並進場施作，倘未依限提報趕工計畫進場施工或未依趕工計畫積極改善致工程進度持續落後，本局將依前開契約規定辦理終止契約，並依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報。」（本院卷二第29頁）；另以103年10月24日高市文駁字第10331641700號函及103年10月27日高市文駁字第10331646200號函，通知原告工程進度落後程度，請原告提報趕工計畫、進場施作和積極改善，倘若工程進度持續落後，將依系爭工程契約規定辦理終止契約，並依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報（本院卷二第31頁至第34頁），足見被告履次函催，原告仍未進場施作，且於103年10月20日履約進度落後已達百分之20以上，落後日數已達10日以上之情形，則被告以原處分通知將依政府採購法第101條第1項第10款規定，刊登政府採購公報，洵非無憑。
（四）原告雖主張：系爭工程圖說木作工程規範說明第1-2點第4項「平均含水量19％」，倘採自然乾燥至符合前揭規範要求之平均含水量，需耗時50日，自開工日起算至完成系爭工項則需88日，系爭工程未計入乾燥時間，顯然無法於約定期限內完成，有違政府採購法第6條之公平合理原則。又系爭工程圖說木作工程規範說明註解要求「木料不得有任何腐朽、龜裂、破洞、死節、彎曲、樹皮之情形。活節直徑不得超過4公分，節疤數目每米不得超過2個，並塗刷耐燃二級塗料」，然被告重新辦理「駁二藝術特區C5倉庫接續工程及特區倉庫設備調整工程」之招標，已無前開限制，另重新招標單價分析表「標單」之「工作項目：刨光加工組立」項下，增列「木材人工乾燥費」項目，主張系爭工程所為材料規格限制，屬不當或錯誤之設計，致原告無法以合理價格購得相符材料，主張延誤履約期限原因係不可歸責原告云云。然查，工程圖說A3-6「木作工程規範說明」第2-1點明定：「為符合投標公平原則及確保工程品質及施作安全，施工廠商須於投標前詳讀設計圖面及施工規範，若對材料及規範有疑問須於開標前按規定提出異議，得標後須依圖面規範及合約內容確實施工，未經設計監造單位核准，施工廠商不得違背合約，任意變更圖面材料種類、尺寸比例及施作方式。」準此，原告於參與投標前應詳讀設計圖面及施工規範，若對系爭工程木作材料、規範及施作期限有疑問，應於開標前即提出異議，否則得標後即應依約履行，自不得再執招標條件不當或錯誤，而拒絕依約履行。至被告終止系爭工程契約後，另辦理「駁二藝術特區C5倉庫接續工程及特區倉庫設備調整工程」採購案，訂定與系爭工程相異之工程項目及規範，屬原告延誤工程後之事實，與本件原告應依契約履行尚無關，且「駁二藝術特區C5倉庫接續工程及特區倉庫設備調整工程」之設計，係全面使用新木料之木桁架，有卷附之接續工程施工圖說圖號S2-5可證（本院卷二第403頁），而系爭工程之「C5倉庫屋架結構補強」之設計，則係「兩組用舊桁架材料組合而成之木桁架，排築方式依舊有桁架」，部分使用舊桁架材料，有系爭工程施工圖說圖號S2-5（本院卷二第405頁）。是前後案件設計內容不同，所要求之木料品質自有差異，尚難因接續工程已無前開限制反推系爭工程設計不當或有錯誤。再者，原告備料所須時程及木料品質所須成本，原告在投標之初即已知悉，此為原告履約能力及是否決定參與投標之問題，亦不得於決意得標後，始以前揭事由不依契約本旨履行義務。原告執前詞主張系爭工程未如期完工，非可歸責於原告云云，洵不可採。
（五）系爭工程契約第20條第2款、第5款、第6款及第7款：「契約變更及轉讓：（二）廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延期履約期限。．．．（五）契約約定系爭採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。．．．（六）廠商提出前款第1目、第2目或第4目契約變更之文件，其審查及核定期程，除雙方另有協議外，為該書面請求送達之次日起30日內。但必須補正資料者，以補正資料送達之次日起30日內為之。因可歸責於機關之事由逾期未核定者，得依第7條第3款申請延長履約期限。（七）廠商依前款請求契約變更，應自行斟酌預定施工時程，考量檢（查、試）驗所需要時間及機關受理申請審查及核定期程後再行適時提出，並於接獲機關書面同意後，始得依同意變更情形施作。除因機關逾期未核定外，不得以資料送審為由，提出延長履約期限之申請。」準此，系爭工程圖說之木作工程規範若有變更契約事由，而有變更施工項目、工期之必要，原告須按前揭系爭工程契約第20條第5款及第7款之約定，向被告敘明變更事由及檢附相關資料，待獲得被告書面核定同意後，始得變更契約。至於因辦理變更設計或增加工程數量或項目，而需展延工期，甚或因此致契約全部或部分必須停工者，均需向被告提出申請或書面報告。本件原告雖以103年10月20日港高（文化）字第00000-00號函略以：「主旨：有關貴局『駁二藝術特區倉庫修繕及週邊公共景觀形塑工程C5倉庫等』乙案，部分契約條款與採購契約要項第22條無法執行之情狀，請貴局依契約原定目的更正、廢棄或採其他可行之雙方合意執行之。案如說明，敬請鑑核。」等語（本院卷一第223頁），向被告請求變更契約。經被告於103年11月19日以高市文駁字第10331782400號函略謂：「主旨：為『駁二藝術特區倉庫修繕及週邊公共景觀形塑工程（C5倉庫等）』木作工程施工規範疑義，請貴所於103年11月10日前提供補充說明，迄今尚未函復乙節，請貴所於文到3日內（以雙掛號回執郵戳為憑）函報，倘再次逾限或審查不合格，本局將依勞務契約第16條辦理契約終止，請查照見復。
說明：．．．二、旨揭工程之施工廠商於103年10月20日函示本局認為該案木作工程施工規範無法執行，申請依原契約目的更正、廢棄或採其他可行之雙方合意執行之，經本局函請貴所說明，貴所分別於103年10月27日、11月4日函復，經審查內容不合格，闕漏相關木料達到含水率19％以下合理乾燥時間、相關結構計算佐證木工工程規範逾國家標準必需性及合理估價單等，經本局103年11月6日函請貴所於11月10日前提補充說明，貴所逾限迄今未復。三、衡酌貴所函釋施工規範疑義遲未有效佐證及具體回應或提供解決方案，且未能於通知期限內依規定完成補充前開相關資料，已嚴重影響工進，為利後續工程推動，請貴所於文到3日內（以雙掛號回執郵戳為憑）函報相關木料達到含水率19％以下合理乾燥時間、相關結構計算佐證木工工程規範逾國家標準必需性及合理估價單等本局103年11月6日高市文駁字第10331680000號函規定事項，倘再次逾期通知期限或審查不合格，本局將依勞務契約第16條辦理契約終止。．．．。」等語（本院卷一第245頁至第247頁），足見原告雖向被告提出變更契約之請求，然其未能檢附相關木料達到含水率19％以下合理乾燥時間、相關結構計算佐證木工工程規範逾國家標準必需性及合理估價單等資料，供被告審查、核定，是被告未曾同意原告請求變更契約，即應按原契約施作，並無疑義。原告雖又以：被告終止系爭工程契約後，另辦理「駁二藝術特區C5倉庫接續工程及特區倉庫設備調整工程」採購案，依證人陳建壽所證，得標廠商德佳營造有限公司仍使用原告於系爭工程案同一批木料，主張被告並無終止系爭採購案而再次辦理招標之必要云云。惟查，承上所述「駁二藝術特區C5倉庫接續工程及特區倉庫設備調整工程」之設計，係全面使用新木料之木桁架，而系爭工程之「C5倉庫屋架結構補強」之設計，係「兩組用舊桁架材料組合而成之木桁架，排築方式依舊有桁架」部分使用舊桁架材料，係基於不同設計，對於木料品質之要求自有不同，且後續工程新增機電、弱電工程，有駁二藝術特區C5倉庫接續工程及特區倉庫設備調整工程契約書可參，前後案件設計規劃不同，被告決定重新辦理招標即無不可，尚無違比例原則。抑且，原告亦無權要求被告僅得採行變更原契約之方式，從而，原告上述主張難認可採。
（六）原告另稱設計單位遲未依103年9月22日系爭工程開工前會議結論第3點，提供水電、空調、弱電、消防等設備工項相關圖說等，原告自103年10月8日系爭木料運離後，確無可續行施作之工作項目，因而未有任何施工，不可歸責於原告云云。然查，由系爭工程契約觀之，系爭工程契約無須施作水電、空調、弱電、消防等工作項目。而依103年9月22日系爭工程開工前會議紀錄載：「．．．三、水電、空調、弱電、消防等設備工項，經現場會勘，既有配管路徑雜亂且線材已使用多年，考量後續公共用安全，將重新施作水電、空調、弱電、消防管線，考量本工程完成時效性，請設計單位儘速出具相關圖說供施工廠商備料施做。．．．十三、有關施工廠商所提施工疑義，請監造單位儘速協助釐清。上開各點如須納入變更設計項目，請設計監造單位儘速提供相關圖面及預算，並請主辦機關依相關程序簽辦。」等語（見本院卷一第253頁至第255頁）。雖有考量重新施作水電、空調、弱電、消防管線，然屬變更契約增加工作項目，仍須依系爭工程契約第20條第2款、第5款、第6款及第7款規定辦理，在未增加變更新工項前，自仍應按舊管線位置施工，監造單位是否提供重新施作水電、空調、弱電、消防管線之相關圖面，並無礙於原告依系爭工程契約內容履約。況且，觀諸原告提出之「預定進度網狀圖」所示，除兩造因系爭工程圖說A3-6「木作工程規範說明」就系爭木料所生爭議，與爭議無關之部分，諸如結構補強基礎工程、結構補強樑柱工程、室內地坪整體粉光工程等項目，原告仍得繼續履約施作，是原告訴稱被告未給予適當行政指導，監造單位未補充具體施工建議，致原告無所適從云云，尚不足作為原告拒絕履約之正當理由。
（七）末按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要．．．。」最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議足參。本件原告僅因系爭木材不符工程圖說A3-6「木作工程規範說明」規範材質，即停止進場施工，經被告多次催促仍未積極改善，則系爭工程未能按期完成，應可歸責於原告，並已構成系爭工程契約第21條第1款第11目之被告得終止契約事由。再者，依系爭工程契約第17條第11款約定，本件就延誤履約進度情節重大之認定，乃適用政府採購法施行細則第111條之規定。查系爭工程於103年10月9日之實際進度為15.56％，此後即無實際進度增加，原告自103年10月8日起至103年10月29日，未進場施作，亦有原告建築物施工日誌、被告催促原告進場施工函文及103年10月30日系爭工程之結算會勘紀錄（見審議卷第24頁）可證。對照原告檢送之工程預定進度表附「預定進度網狀圖」所載，系爭工程103年10月20日之預定進度為39.00％，可知系爭工程103年10月20日之實際進度，意即同年月9日後未曾增加進度，實際進度為15.56％，落後預定進度達23.44％（預定進度39.00％－實際進度15.56％＝23.44％），已達政府採購法施行細則第111條第1項履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上之規定，堪認原告延誤履約進度情節重大。從而，被告於103年11月6日以原處分終止系爭工程契約，並將依政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報，於法並無不合。
（八）綜上所述，原告之主張既不足採。被告認定原告延誤工程進度情節重大，以原處分通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款對其為刊登採購公報之處分，核無違誤；申訴審議判斷予以維持，核無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此說明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
書記官 江 如 青