高雄高等行政法院判決
104年度訴字第362號民國105年10月27日辯論終結原 告 林大樹
鄭佳明林李素貞郭建志楊大榮張耀坤楊朱追鄭玲珍郭四農郭旭利陳守村賴月美鄭文斌許加榮柯明芬鄭文冠黃清泉梁仲壁黃義泰黃芑諺李豊城張昭卿任陳美華共 同訴訟代理人 林石猛 律師
陳明賢 律師被 告 高雄市政府交通局代 表 人 陳勁甫訴訟代理人 周元培 律師
周村來 律師洪郁婷 律師上列當事人間高雄市愛河水域管理自治條例事件，原告不服高雄市政府中華民國104年7月31日高市府法訴字第10430653600號、104年8月19日高市府法訴字第10430730800號、104年7月6日高市府法訴字第10430582800號、105年3月4日高市府法訴字第10530174800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文附表一編號10、15、17、20、22、24處分之罰鍰部分，暨該部分之訴願決定均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
㈠、附表三所示相對人以其提起訴願逾3個月未為決定，向本院提起行政訴訟。嗣於訴訟程序進行中，被告作成105年3月4日高市府法訴字第10530174800號訴願決定，原告乃聲明追加撤銷此訴願決定，其請求之基礎不變，不影響被告之訴訟防禦，依行政訴訟法第111條第3項第2款規定，應予准許。
㈡、原告起訴狀所載訴之聲明中，關於請求「被告應將原告已繳納之罰鍰全數返還」部分，業於105年10月27日言詞辯論期日時陳明撤回起訴，合於行政訴訟法第113條第1項規定，應予准許。
二、事實概要︰緣高雄市動力小船漁民發展協會（下稱小船協會）檢附船主名冊於民國103年2月26日發函申請核准渠等船舶停泊於高雄市愛河水域（下稱愛河水域），經被告以104年2月5日高市交運監字第10430928100號函復不同意，並命應於104年2月10日前駛離（下稱否准處分）。嗣被告先後於附表一、附表
二、附表三所示違規日期前往愛河水域執行稽查時，發現原告將附表一、附表二、附表三所示船舶停泊於愛河水域沿岸，認原告有未經許可停泊於愛河水域、經命限期離去而屆期未離去之違規行為，乃依高雄市愛河水域管理自治條例（下稱愛河管理條例）第14條規定對原告分別處以如附表一、附表二、附表三之處分內容欄所示之罰鍰暨命其限期離去處分。原告不服否准處分及附表一、附表二、附表三之處分，分別提起訴願，其中否准處分，經訴願決定不受理；其中附表
一、附表二之處分，經訴願決定駁回；其中附表三之處分，逾3個月仍未為訴願決定，遂合併提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠、被告依愛河管理條例第6條第1項規定，針對原告103年2月26日停泊許可申請案作成否准處分，實質上已剝奪原告對愛河水域之公用地役權，並課予原告禁止停泊於愛河水域之不作為義務，足見被告所為否准處分乃具有規制效力之行政處分，原告自得依法對該處分提起課予義務訴訟。又否准處分雖以小船協會為受文人，惟小船協會乃係受原告等人委任而代為向高雄市政府海洋局（下稱海洋局）提出申請，且正本均已分別送達原告，使其等受否准處分之規制效力所及，原告自屬處分相對人，並具有本件課予義務訴訟之當事人適格。另就被告對原告所為如附表一、二之處分，原告均已於法定期限內提起訴願，詎遭訴願駁回，附表三部分則已逾3個月未見訴願機關作成決定，原告自得逕提起撤銷。是原告就附表一、二、三處分所提之撤銷訴訟與否准處分之課予義務之訴，性質上具有牽連關係，自得合併起訴。
㈡、中央主管機關交通部（下稱交通部）針對本件小船停泊許可與罰鍰等水上交通事務，已訂有「小船管理規則」與「內河航行規則」等規定予以規範，且該等規定並未禁止船舶於河道沿岸停泊，然高雄市議會竟於欠缺憲法或中央法令授權之情況下，制定愛河管理條例第6條、第14條規定針對船舶於愛河水域之停泊改採許可制，對人民權利之限制顯已逾上開中央法令所設之上限，應可認已構成法律優位原則之違反，亦不符中央地方分權的憲政體制，依法律優位原則與地方制度法第30條第1項規定，應為無效。是以，被告依據上開無效法規所為之否准處分及附表一、附表二、附表三之處分，亦因欠缺有效之授權依據，而有悖於法律保留原則之違法，應予撤銷。
㈢、直轄市依地方制度法第26條第2項規定，僅得以自治條例針對自治事項制定行政罰則，且不得授權直轄市政府以自治規則作為行政罰要件之補充規範，否則有違行政罰法第4條之處罰法定原則。而愛河管理條例第14條所定之「愛河水域」要件，以愛河管理條例第2條第1項規定授權訂定高雄市政府0000000000000市000000000000000號函（下稱觀光局103年9月18日函）加以補充，然該函之法律性質僅為自治規則，並非自治條例，以該函作為愛河管理條例第14條要件內容之補充規範，業已違反行政罰法第4條與地方制度法第26條第2項之規定，自不得作為愛河管理條例第14條「愛河水域」要件內容之補充定義，亦非本案裁判時所得適用之法規範。是以，本件應依個案具體情況判斷是否為仍屬愛河水域，而依被告所攝照片所示，原告將停泊船隻之地點，均係位於五福橋下游之愛河出海口水域，該處對河海分界並未設有明確告示，且其水體為百分之百之海水，又存有明顯之潮汐作用，依經驗法則與論理法則，五福橋之下游水域已難謂係愛河水域，故原告所停泊之水域當應論為海域，而非愛河水域。被告適用愛河水域管理條例作成否准處分、附表
一、附表二、附表三之處分，顯有違法。
㈣、依愛河管理條例第3條第2項第2款與第3款規定可知，愛河水域中之漁業用船舶，係由海洋局管轄；非漁業用船舶，則由被告管轄。是以，關於漁業用船舶航行、停泊於愛河水域之事項，解釋上應不受愛河管理條例第6條第1項與第14條之規範，且應歸由海洋局專屬管轄。而本件原告所有之漁船筏停泊於愛河水域乙事，依上開說明，應專屬海洋局管轄，並無愛河管理條例第6條第1項與第14條規定之適用，故原告等之漁船筏航行、停泊於愛河水域，自不必事先申請許可。被告仍以愛河管理條例第6條第1項與第14條為據，對原告等所作成之否准處分與附表一、二、三之處分，實有悖於愛河管理條例第3條第2項第2款之違法，應予撤銷。
㈤、依愛河管理條例第6條第2項準用內河航行規則第23條規定，僅禁止船舶在河道中流或交叉轉彎處停泊，足見原告將系爭船舶停泊於愛河「沿岸」之行為，仍為法規所允許，是原告將船舶停泊於愛河沿岸之行為，顯為依法令之行為，則按行政罰法第11條第1項之規定，自應予免罰。然被告竟漏未適用行政罰法第11條規定，亦未交代不予適用之理由，故難謂本件已具備行政程序法第103條第5款所定免予陳述意見之事由。
㈥、愛河水域並非河川管理辦法所稱之河川，而屬排水管理辦法第4條所稱之排水，是被告就原告申請停泊船隻於愛河水域乙事為准駁處分時，應適用排水管理辦法第19條準用河川管理辦法第32條第3項規定踐行事前勘查程序，然被告於作成否准處分前，未曾訂期勘查並通知原告到場領勘，而有未踐行法定必要程序之違法。
㈦、內河航行規則第23條為交通部所訂定之法規命令，該規定未禁止船舶停泊於愛河口沿岸，是原告信賴該規定而將船舶停泊於愛河口沿岸數十載，而對該水域產生公用地役權，應有信賴保護原則之適用。然於愛河管理條例為第6條與第14條之施行後，即將愛河水域之停泊行為改為許可制，而對於既已停泊於愛河水域之船隻，並未設置任何合理過渡條款，且被告據該條例第6條第1項所作成之否准處分，剝奪原告之公用地役權，並課予其禁止停泊於愛河水域之不作為義務，已使原告實體法上權利受有侵害，然綜觀處分書之內容卻未見任何補救措施或補償，故否准處分實已構成行政程序法第8條信賴保護原則之違反。再者，被告縱使因公共建設而須侵害私人停泊船隻之權益時，以往都是採行徵收船隻進行解決，如紅毛港漁船徵收案、援中港漁船徵收案、旗津鼓山舢舨渡船案等行政先例可循，而本件被告竟捨徵收手段不用，而以裁罰之方式壓迫原告離開愛河水域，可知否准處分與附表
一、二、三處分之作成，已不符行政自我拘束原則，亦與行政程序法第6條之平等原則有違。
㈧、除附表一編號1、3、4、6、8、9、11、12、14、16、18、19、21、23、25、26、27、28、29、30、31、33、34、35、36、37及附表二編號1等處分外，被告對於附表一、二、三之其餘處分以及否准處分均未依給予原告事先陳述意見之機會，有悖於行政程序法第102條正當法律程序之違法。又本件否准處分與附表一、二、三處分之基礎事實同一，倘有行政程序法第103條第5款之適用，自應全部不給予事前陳述意見之機會，反之，則應全部均給予事前陳述意見之機會，惟被告對於否准處分與附表一、二、三之處分是否給予原告事前陳述意見之機會，明顯存有差別待遇且無正當理由，足見被告確有漏未踐行行政程序法第102條之正當法律程序。
㈨、高雄市境內除愛河水域外，並無其他適合20噸以下小船停泊之河港水域足以容納原告之船隻，原告亦無從自行取得其他替代停泊地，此時應可認被告對於原告之停泊申請，已發生裁量收縮至零之情形，於協助原告取得替代停泊地前，被告已無作成否准處分之自由形成空間，而被告仍作成否准處分，實有裁量瑕疵之違法。況且，被告以否准處分及附表一、
二、三等處分強令原告將其等船舶改泊於其他不適於20噸以下小船停泊之漁港，使其等賴以營生之漁用小船隨時處於被碰撞損壞之風險，並徒增爭奪船席之漁業糾紛，無助於被告所期之整治船舶交通、發展觀光等目的，且對任何人而言均屬不能實現之手段，有悖於行政程序法第7條所揭示之比例原則，應予撤銷。
㈩、被告以維護乘客於愛河水域上之生命安全及載客船舶於水域上之航行安全為由作成否准處分，然原告停泊於愛河出海口沿岸數十年以降，均未曾發生過水上交通意外，且太陽能愛之船與水陸觀光船之實際營運水域與原告之停泊水域亦互不重疊，足見原告停泊於愛河水域，既無危害航行安全之實，更無危害航行安全之虞。又原告均為漁民，其每人每月可支配之所得僅21,465元。然被告於1個月內對原告連續裁處4次罰鍰，單月累積最高罰鍰額度已達29,000元，遠超過原告等人每月之可支配所得。再者，該4次罰鍰之間隔最長僅為19日，最短為5日，裁處期間十分密集，卻未見被告說明，足見被告所為罰鍰處分乃係出於恣意，顯然已逾達成行政目的所必要，且被告未將原告之資力納入斟酌，對於經濟弱勢之原告實有過苛，應可認被告所為附表一、附表二、附表三之處分有悖於行政罰法第18條第1項、行政程序法第7條之違法，自應予撤銷等情。並聲明求為判決：㈠被告所為否准處分及其訴願決定(104年7月31日高市府法訴字第10430653600號）均撤銷。㈡被告應依原告申請，作成准予原告之船舶停泊於愛河水域之行政處分。㈢附表一之處分及訴願決定（104年8月19日高市府法訴字第10430730800號）均撤銷。㈣附表二之處分及訴願決定（104年7月6日高市府法訴字第10430582800號）均撤銷。㈤附表三之處分及訴願決定（105年3月4日高市府法訴字第10530174800號）均撤銷。
四、被告則以︰
㈠、高雄市依地方制度法第18條及第25條規定，就愛河之管理、船舶交通及觀光等自治事項制定愛河管理條例，經高雄市議會三讀通過，核屬自治條例，並依地方制度法第26條第4項，報經行政院准予核定在案，復以103年9月4日高市府觀維字第10331469600號令公布施行，係依地方制度法之授權訂定之自治條例，並無違反憲法或法律保留之情事。又愛河係高雄市之排水設施而非內河，並無內河航行規則之適用，自無愛河管理條例第6條第1項及第14條規定牴觸內河航行規則之情事，況且內河航行規則並非基於法律授權之法規，縱有牴觸，亦不構成地方制度法第30條無效之情事。至小船管理規則並無就小船之停泊地點設有規範，與上開愛河管理條例之規定亦無衝突。
㈡、排水管理辦法第19條準用河川管理辦法有關河川區域許可使用之規定之許可事項，係指水利法第78條之1及河川管理辦法第28條所列之應經許可事項，原告申請船舶停泊於愛河水域，並非上開許可事項，自無須依排水管理辦法第19條準用河川管理辦法第32條第3項規定訂期勘查及領勘。又公用地役關係，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，係存在於形成或確認公用地役關係之行政機關與供役地所有權人間之法律關係，原告等人將系爭船泊停泊於非私人所有之愛河，與公用地役關係全然無關。另愛河係屬排水設施而非內河，並無內河航行規則之適用，無從以內河航行規則第23條為其信賴基礎，且被告否准原告之船舶停泊於愛河水域之申請，原告並無何因信賴而生之實體法上權利受有損害，自無信賴保護原則之適用。至原告所稱之紅毛港漁船徵收案、援中港漁船徵收案、旗津鼓山舢舨渡船案等案件，原告並未詳予敘明，亦無提出相關資料以證其說，自難認上開各案是否確有為徵收補償，及徵收補償之原因、過程，自難謂被告於本件有須為徵收補償之同一處理之必要，實難執此謂被告違反平等原則、比例原則。
㈢、原告之船舶與太陽能愛之船、水陸觀光船之營運水域重疊，是以，倘原告之船舶進入、通行或停泊於愛河水域，自將影響於愛河水域上航行之太陽能愛之船及水陸觀光車，為維護乘客安全及航行安全，被告乃作成否准處分，與法並無不合。又被告於104年3月3日、5日、20日、24日及104年4月2日、7日派員前往愛河水域復查，均發現原告有未經許可將系爭船舶停泊於愛河水域之違規情事，乃當場將系爭動力小船違規停放於愛河水域之事實均予以拍照存證，並將違規照片檢附於處分書，以作成罰鍰處分，依處分書檢附之照片內容，原告將系爭動力小船違規停放於愛河水域之事實明確，並無未依證據予以裁罰之情事。
㈣、依據觀光局103年9月18日函及愛河管理條例第2條第2項，愛河水域範圍係指鐵道橋起至愛河之心東湖，而由處分書所附照片可知，原告係將船舶停泊於五福橋至鐵道橋之間，確屬愛河水域範圍。又愛河水域堤岸為雙排水泥，雙排水泥中間為土壤，堤岸側邊無突出物，且於部分堤岸旁設有石欄，鐵道橋下游之堤岸則非雙排水泥、中間土壤，而係整片平滑水泥，且堤岸側邊有突出物，堤岸邊亦無石欄，兩者顯有不同。另依照片所示亦有拍攝到原告先前為停泊船舶而於愛河水域所設置之浮台棧板。況且，於被告拍攝原告違規行為當時，自愛河水域內往鐵道橋方向以觀，鐵道橋正進行輕軌建設工程，而設置施工構台正施作左側工程，而於右側暫留開口，於處分書所附照片中可知鐵道橋輕軌建設施工構台開口位置位於原告船舶後方右側，足見原告確係將船舶停泊於愛河水域。
㈤、被告否准原告停泊船隻於愛河水域之申請，並非積極地對原告的自由或既存的權利為限制或剝奪，乃係消極地駁回原告的請求，並無行政程序法第102條給予原告陳述意見之機會規定之適用。至附表一、附表二、附表三處分，被告於104年2 月12日派員前往愛河水域執行稽查，發現原告等人未經許可將系爭船舶停泊於愛河水域，乃拍照存證，分別於104年2月13日、16日、24日發函予原告，通知將依愛河管理條例第14 條規定處以罰鍰，並給予陳述意見之機會，惟原告屆期均未提出意見陳述，而非被告未給予陳述意見之機會，是被告並無悖於行政程序法第102條之違法情事。
㈥、高雄市102年間所轄各漁港內之「CTS、CTX級之舢舨」及「CT0、CT1、CT2級之20噸以下小船」，雖設籍數略多於最大設籍停泊數，惟超出數量不多，亦有小船已無實際使用而無註銷設籍之情況。況且設籍於高雄市所轄漁港之漁船並非僅能停泊於高雄市所轄漁港，全台各地漁港均可停泊，又各漁船之出海作業時間、出航狀況均有不同，並非全部漁船均於同時停泊於漁港。再者，公告之各漁港最大設籍停泊數實並非漁港實際可停泊漁船之最大數量，實際停泊漁船數量及漁船大小可能依實際停泊狀況而有不同，並非僅以公告之各規格漁船最大設籍停泊數為限。是以，並非於高雄所轄漁港設籍之漁船數量大於公告之最大設籍停泊數，超出之漁船數量即無處停泊，而原告等人之系爭船泊既非無處停泊，且系爭否准處分並無侵害原告何實體法上權利，故無裁量收縮至零之情形。
㈦、原告雖以102年高雄市家庭收支調查報告第12頁表10為依據主張原告每人每月可支配所得僅21,465元，然該調查報告僅為抽樣訪問調查分析之資料，尚難遽採為原告實際每人每月可支配所得之認定，且平均每人可支配所得尚與實際收入數額、實際財產數額之概念不同。又被告於作成否准處分時起至為第4次裁罰期間，均給予原告充裕之時間將船舶駛離愛河水域，僅有部分原告仍未將船舶駛離，方予以加重裁處金額，被告所為之裁罰金額、各次裁罰所距期間均有所據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有被告否准處分（第153-154頁）、附表一、附表二、附表三之處分函（第7-465頁）附處分卷，及小船協會103年2月26日高市動（三）字第10300202301號函及船主名冊（第149-151頁）附本院卷1，暨訴願決定書附本院卷1（第14-30頁）、本院卷2（第10頁）可稽，足應認定屬實。本件兩造之爭點為：㈠被告依愛河管理條例第6條第1項規定所為否准處分是否合法？㈡被告依愛河管理條例第14條規定所為附表一、附表二、附表三之處分是否合法？茲分述如下：
㈠、按愛河管理條例第1條規定「為管理維護本市愛河水域之景觀與環境品質，發展愛河觀光功能，特制定本自治條例。」第2條規定「（第1項）本自治條例所稱愛河水域，指愛河及其支流之河道與其沿岸一定範圍之區域。（第2項）前項愛河水域範圍，由主管機關劃定並公告之。」第3條第2項規定「愛河水域之管理，其目的事業主管機關如下......二、本府海洋局：愛河水域漁業及供漁業使用之漁船、漁筏、舢舨之管理；採補或養殖水產動物之管理......三、本府交通局：愛河水域交通、客船及非供漁業或水域遊憩活動使用之船舶或浮具之管理。......」第6條第1項規定「船舶或浮具，非經本府交通局許可，不得進入、通行、停泊愛河水域，或於愛河水域經營客船營運。」第14條規定「船舶或浮具未經許可進入、通行、停泊於愛河水域者，由本府交通局處所有人、使用人或管理人新臺幣3千元以上1萬元以下罰鍰，並命其限期離去或禁止其通行或停泊；屆期未離去或仍為通行或停泊者，得按次處罰......。」又觀光局依愛河管理條例第2條第2項之授權，以103年9月18日函（本院卷2第82頁）公告愛河水域範圍為「一、河道範圍部分：㈠愛河河道：自鐵道橋起至愛河之心東湖（愛河水中閘門）止。㈡幸福川河道：自幸福川與愛河之匯流口起至民族路止......」。
㈡、關於否准處分部分
1、經查，本件雖係由小船協會於103年2月26日具名發函申請准予停泊於愛河水域，惟該申請函檢附載有原告姓名及船名之船主名冊乙份（附本院卷1第149-151頁），則依申請資料全件觀之，客觀上應可探知實質上係各船舶所有人之原告所為之申請。再者，觀諸否准處分函之正本欄，記載有各原告姓名（本院卷1第154頁）據以送達該函，亦足可表徵被告主觀上已認定原告係申請人。從而，被告主張原告迄未依法申請乙節，純係從形式上判斷，尚無可採。又按「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異」經司法院釋字第423號解釋甚明。是行政機關送達於人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定，而不拘泥於公文書所使用之文字；苟其內容足認係對人民依公法申請之案件為否准之表示者，不論係基於何等理由，既屬就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外發生駁回申請之法律效果，即應認係行政處分。而衡諸被告所為否准處分函內容：「主旨：貴協會停泊於愛河水域之漁船（含上下船簡易浮板）於104年2月10日前駛離，請查辦。說明：......三、承上，貴協會渠等漁船前於103年2月26日申請停泊於愛河水域，查貴協會之漁船若進入、通行或停泊於愛河水域，將影響於愛河水域上航行之太陽能愛之船及水路觀光車，考量太陽能愛之船及水路觀光車皆屬載客船舶，為維護乘客於愛河水域上之生命安全及載客船舶於水域上之航行安全，爰本局不同意貴協會渠等漁船進入、通行或停泊愛河水域。」業已明白表示針對原告103年2月26日提出之申請予以否准，即已對原告發生駁回申請之法律上效力，自屬行政處分無疑。原告對之提起訴願，程序上於法無違，訴願決定認係單純之事實通知，誤為決定不受理，而未實體認定處分合法性，容有誤會。
2、按愛河管理條例第6條第1項規定「船舶或浮具，非經本府交通局許可，不得進入、通行、停泊愛河水域......」之反面解釋，人民須於申請獲主管機關許可後，始可將船舶停泊於愛河水域，足認此條文係授與人民享有公法上請求權之法律依據，要無疑義，原告自可據此規定依法申請。又依此規定內容，並無具體之法定要件，可知係採行政便宜主義，授與被告依職權為准否決定之行政裁量權。然探求其為達維護愛河水域之景觀與環境品質，藉以發展愛河觀光，須就通行、停泊愛河水域之船舶加以管制之立法意旨，被告就船舶得否進入、通行、停泊愛河水域，仍須依法規授與裁量權之目的，針對個案之具體情況，審酌各種相關因素，以為合乎法規目的之裁量，不得有裁量濫用或其他裁量瑕疵，始為合法裁量。故本院仍應就被告裁量權之行使，予以司法審查。
3、依原告申請函所載內容及於本案所為陳述意旨，無非以原告之小船從事近海漁業，長久以來即停泊於愛河水域，基於漁民生計之保障，申請被告許可停泊於愛河水域。核其申請意旨，並非基於特殊之個案具體情形，有短暫停進入、通行、停泊之必要，而係請求開放由原告隨時停泊，形同請求特許免於愛河管理條例之管制，難認其有例外許可停泊於愛河水域之必要性。又愛河管理條例之立法目的在於維護愛河水域之景觀與環境品質，據以發展觀光，倘准許漁船停泊於愛河水域，自有礙於其景觀與環境品質之維護。又目前有太陽能愛之船及水陸觀光船載客航行於愛河水域，有被告提出之愛河航線營運計劃書乙份（本院卷2第41頁）在卷為證，故倘准許漁船進出、停泊，恐有危及觀客船於愛河水域之航行安全，有違愛河管理條例發展觀光之規範目的。是以，被告綜合考量上開各情後，所為駁回原告申請之裁量，經本院審查結果，核無裁量濫用或有違比例原則、禁止恣意原則之情事；縱採一般社會通念之審查基準，被告裁量所為否准處分之結果，亦合乎一般國民對行政權如何行使之期待，難認有顯著之不公平，於法並無違誤。
4、原告雖主張被告就此申請事件之裁量，有「裁量收縮至零」之情形，已無不准許之裁量餘地云云。惟按「裁量收縮至零」之判斷基準，須人民受有重大法益之急迫危險性，行政機關倘不為特定行政作為之行使，將無法防免危險之發生，而無不作為之裁量餘地。查原告主張為保障渠等從事近海漁業之生計，有停泊漁船之需要，然愛河水域並非漁港，並無供船舶停泊靠岸之設施，而被告之小漁船均有其註冊地漁港，且高雄市設有多處漁港設施，原告自可依其需要狀況，停泊於各該漁港設施，並無必須停泊於愛河水域之特殊情況存在。原告執意停泊於愛河水域，無非出於靠岸地點距離渠等生活重心之高雄市區較為便利之考量，既非為防止重大災害之發生或為保護其生命、身體、健康免於遭受急迫之危害，難謂已達「裁量收縮至零」而須特別保護之程度，原告此部分主張，洵無可採。
㈢、關於附表一（編號10、15、17、20、22、24除外）、附表二、附表三之處分：
1、按愛河管理條例第14條規定內容，對違規進入、通行、停泊行為，依該條前段規定，被告可為罰鍰處分暨限期改善處分；倘違反限期改善處分所課予之義務，屆期未離去，被告依同條中段，則可「按次處罰」，而此處所謂「處罰」，係指與前段處罰方法相同之罰鍰而言。至於依同條前段所為命其限期離去之限期改善處分，則屬預防性不利處分之一種，而非裁罰性不利處分。又基於秩序行政之功能特性，行政法上之禁止規定本身即同時蘊含有授權主管機關命停止該禁止行為之權能，在秩序行政之法制下，法律一方面禁止人民為一定之行為，他方面卻不授予行政機關禁止該行為繼續之權能，殊難想像（參照最高行政法院102年度判字第701號判決意旨）。故行為人有未經許可停泊於愛河水域之違規行為，被告即得依同條前段之規定，對之作成罰鍰，並命其限期離去之處分。倘受處分人逾限期改善處分所定之期限，仍未離去，被告除依同條中段規定再次裁處罰鍰外，非不得針對繼續停泊之違規行為，依同條前段規定，再次作成命其限期離去之處分。
2、經查，原告為船主之附表一、附表二、附表三所示小漁船，於附表所示違規日期，停泊於經公告為愛河河道之水域沿岸，有被告派員現場拍攝顯示船名之各漁船照片在卷為證（本院卷1第156-228頁、卷2第93-160頁），經本院當庭逐件提示並核對結果，或顯示停泊位置在鐵道橋之上游沿岸，或顯示堤岸有棧板、為雙排水泥面，雙排水泥中間為土壤，堤岸側邊無突出物，核與公告愛河水域範圍之背景環境相符合，足認確係公告之愛河水域無疑。而原告則除否認附表一編號28(漁舢港外235號）違規事實外，其餘均表示不爭執（參見105年8月23日、9月29日準備程序筆錄），惟審視被告派員稽查時所拍攝為證之照片3張（本院卷3第31-33頁），船身隱約可見「235」紅色字體，且經證人即被告職員吳契輝到庭證稱他當天負責稽查拍照時，因該船視角被擋到，故跑到對岸從較遠處拍攝，拍攝時有看到船身寫著「漁舢港235號」等語，洵相符合，而原告既無法提出足以推翻上開事實之反證，自應可認定屬實。又原告申請許可停泊，業經被告駁回，已如前述，則原告未經許可仍將漁船停泊於愛河水域，或經處分限期離去而屆期未離去，原告顯有故意。故原告如附表一（編號1、3、4、6、8、9、11-14、16、18、19、21、23、25-31 、33-37）、附表二所示未經許可違規停泊之事實，即有違反愛河管理條例第14條前段規定；至於附表一（編號2、5、7、13、32）、附表三所示違規停泊之事實，係經前處分限期離去而屆期未離去，即有違同條中段規定。從而，被告審酌各原告違規停泊時間之長短、次數、違規情節之輕重、應受責難程度、所得利益及資力狀況，參酌行政罰法第18條第1項各等情，分別予以裁處如附表一、附表二、附表三所示之罰鍰金額，尚屬適當，並再次命限期駕駛離去，於法並無不合。
3、原告雖主張被告限期離去之期限過短，僅5至19日，裁處罰鍰之間隔過密，且罰鍰金額未考量原告為漁民之資力，洵有違反比例原則之裁量瑕疵等情。惟按愛河管理條例第14條前段之命限期改善處分，係課予受處分人應遵期離去之一定作為義務，倘受處分人違反此作義務，屆期仍未離去，被告即得依同條項中段規定，予以「按次處罰」，其法規範目的在於透過不斷的多次罰鍰制裁，促使受處分人在一定期限內自動履行其公法上義務，足見限期改善處分之所定期限，係法律賦與主管機關之行政裁量權，倘就作為義務之內容、個案具體情形，審酌違規使用狀況、義務人之改善意願及改善能力、屆期實現改善內容之可能性，綜合衡量合理所需之改善時間，即與授權裁量之立法意旨無違。經查，被告所為限期命原告將渠等船舶駕駛離去之處分，性質上係立即可履行完畢，亦即隨時可轉往各地漁港停泊，無須為任何事前準備行為。再者，目前有太陽能愛之船及水陸觀光船載客航行於愛河水域，已如前述，則基於觀光船航行安全之考量，或水域景觀及環境品質之維護，實有命原告盡速離去之急迫必要。被告為達成督促原告儘速履行離去義務之合法規範目的，以維護水域景觀、環境品質及航行安全，自有從嚴酌定改善期限之必要。是以，被告所定限期離去之履行期限，縱使期限甚短，僅5至19日，亦無使原告難於實現限期改善處分之疑慮。又被告對原告所為裁處如附表一、附表二、附表三所示之各次罰鍰，為3千元至1萬元，金額非高，衡情尚非過苛。
從而，被告就自動履行期限之裁量，尚非顯然不合理，難謂有裁量濫用或違比例原則、禁止恣意原則之違法。原告所為主張，尚無可採。
㈣、關於附表一編號10、15、17、20、22、24處分：
1、罰鍰部分：被告所為附表一編號9、14、16、19、21、23處分之內容，除罰鍰外，同時命限期於104年3月20日前駛離之限期改善處分，此限期改善處分課予受處分人於特定期限內為一定作為之行政法上義務。倘受處分人屆期仍未離去，即有違反愛河管理法第14條中段之規定，被告即得據此規定按次處以罰鍰。是以，附表一編號9、14、16、19、21、23處分之原告所負改善義務之期限至104年3 月20日24時許始屆滿，須逾此期限仍未離去，始該當同條中段規定「屆期未離去」之要件，被告方得按次再裁處罰鍰。惟查，被告於附表一編號9、1
4、16、19、21、23處分所定上開期限尚未屆滿之104年3月20日，即率然依序作成附表一編號10、15、17、20、22、24之罰鍰處分，顯係就不該當法定要件之行為予以裁罰，洵有違反愛河管理法第14條中段規定之違誤，自應予撤銷。
2、命限期離去部分：依前述㈢、1之理由，在秩序行政之法制下，受有愛河管理條例第14條前段限期離去處分之原告，倘其違規停泊之狀態仍在繼續中，被告仍得基於該禁止規定之權能，重申前次所為預防性不利處分之誡命內容，再次作成限期離去之處分。至於「屆期未離去」，則係同條中段「按次裁處」罰鍰之要件，非屬同條前段為命限期離去處分之要件。從而，被告於於附表一編號9、14、16、19、21、23處分之上開所定期限尚未屆滿之104年3月20日，再依同條前段規定，依序作成附表一編號10、15、17、20、22、24之限期命於104年3月31日駕駛離去之處分，於法並無違誤。
㈤、關於原告所為下列主張，於法均屬無據，茲分述如下：
1、原告主張愛河水域之交通管理事務，非屬地方自治事項，中央主管機關交通部已訂有「小船管理規則」、「內河航行規則」以資適用，高雄市未經中央委任立法，所制定之愛河管理條例為無效法規，應不予適用。又愛河管理條例第6條第1項、第14條規定限制船舶停泊水域，與內河航行規則第23條規定內容抵觸，違反法律優位原則，依地方制度法第30條第1項規定應屬無效云云。惟按關於水利事項之「直轄市防洪排水設施興建管理」、關於交通及觀光事項之「直轄市觀光事業」係屬直轄市自治事項，為地方制度法第18條第8款第3目、第10款第3目所明定。而愛河水域由經濟部公為「高雄市管區域排水愛河排水」，有經濟部101年5月8日經授水字第10120204000號公告函（本院卷1第77頁）在卷可證，其性質係屬排水設施，而非河川，亦有經濟部98年4月8日經授水字第09820203070號函示「凡屬排水管理辦法第4條規定之排水非屬河川；其經公告為區域排水起點以上之水流區域亦同。」附卷可參。是以，高雄市為維護景觀與環境品質，以發展愛河觀光功能，立法制定自治法規作為管制愛河水域活動之依據，揆諸上開規定，自屬由高雄市享有立法權限之地方自治事項。次查，愛河管理條例由高雄市議會完成立法程序後，經高雄市政府報請行政院以103年8月13日院臺交字第1030045841號函准予核定在案，嗣於103年9月4日公布施行，此有上開行政院核定函（本院卷1第229頁）在卷可參，核其立法程序合於地方制度法第25條、第26條第1項及第4項規定，自屬有效之直轄市自治條例。次按地方制度法第30條第1項規定，地方自治條例須與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例抵觸者，始為無效。交通部訂定之內河航行規則第1條規定「船舶在內河航行，除法令另有規定外，依本規則之規定。」可知性質上並非依法律授權制定之法規命令，而係行政規則，故地方自治條例位階之愛河管理條例與內河航行規則間，縱有規定牴觸情形，亦不影響其效力。又內河航行規則第23條雖規定「船舶不得在河道中流或交叉轉彎處停泊。」但該規則第1條已規定「除法令另有規定外」，始適用該規則。從而，愛河管理條例第6條第1項、第14條限制船舶停泊於愛河水域，亦屬該規則所指應優先適用之之特別規定，自不生法規牴觸之問題。又小船管理規則雖係依船舶法第83條第1項規定授權制定之法規命令，然該法並未就小船之可停泊地點有所規範，亦不生與愛河管理條例相抵觸之問題。原告此部分張，亦無可採。
2、原告主張「愛河水域」之地理範圍係愛河管理條例第14條之裁罰要件，依行政罰法第4條規定應以法律或自治條例規定者為限，觀光局依同條例第2條第2項授權以103年9月18日函為補充規定，係以行政規則補充裁罰規定之要件，非以自治條例為之，違反法律保留原則，不能作為裁罰依據云云。惟按立法機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充，雖為憲法所許，惟其授權之目的、內容及範圍應具體明確。至於授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定原則，以制定法律之方式規定之。法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，其授權始為明確，方符刑罰明確性原則。其由授權之母法整體觀察，已足使人民預見行為有受處罰之可能，即與得預見行為可罰之意旨無違，不以確信其行為之可罰為必要（司法院釋字第680號解釋理由書）。經查，本件授權法規之愛河管理條例第2條第1項、第2項規定，其所稱愛河水域係指愛河及其支流之河道與其沿岸一定範圍之區域，至於具體範圍之地理上界限，則授權由主管機關發佈命令為補充規定，核其授權之目的、範圍及內容，並無不明確之處。而愛河管理條例第6條第1項、第14條規定限制船舶通行、停泊於愛河水域，違反規定者，處以3千元以上1萬元以下罰鍰，非屬刑罰法規，且罰鍰額度尚輕，其對人民之自由及財產權之影響尚非嚴重。再參照愛河管理條例第1條立法意旨，可探知立法禁止船舶通行、停泊於愛河水域之管制目的，在於維護景觀與環境品質以發展愛河觀光功能，則於公告禁止水域之範圍時，自應以是否影響愛河觀光功能之發展為考量因素，此從授權法規亦可據以推論得知。從而，就愛河管理條例之整體觀察，應足以使人民預見於具有觀光價值之愛河水域範圍內，未經許可而通行、停泊船舶，將因公告而有受罰之可能。是依上述內容予以審查結果，足認觀光局103年9月18日函之法規命令，合於法律授權明確性原則，且合於授權母法之本旨，本院自可予以適用。原告此部主張，亦無可採。
3、原告主張依愛河管理條例第3條第2項第2、3款規定解釋，應區分船舶屬性為漁船或非漁船，分別以海洋局或被告為船舶管理之目的事業主管機關。而原告之船舶均屬漁船，應歸由海洋局管轄，自無愛河管理條例第6條第1項、第14條規定之適用云云。惟按愛河管理條例第6條第1項規定「船舶或浮具，非經本府交通局許可......」第14條規定「『船舶或浮具』未經許可......由本府交通局處......」，依文義之解釋，並未限定船舶或浮具之種類為何，自無排除漁船之適用。又同條例第3條第2項第3款規定「愛河水域『交通』、客船及非供漁業或水域遊憩活動使用之船舶或浮具之管理」，以被告為其目的事業主管機關，則條文所指交通事項之管理，自應包括任何種類之船舶或浮具，始符合整體觀察上開條文之體系解釋。再者，愛河管理條例第6條第1項、第14條之立法意旨，在於管制船舶通行、停泊於愛河水域，以維護水域景觀與環境品質，以發展觀光，則基於合目的解釋，自無排除漁船不予管制之理由。是以，同條例第3條第2項第2款規定以海洋局為目的事業主管機關之「愛河水域漁業及供漁業使用之漁船、漁筏、舢舨之管理；採捕或養殖水產動物之管理」業務，自不包括同條例第6條第1項、第14條所規範有關「船舶交通事項」之業務。原告執同條例第3條第2項第2款所為此部分主張，洵無可採。
4、原告主張依愛河管理條例第6條第2項規定準用內河航行規則第23條，原告自得依該規定於河道中流或交叉轉彎處以外之水域停泊云云。惟按愛河管理條例第6條第2項固規定「愛河水域內船舶或浮具之通行或停泊，準用內河航行規則。」，惟參照同條第1項規定「船舶或浮具，非經本府交通局許可，不得進入、通行、停泊......。」之前後脈絡予以整體觀察之體系解釋，自係指依同條第1項取得許可通行或停泊者，關於船舶通行或停泊之方法，始得依同條第2項準用內河航行規則。倘未經主管機關許可通行或停泊於愛河水域之船舶，自不生援引同條第2項予以準用之問題。原告依同條第1項申請許可停泊愛河水域，既未獲准許，已如前述，自不得主張依同條第2項規定準用內河航行規則第23條得於非河道中流或交叉轉彎處停泊。原告此部分歧異法律見解之主張，尚無可採。
5、原告主張愛河雖係排水設施，而非河川，但依排水管理辦法第19條準用河川管理辦法第32條第3項規定，主管機關駁回人民使用之申請，應踐行勘查之法定程序。然被告未踐行勘查程序即駁回原告之申請，所為否准處分有違反正當行政程序之瑕疵云云。惟按水利法第78條之4授權經濟部於92年10月1日修正發布之行為時排水管理辦法第19條規定「管理機關辦理『排水設施範圍內』之使用許可時，其有關許可事項之審核基準、許可期限及其他管理事項，除本辦法另有規定外，準用河川管理辦法有關『河川區域』許可使用之規定辦理。」條文所謂可準用之規範事項係指「排水設施範圍內」之使用許可而言，而依同辦法第2條第3項之定義規定「前項排水設施內土地及為防汛、搶險或維護之需要所施設之通路範圍內之土地為排水設施範圍。」可知其可準用之使用許可申請事項，自係指一定範圍內土地之使用許可而言，不包括水域上停泊船舶之使用許可。此參照準用之河川管理辦法第6條第1款定義規定「河川區域：指河口區及下列各目之一之土地區域......。」亦係專指土地區域，益徵準用範圍係指有關土地區域之使用許可，與不包括一定範圍水域上停泊船舶之使用許可。原告此部分歧異見解之主張，亦無可採。
6、原告雖主張渠等停泊於愛河水域已數十年，對愛河沿岸水域應得主張公用地役權。又原告因對內河規則第23條規定產生信賴基礎，確有停泊數十年之具體信賴表現，應受信賴保護而得以繼續停泊於愛河水域云云。惟按公用地役關係僅為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益，不得主張對該土地有任何權利（參照最高行政法院82年度判字第2279號判決意旨）。再者，依現行法律，公用地役權應僅限於陸地，並無水上之公用地役權，且公用地役權之作用在於通行，而原告係請求在愛河沿岸水域停泊，顯與公用地役權之宗旨相違（最高行政法院104年度裁字第2092號判決意旨），是原告主張對停泊於愛河水域享有公用地役權云云，於法洵屬無據。次按信賴保護原則之適用，必須行政機關之行政法規或行政行為足以引起當事人信賴（即所謂信賴基礎），又當事人因信賴而在客觀上有具體之行為（即所謂信賴表現），且無信賴不值得保護情事，始足當之。倘行政機關並無何足以使當事人產生信賴之行為，或當事人純屬願望、期待或未有表現其已生信賴之事實，或經廢止或變更之法規有重要明顯違反上位規範情形者，均屬欠缺信賴要件，即不在保護範圍。惟查，依內河規則23條規定內容，非謂通行之船舶可任意停泊於航道水域任何處所，亦非針對愛河水域所為規範，客觀上不足以使人產生可不受限制停泊於愛河水域之信賴基礎。再者，任何法規皆非永久不能改變，法規未來可能修改或廢止，一般人非不可預見，而愛河管理條例於103年9月4日公布施行，被告遲至104年3月間始對原告裁罰，足認已有相當過渡期間，況原告並未具體主張有何實際開始規劃其生活或財產之變動，並付諸表現在外之具體實施行為，難謂對外已有信賴表現行為，自無信賴保護原則之適用。原告此部分主張，尚無可採。
7、原告主張被告作成否准處分、附表一、附表二、附表三處分前，未給予原告陳述意見之機會，違反行政程序法第102條正當行政程序之規定云云。惟查：
⑴關於否准處分及附表一、附表二、附表三處分之限期改善部
分：按「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰......三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。」「前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結程前為之......」為行政程序法第114條第1項第3款、第2項所明定。又受處分人於訴願階段本得自由陳述意見，無待訴願機關特別加以說明，故縱認原處分於作成前未給予陳述意見之機會，倘受處分人已依法提起訴願者，即已獲得陳述意見之機會，此項瑕疵即因訴願機關事後給予陳述意見之機會而治癒（最高行政法院102年度判字第774號判決意旨）。是以，縱認上開處分於作成前未給予原告陳述意見之機會，惟原告已提起訴願表明不服原處分之理由，即已於訴願程序獲得陳述意見之機會，依行政程序法第114條第1項第3款規定，其程序瑕疵亦已依法補正。
⑵關於附表一、附表二、附表三處分之罰鍰部分：被告稽查發
現原告於附表一、附表二、附表三所示違規日期停泊於愛河水域時，於104年2月間已先後發函通知原告於2週內提出陳述意見書，有各該通知函（本院卷1第155頁-第226頁）在卷可參，是以被告對原告依愛河管理條例第14條前段為附表一（編號2、5、7、13、32除外）、附表二之第1次裁罰時，足認已踐行給予陳述意見機會之正當行政程序。至於附表一（編號2、5、7、13、32）、附表三則係原告受前次限期離去之處分，因屆期未離去，被告對依同條中段所為「按次處罰」，則在其第1次裁罰處分時，已有給予陳述意見之機會，即無就此屆期未離去之繼續性違規行為再給予陳述意見機會之必要。再者，依行政罰法第42條第6款規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：......六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。」原告於附表一、附表二、附表三違規停泊船舶於愛河水域之行為，係屬公開場所之事實，復有上開現場照片在卷為證，足認違章事實客觀上明白足以確認，是被告據以裁罰，合於依上開規定情形，縱認被告未給予陳述意見之機會，亦不生違法之問題。
六、綜上所述，附表一編號10、15、17、20、22、24處分之罰鍰部分，既有違反愛河管理條例第14條中段規定之違誤，原告請求撤銷此部分違法處分及其訴願決定，為有理由，應予准許。至於否准處分、附表一（編號10、15、17、20、22、24除外）、附表二、附表三處分，核無違誤；訴願決定就否准處分部分，雖誤為不受理決定，然維持該處分之之結果並無二致；另就其餘之處分遞予維持，尚無不合；原告就此部分訴請撤銷，並請求被告依申請作成准予停泊於愛河水域之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 宋 鑠 瑾