高雄高等行政法院判決
104年度訴字第375號民國105年8月30日辯論終結原 告 艾奕康工程顧問股份有限公司代 表 人 鄭文昱訴訟代理人 李家慶 律師
邊國鈞 律師劉昌坪 律師被 告 經濟部水利署第六河川局代 表 人 蔡宗憲訴訟代理人 楊申田 律師複 代理人 張堯程 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年9月7日工程訴字第10400290700號（訴0000000號）申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷及原處分（即被告104年2月10日水六工字第10401007080號函及104年4月9日水六工字第10401039880號異議處理結果）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告參與被告所辦理「港尾溝溪排水中游疏洪工程設計暨監造委託技術服務」（下稱系爭工程）採購案，因不服被告民國104年2月10日水六工字第10401007080號函通知原告有政府採購法第101條第1項第4款及第8款規定之情形，擬將其刊登於政府採購公報，以104年2月26日艾奕康高水字第0000000-00號函附異議書向被告提出異議，嗣因被告未於法定期限函復異議處理結果，原告遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，被告嗣於104年4月9日以水六工字第10401039880號函復原告異議處理結果。經工程會以104年9月7日工程訴字第10400290700號採購申訴審議判斷：「有關政府採購法第101條第1項第4款及第8款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」原告就駁回部分仍表不服，提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）被告作成原處分之理由，無非依臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）103年度偵字第12822號、第14369號及第17821號起訴書所載之內容，對原告員工李祈宏、凌國華2人，以涉嫌刑法第339條第1項之詐欺取財等罪提起公訴為由，認定原告有政府採購法第101條第1項第4款及第8款規定等情事，而通知擬刊登政府採購公報。惟最高行政法院104年度判字第80號判決明揭，依行政程序法第36條、第43條規定，行政機關不得僅以起訴書作為認定事實之證據，而應經行政調查及審酌相關證據資料後，方得為事實認定，原處分僅憑起訴書所載內容即將原告停權，已嫌速斷。況起訴書所為之認定，嗣經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以103年度訴字第887號判決原告所屬人員凌國華無罪，故原處分、異議處理結果及申訴審議判斷之認事用法顯有不當及違法，自應予撤銷。
（二）原告並無政府採購法第101條第1項第4款之情事：
1、被告據以認定本件有偽造、變造文件情節之「檢驗申請表」及「經濟部水利署被告碎石級配材料試驗總表」，主要係由施工廠商填具，且其僅係附於7、800頁之工程進度報告（分上、下兩冊）內之其中1頁，原非須呈報被告之必要文件，故該文件事實上並非本款所稱之履約文件。至於「檢驗申請表」係施工廠商松華營造有限公司（下稱松華公司）向原告申請之用，而由原告自行留存，並不須轉呈被告，亦非屬兩造間之履約文件。
2、再依據申請表備註欄第5點規定：「本申請表由廠商填具一式兩份送請監造單位，由監造單位執行檢查；由監造單位及廠商各存1份。」可知該檢驗申請表實係由施工廠商松華公司員工吳宜珊依其上司陳劍龍之指示所填具，原告員工凌國華事實上並不知情，此據相關證人於刑事偵查、審判中供述亦為可證，足見被告原處分認為原告之員工凌國華偽造履約文件乙節，並非事實，系爭刑事判決亦已查明認定凌國華並未參與犯罪。在該檢驗總表事先並無提供給原告或凌國華之情形下，要凌國華於7、800頁之工程進度報告中，須發現吳宜珊在試驗總表上記載之取樣位置有所錯誤，誠屬過苛且事實上不可能。縱認凌國華有疏失，主觀上亦絕無就明知為不實之事項而故意登載或行使，而為犯罪行為之情事。
3、系爭申訴審議判斷雖認定取樣應先確認該樣品所代表之該批材料是否用於系爭工程，原告員工凌國華至砂石場取樣之行為有所不當云云。惟該判斷顯係忽略102年4月24日後，因現場施工環境不佳，凌國華考量強行堆料恐致危險，方於施工廠商松華公司人員之引導下至料堆場取樣之重要背景事實。凌國華並非一開始即於料堆取樣，而其後續之所以會至料堆取樣，乃是因為凌國華誤以為取樣處所是松華料堆場，而其並不知是達龍級配廠，事實上，該料堆現場亦並未標示達龍公司等字樣。凌國華於102年4月24日於第6工區現場進行取樣時，發現第6工區現場僅有箱涵上方可堆置級配料，堆置空間侷限不足，難以堆放全部之級配料。又上開第6工區箱涵上方可堆置級配料，位置正係位於第6工區與第5工區之交界，而第6工區較第5工區先行施作箱涵，以致與第5工區正進行開挖擬施作箱涵之交界間存有約11公尺之高層差，若強行堆放本案施作防汛道路所有之碎石級配（約2,000立方公尺）於第6工區箱涵上，恐將造成現場堆放之碎石級配或載運機具滑落至第5工區而危及第5工區施作人員及機具之安全。凌國華慮及上情，始同意會同施工廠商松華公司及實驗室人員於102年6月7日前往第6工區附近之料堆取樣。而凌國華當時係經施工廠商松華公司吳宜珊引領下，會同實驗人員於該地點取樣，當時並不知悉取樣地點為達龍級配廠，而係誤以為該處即為施工廠商松華公司使用之料堆。此取樣方式不論是否得當，均應無不法之問題，亦非可逕謂即係勾結廠商詐欺及偽造文書。況本件實係因凌國華考量現場之侷限，且施工廠商有意之引導下，方至工區外取樣，其並未有任何與施工廠商共謀犯罪之意圖。
4、系爭申訴審議判斷雖指摘檢驗申請表應經監造單位即原告審查後送被告，而取樣位置係重要項目，豈可不察即予用印云云。惟如前所述，該檢驗申請表並非原告所填寫，主要係由施工廠商填具後，再由監造人員用印。況縱使監造人員因一時疏忽而未審究申請表之內容，亦無偽造、變造契約相關文件之故意，自不構成政府採購法第101條第1項第4款偽造、變造契約相關文件之情形。況原告為有權制作系爭申請表之人，根據最高法院44年台上字第192號判例、31年上字第2124號判例及鈞院91年度訴字第1105號判決等見解，若係有制作權人制作反於真實之文書，其所可能該當或構成者乃「登載不實」之行為，而非偽造或變造之行為；故偽造、變造僅係涉及有無制作權之問題，並不包括文書之內容是否真實。因此，有關政府採購法第101條第1項第4款規定之「偽造或變造」之意義、構成要件及解釋，自亦應採取相同之見解，即倘文件係由原告以自己名義所制作，即無所謂偽、變造之情事。
（三）原告並無政府採購法第101條第1項第8款之情事：
1、所謂「查驗」依政府採購法第70條第1項所指乃關於品質管理、品質保護、施工安全衛生等由機關所進行之檢查程序；而所謂「驗收」則係同法第71條第1項所指工程竣工、財務交付、勞務完成之檢收檢驗，並於合格後機關予以收受之程序。故政府採購法第101條第1項第8款所稱「查驗或驗收不合格」，係為確認一般給付實物之營造、施工廠商所提供之物是否具有一定之品質，已確保營造、施工廠商並無減省工料之行為。惟該條規範之對象主體，應不及於以提供抽象服務之監造廠商，否則一旦施工廠商有抽驗不合格之情況，監造廠商即須因施工廠商之行為遭受停權處分，無異使監造廠商在事實上遭受連坐式之懲罰，此已明顯違反行政罰法第7條、第14條所確立自己責任之歸責原則。
2、再查於碎石級配鋪設期間，凌國華至第6工區現場巡視，當發現施工廠商松華公司使用再生級配○○○區○○道路時，已旋即告知松華公司現場工地負責人陳劍龍及工程師蔡秉宏須將之刨除，此經凌國華於103年8月27日偵訊過程中已供述明確在案。且經檢察官103年8月28日於對松華公司陳智能與陳劍龍兩人羈押聲請書內認定：「陳劍龍曾○○○區○○段以營建廢棄物佯充碎石級配鋪設，為監造人員凌國華發覺，要求其刨除重新鋪設，詎與其虛與委蛇，並利用凌國華不察之際以瀝青覆蓋其上蒙混過關。」足證檢察官上開聲請書早已認定凌國華確有通知施工廠商松華公司刨除營建廢棄物一事，且可證明凌國華就松華公司事後以瀝青蒙混一事並不知情。凌國華非如起訴書所指，有明知施工廠商松華公司使用碎石機將工地現場遺留且不符前開碎石級配規範之混凝土塊及磚塊打碎成為營建廢棄物，並充當合格碎石級配鋪設於第6工區左右兩側防汛道路下方，或知悉後，未要求施工廠商松華公司改善重新鋪設碎石級配之情事。系爭刑事判決亦認定係施工廠商松華公司刻意隱瞞之行為，有松華公司員工陳劍龍、吳宜珊等人於審理中證述，可證本件在第6工區違約使用未經核准之再生級配一事，係施工廠商松華公司為節省成本之不法行為，原告員工凌國華並未參與。是原處分認定原告員工凌國華與之共犯，顯有謬誤。
3、本件自查驗或驗收不合格部分所占契約金額之比率而言，顯然不構成本款之「情節重大」：最高行政法院101年度判字第667號判決、103年度判字第44號判決，均以監造不合格之金額比例作為是否構成政府採購法第101條第1項第8款構成要件「情節重大」判斷標準，並有工程會訴字第0000000號申訴審議判斷、臺北市政府訴字第99002號、第92019號申訴審議判斷可參。被告於本件認定原告監造疏失部分，係指○○○區○○○○道外之兩側防汛道路底層，遭施工廠商松華公司鋪設未經核准之級配料。就此部分，被告固主張本工程防汛道路遭松華公司使用不合格級配料之比例為65.23％，其比例甚高應認為情節重大云云。
惟本件縱使假設施工廠商松華公司百分之百使用不合格級配料於防汛道路，依被告與施工廠商松華公司間所簽訂第6工區之施工契約，該契約之建造費用總金額為新臺幣（下同）1億1966萬0000元，其中關於上述防汛道路底層之級配材料與鋪設費用金額共計僅為242萬8314元，該部分被告所認原告監造疏失之部分，其工程費用占全部工程費之比例僅為2.2％【計算方式：（242萬8314÷1億1966萬0000）×100％＝2.03％】，加計利管稅則為2.2％。若以原告之監造契約係全工區之監造，其所占比例則為0.28％【計算方式：242萬8314÷8億8132萬0000）×100％＝0.28％】）。據上可知，原告監造工作縱有因施工廠商刻意蒙蔽而未能及時發現之缺失，然觀諸該部分之道路級配鋪設，僅占第6工區工程費用比例之2.2％，該比例極微，情節顯非重大。本件被告在上開監造工作比例甚微之情況下，逕為停權之原處分顯然違法。
4、本件如依是否影響主要工程項目之功能及效用而言，亦不構成情節重大之要件：參照臺北市政府訴101056號、101039號採購申訴審議判斷書，認為若瑕疵工作部分未直接影響主要設備功能及效用，則應認為不構成情節重大。依系爭契約，監造重點在於疏洪道之主體結構工程即渠道開挖、版樁及箱涵施工，而工程地點復綿延6個工區，平均1工區僅有1位監造人員。監造人員因將重點置於渠道之明渠與箱涵之監造工作。雖未能即時發現施工廠商松華公司就○○○區○○道路底層使用未經核准之再生級配，然考量政府目前亦推廣使用再生級配，故此對契約目的之達成應無重大之影響，且此等防汛道路之瑕疵並不致影響疏洪道之主要結構功能，依前引申訴審議判斷，本件自非屬情節重大。況且，本件局部災損發生後，被告進行搶險工作，經重型機具反覆重壓過後，亦未出現申訴審議判斷中所謂路面斷裂、妨礙防汛道路使用而損及公共安全之情形，此部分亦為被告所知。又依被告與施工廠商松華公司間工程契約文件之施工技術規範第02726章「級配粒料底層」第2.1.1點規定：「再生粒料級配料之使用依契約圖說規定」、第2.1.3點亦規定：「級配粒料底層所用之材料應為岩石、礫石軋製之碎石級配料、或天然級配料或再生粒料級配料。本章所稱再生粒料級配料，係指由建築物或其他混凝土構造物拆卸之廢棄混凝土與磚瓦類材料，經適當處理所產製……」可見依系爭工程契約，再生級配亦係規範第02726章所載防汛道路底層可考慮使用級配之一種。故施工廠商未經工程司同意而使用再生級配，雖有程序上之缺失，惟此仍係規範所提及之級配料之一（雖須經工程司同意始可使用），並非如媒體所稱以廢棄物回填。又在原告已要求施工廠商必須將再生級配料刨除重做之情況下，應不致對被告造成鉅大之損害，對於契約目的之達成（透過箱涵及明渠達疏洪之目的），亦無重大影響。現今土木工程學者對於再生級配料之使用亦大力倡導，並為公部門所肯認，有桃園縣政府工務處「再生粒料於本縣工程之應用」報告可佐。因此，施工廠商雖未符合契約圖說規範使用碎石級配，亦僅係施工廠商是否涉及未經送審同意而使用之違約問題，並無嚴重至必要將監造廠商予刊登為不良廠商之停權處分。
5、原告於得知施工廠商使用不合格級配後，已為積極之作為，並無拒不改正之欠缺履約誠信情形：依臺北高等行政法院103年度訴字第847號判決、工程會訴字第0000000號申訴審議判斷、臺北市政府訴字第92019號號採購申訴審議判斷及訴字第99028號採購申訴審議判斷等見解，本件原告於得知施工廠商松華公司違約於防汛道路使用不合格之級配後，即積極協助被告處理相關善後事宜，並正式發函要求松華公司將之全部刨除重做。原告於事件後，既積極進行要求施工廠商之後續刨除重做，原告並無任何拒絕被告進行改善之情事，則依上引諸多行政法院判決及申訴審議之判斷，原告對於後續之處理，實已展現積極之履約誠信，自不可與拒絕配合改善之不良廠商等同視之。
6、另依臺北市政府訴字第101056號、訴字第103033號及訴字第101012號採購申訴審議判斷可知，因停權處分攸關廠商權益至為重大，故政府採購法第101條第1項第8款所定「查驗或驗收不合格，情節重大者」，並非僅以單純查驗不合格為要件，尚須符合限期改善而未改善之情形。依系爭工程契約第13條第1項第9款規定：「審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」採購機關得解除或終止契約。則被告如認原告有查驗或驗收不合格之情形，仍應予原告限期改善之機會，倘原告限期仍不改善，被告方取得解除或終止契約之權利。實則廠商遭停權不得參與任何公共工程採購案件之處分，遠較遭機關於個案終止契約為嚴重，故自系爭工程契約條文之約定及「舉輕明重」之法理，可知本件縱認原告有查驗或驗收不合格之情形，被告是否應予停權處分，仍應通知廠商以限期改善之機會，如廠商仍不依限改善，則顯然欠缺履約誠信，自應予停權之嚴厲處分，以杜絕不良廠商參與公共工程，尚非一旦有查驗或驗收不合格之情形，即逕予刊登為不良廠商。
（四）機關是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則，此有最高行政法院103年度判字第847號判決、103年度判字第341號判決、103年度判字第401號、103年度判字第535號判決意旨及工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋，即表明機關適用政府採購法第101條時，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則。另有新北市政府100年購申字第14048號採購申訴審議判斷、臺北市政府92年10月17日訴字第92008號申訴審議判斷同旨可佐。如前所述，本件查驗或驗收不合格部分所占施工契約金額之比率僅占2.2％，而原告就此部份之監造費用更僅有71萬6055元，且系爭契約監造之重點本在於疏洪道之主體結構工程，至系爭防汛道路則並非主要部分，其亦未影響疏洪道之結構及功能。且原告自得知施工廠商松華公司違約使用再生級配後，事實上未待被告通知改善監造缺失，即積極進行後續之處理並要求松華公司應將全部道路刨除重做，並無任何拒絕改善或配合被告要求之情事，亦未造成重大損害。又縱認原告有本件監造缺失，被告已依兩造間勞務契約委託服務說明書予以扣罰，本件被告亦已扣罰5萬元，已可達成使原告督促員工監造工作之目的，迺被告再將原告刊登為不良廠商而予停權處分，顯屬過苛而違反比例原則。本件原告員工凌國華雖於○○○區○○道路之監造工作有所不周，惟原告向來參與公共工程均誠信履約，且履約狀況優良，原告近10年來參與公共工程之案件量高達543件，契約總金額高達43億8431萬7021元，高達83％之營業額均係源自參與公共工程，經辦之公共工程獲獎無數，並無任何不良紀錄。本工程甚至經被告上級機關查核為甲等，倘以一件監造未周延而予停權，顯然不符比例原則。
（五）另原處分關於引用起訴書未充分明瞭系爭工程預力版樁係以標準斷面設計，誤會而指摘原告設計人員以第1、第2工區預力版樁動靜力分析資料掃描剪貼作為其他第3、第4、第6工區使用，認有「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情形云云，此部分業經申訴審議判斷以「使用相同型式預力版樁之文件，其預力版樁動靜力分析應相同，此點招標機關於預審會議中並不否認。因此尚難認為申訴廠商有偽造、變造預力版樁動靜力分析之情形」等語，認定並無原處分所認之情事，且此部分業經刑事法院傳喚多位證人進行交互詰問、調查相關事證及參酌工程會對系爭工程設計方法出具之鑑定分析報告後，業於105年8月10日判決李祈宏無罪。此外，參酌最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議、最高行政法院103年度判字第327號判決及101年度判字第609號判決、臺北高等行政法院101年度訴字第1181號判決及101年度訴字第1198號判決、工程會105年7月21日所頒布之「政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算時點判斷原則」等關於裁處權時效之起算點，本件原告員工李祈宏所製作第3、4、6工區之設計文件，分別已於101年1月、101年1月及100年12月定稿後，送交被告機關。則依上述行政法院判決及工程會之見解，本件被告於原處分所指偽造、變造之設計文件，至遲於100年12月21日提交到達被告時，原告關於設計之行為業已終了，是此部分縱有違反行政法上義務之行為，依行政罰法第27條第1項之規定，自100年12月21日起算3年之裁處權時效，至遲於103年12月21日即已屆滿等情。並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（即被告104年2月10日水六工字第10401007080號函及104年4月9日水六工字第10401039880號異議處理結果）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）有關違反政府採購法第101條第1項第4款部分：依臺南地檢署檢察官103年度偵字第12822號、第14369號、第17821號起訴書犯罪事實四、所載：「吳宜珊係陳劍龍之助理，負責製作本案工程之碎石級配材料申請表及試驗總表、採取碎石級配材料樣品送實驗室檢驗等職務，為從事業務之人。陳劍龍、凌國華及吳宜珊均明知凌國華及吳宜珊於102年6月7日，未實際至本案工程○○○區○○道路現場採取碎石級配樣品送實驗室檢驗，而係一同前往達龍砂石場採樣，為避免上開以營建廢棄物偽充碎石級配鋪設防汛道路之犯行遭發覺，竟共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由陳劍龍指示吳宜珊在『檢驗申請表』及『經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表』上虛偽登載『級配篩分析』之檢驗及取樣位置○○○區○○○道路』，再呈報監造工程師凌國華審查，凌國華在上揭登載不實文書蓋用監造廠商艾奕康公司之印章後，彙整至工程進度報告內呈送第6河川局備查而行使之，足以生損害於第6河川局對於本案工程施工材料及施工品質掌控之正確性。」等語，亦即監造及施工人員於102年6月7日，未實際至○○○區○○道路現場採取碎石級配樣品送實驗室檢驗，而係一同前往達龍砂石場採樣。查取樣應先確認該樣品所代表之該批材料是否用於系爭工程，依原告所定監造計畫書材料／設備抽查流程圖，材料設備進場後，監造單位先資料審查後，會同取樣、送驗及樣品確認、會驗，故應於材料進場後於工地取樣，原告竟違反規定會同施工廠商至砂石場取樣，而於102年6月7日檢驗申請表檢驗位置欄卻登○○○區○○道路」，材料檢驗總表內有6項102年6月7日取樣位置亦登○○○區○○○道路」，均與事實不符。原告辯稱該表係施工廠商所填寫，監造人員一時未察，乃在檢驗申請表用印。然檢驗申請表應經監造單位即原告審查後送被告，而取樣位置係重要項目，且於本工程施工承攬契約內編列堆置場所之費用，豈可不察即予用印。再查檢驗紀錄表，取樣時間為102年6月7日，取樣位置○○○區○○○道路」，檢驗結果「符合水利署施工規範第02726章規定」，該表有原告監造主任章及原告工務所章，但無施工廠商人員簽章，應為原告所填寫。原告102年6月7日監造報表試驗項目欄碎石級配篩分析試驗，取樣位置記載「工地防汛道路」。原告會同取樣，應知取樣地點，而經臺南地檢署檢察官調查102年6月7日取樣地點係砂石場，原告卻仍於履約文件中記載取樣地點為工地防汛道路，與事實不符，非藉口疏失所能解免責任，顯屬偽造履約相關文件，是原告有政府採購法第101條第1項第4款之情形，應堪認定。
（二）有關違反政府採購法第101條第1項第8款部分：
1、依臺南地檢署檢察官上開起訴書犯罪事實三所載：「凌國華係艾奕康公司之監造工程師，負責本案工程第6工區之監造工作；陳劍龍係松華公司派駐在本案工程工地之現場負責人，均為從事業務之人。陳劍龍及凌國華均知依據本案工程契約，本案工程○○○區○道路碎石級配底層應符合『經濟部水利署施工規範』第02726章『級配粒料底層』第2、1、4節規定之（1）第一類型表一之規定，竟意圖為松華公司不所之所有，共同基於詐欺之犯意聯絡，監造工程師凌國華明知陳劍龍於102年7月間，使用碎石機將工地現場遺留且不符前開碎石級配規範之混凝土塊及磚塊打碎成為營建廢棄物，並將如附表二所示數量之營建廢棄物充當合格碎石級配，鋪設在本案工程第6工區左右兩側之防汛道路下方，監造工程師凌國華未要求及監督陳劍龍及松華公司將營建廢棄物挖除並重新鋪設合格之碎石級配，亦未將松華公司以營建廢棄物偽充合格碎石級配之情事通知第六河川局，致第六河川局陷於錯誤，支付如附表二所示碎石級配工程款約168萬8,400元與松華公司。」再依系爭工程契約附件6「經濟部水利署施工規範」第02726章第
2.1.3點規定：「級配粒料底層所用之材料應為岩石、礫石軋製之碎石級配料、或天然級配料或再生粒料級配料。本章所稱再生粒料級配料，係指由建築物或其他混凝土構造物拆除之廢棄混凝土與磚瓦類材料，經適當處理所產製，其來源應先取得工程司之認可，且須符合本章2.1.5再生粒料級配底層之級配及品質之規定。」使用再生級配來源應先取得工程司之認可，及符合施工規範第02726章第2.1.5點再生粒料級配底層之級配及品質之規定。系爭工程未取得工程司認可使用再生級配，自不得使用再生級配，縱使如原告所言施工時得使用再生級配，然該路基底層使用級配未經檢驗合格，無法證明其規格符合施工規範第2.
1.5點再生粒料級配之規定，誠如上開起訴書指出「使用碎石機將工地現場遺留且不符前開碎石級配規範之混凝土塊及磚塊打碎成為營建廢棄物。」因此防汛道路碎石級配底層確經查驗不合格。依臺南地檢署檢察官103年度偵字第12822號、第14369號、第17821號起訴書附表二、碎石級配設計數量1941.3立方公尺，施工廠商購買級配數量675立方公尺，以營建廢棄物回填數量1266.3立方公尺（194
1.3-675=1266.3），不合格比例達65.23％（1266.3÷194
1.3=0.6523）。原告辯稱，防汛道路並非本工程之主要結構部分，該部分約僅佔2.2％之施工契約金額，縱使有監造缺失即予刊登政府採購公報，顯已違反比例原則云云。惟情節重大與否，並非僅以金額比例為衡量，最重要者應探討是否妨礙安全及使用功能需求。防汛道路路基使用不合格級配粒料，難以確保品質，可能縮短道路使用壽命，提前產生沉陷、隆起、龜裂、破損等現象，該防汛道路除得為本標及鄰近工區水利設施平時維修之用，於洪汛危急之時，更需提供車輛及重型搶險機具行駛，其路況良寙自與公共安全攸關。且防汛道路設於堤頂，為堤防構造之一部分，堤頂路面裂縫，將使水容易滲入堤防土體，產生內部水壓降低土體強度。該不合格路基級配粒料將妨礙防汛道路使用需求及公共安全，不合格情節可謂重大。
2、原告指稱，施工廠商利用監造人員無法全日在施工現場下，刻意隱匿其於防汛道路違約使用再生級配料之行為乙節，惟以營建廢棄物回填數量達碎石級配設計數量之65.23％，所占比例偏高，且營建廢棄物與碎石級配料應容易辨別，施工廠商施作時，監造人員竟從未發現。又依原告抽查紀錄表，計抽查7處，抽查項目為碎石級配料是否有雜物及挖驗厚度，抽驗結果均符合，路基底層粒料不合格偏高，竟然抽查結果均符合，其監造確有不實之情形。原告又主張「查驗或驗收不合格」限於施工廠商方有適用餘地，監造廠商並無查驗或驗收不合格之可能云云。查審查材料規格、會同材料取樣、送驗及監督施工廠商依照設計圖說施工為監造單位基本職責。如監造單位嚴格管控進場材料，依規定取樣送驗，現場嚴謹監督施工廠商施工，於檢驗停留點確實抽查，如發現不符規定者，及時要求施工廠商改善，當不至於有查驗不合格情節重大之情形，故查驗不合格監造亦有責任。本案因原告配合施工廠商於砂石廠取樣造成材料檢驗合格之假象，實際施作時卻以營建廢棄物取代碎石級配，已完工驗收後始為發現，施工廠商固有責任，但亦為原告監造不實所致，原告確有政府採購法第101條第1項第8款之情形，亦堪認定。
3、政府採購法第101條第1項其立法理由載明：「在於明定廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」是嚴格言之，因政府採購法第101條第1項所載事由而刊登政府採購公報，其實係政府機關內部警示機制，目的在於限制不良廠商再度危害機關，而非對其有所處罰，並非典型之不利處分，對於受刊登廠商而言，固然影響其營業範圍，但其層面限於政府機關，也未波及其他民間交易活動。故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要，而非是否有對廠商處罰之必要，警示對於廠商所產生信用減損、案源中斷等經濟效應，乃警示之反射作用，非警示所直接產生之效果，本不在是否警示必要之考量範圍。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約能力及履約誠信，此核諸政府採購法第101條第1項各款事由即明（臺北高等行政法院98年度訴字第467號、100年度訴字第179號判決要旨參照）。由上開起訴書犯罪事實三明顯可知，原告所屬監造人員於系爭工程監造過程就使用不合格之碎石級配絕非僅止於疏失，乃有違法之業務所掌文書登載不實（即在材料使用欄上勾選「合格」部分）及詐欺犯行，就上揭高等行政法院之判決要旨及政府採購法第101條第1項之立法目的觀之，實有違「履約誠信」，顯已符合「情節重大」之要件，且未逾比例原則，應予停權等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有系爭契約（本院卷一第17頁至第71頁）、原告104年2月26日艾奕康高水字第0000000-00號函附異議書（原處分卷第3頁至第13頁）、被告104年2月10日水六工字第10401007080號函（本院卷一第72至73頁）、104年4月9日水六工字第10401039880號異議處理結果（本院卷一第86頁）及工程會申訴審議判斷書（本院卷一第87至112頁）等附卷可稽，洵堪認定。茲兩造爭點為：被告依據政府採購法第101條第1項第4款、第8款規定通知原告將刊登政府採購公報之處分，是否適法？
（一）按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。……八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第1條、第101條第1項第4款、第8款及第103條第1項所明定。
（二）另按「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7條規定亦明。又違反前揭第101條第1項第4款規定，經機關依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象之停權效果，性質上屬對廠商之其他種類行政罰，於廠商主觀上有故意或過失之可歸責事由均得處罰，與刑法對自然人偽造、變造之故意行為為刑事制裁顯不相同。又政府採購法旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，是該法所定行政管制或制裁之相關規定，用語雖有類同於刑法或其他刑事法規之情形，然因彼此規範目的並非一致，行政制裁在實現其行政目標，與建立在社會倫理非難基礎之刑法不同，自不能作相同之解釋。而廠商提供之投標、契約及履約文件內容係屬偽造、變造者，即足妨礙採購品質及依約履行目的之確保，違反政府採購法行政管制之目的而應予制裁，是政府採購法第101條第1項第4款偽造、變造投標、契約或履約相關文件者之規定，自不以違章行為人自行偽造或變造或以違章行為人有成立刑事偽造或變造文書罪名為必要。而在採購案中，廠商所提供之投標、契約及履約文件內容係屬偽造、變造，除廠商就偽造、變造文件之提出無主觀可歸責之事由外，倘其主觀上具有故意或過失，即該當上開第101條第1項第4款規定之要件，機關即得依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報。此參最高行政法院100年度判字第1782號判決認：「政府採購法第101條第1項第4款規定，原不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權抑或無權製作文件者自行偽造、變造投標、契約及履約文件內容者，均明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，是該條款所稱偽造、變造投標、契約或履約相關文件者，要難採行刑法關於偽、變造之概念。」及工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函略以：「要旨：關於政府採購法第101條第1項第2款及第4款之適用疑義。……說明：……二、本法第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。行政法院59年1月8日判字第1號『考試法第14條第3款所稱偽造變造證件，無論係其自行偽造變造證件之內容，或使人登載不實之事項於該證件之上，均有該條款之適用』，可資參照（50年10月26日判字第79號判例同參）。三、前揭第4款所稱『履約相關文件』，凡是廠商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之。」同揭上開政府採購法第101條第1項第4款規定係在維護公平、公開之採購程序，而與刑法之偽造、變造認定應屬不同之意旨。
（三）又依政府採購法第101條之立法理由載：「明定對於廠商有『違法』或『重大違約』情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。……」明定係規範廠商之「違法」或「重大違約」情形。又按最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議：「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰……。」故以政府採購法第101條第1項第4款、第8款為由刊登政府採購公報，係屬具裁罰性之不利處分，為行政罰。準此，辦理採購機關對於承攬廠商以政府採購法第101條第1項第4款、第8款為由，為將刊登政府採購公報之決定時，係對人民為行政罰，不論是否有以「情節重大」為要件，原應本於比例原則，就具體個案綜合判斷之，「情節重大」僅係比例原則部分體現，具體個案無論否有以「情節重大」為要件，均應審究比例原則。
（四）承上見解，就原告之行為是否該當政府採購法第101條第1項第4款及第8款規定，分述如下：
1、有關政府採購法第101條第1項第4款之部分：
（1）依系爭契約第2條（二）規定：「工作事項：詳委託服務說明書。」（本院卷一第18頁），復委託服務說明書二工作內容（四）工作項目（2）施工監造1.2載：「……並依據監造計畫執行監造作業……。」（本院卷一第59頁）。
又依原告所提101年11月經濟部水利署「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（6工區）監造計畫書（第2版第1次）」圖6-2「材料／設備抽查流程表」（原處分卷第57頁）所示，材料設備進場後，原告應會同取樣、送驗，樣品確認、會驗及記錄檢驗結果等。查，第6工區道路碎石級配底層使用之材料應符合「經濟部水利署施工規範」第02726章「級配粒料底層」第2.1.4節(1)第一類型表一之規定，為此松華公司須先出具「檢驗申請表」予原告，以便採取材料樣品送實驗室檢驗，待進場施作完成後，另須製作「經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表」附於工程進度報告內以供查核。該「檢驗申請表」及經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表」為原告會同松華公司取樣、送驗及紀錄檢驗結果之文件，且須經原告確認簽署，所載內容係原告履約事項，上開文件即屬履約相關文件，是無論由原告提交或交由松華公司提供予被告，均屬履約相關文件，要無疑義。準此，原告該履約相關文件之提交，如主觀上有故意或過失之可歸責事由，均得處罰，尚不以其成立刑法之偽造、變造罪名為必要。
（2）次查，原告第6工區現場監造人員凌國華與松華公司員工吳宜珊坦承渠等於102年6月7日並未至○○○區○○道路進行碎石級配粒料採樣，而係一同前往級配料場（即達龍砂石場）採樣，此有凌國華103年12月27日偵訊筆錄（臺南地檢署103年度他字第3595號偵查卷二）及李宜珊104年12月8日審判筆錄（臺南地院103年度訴字第887號刑事卷四第226頁）可憑，足見原告現場監造人員凌國華與施工廠商松華公司人員吳宜珊於102年6月7日確實未至○○○區○○道路進行碎石級配粒料採樣，則「102年6月7日檢驗申請表」之檢驗位置欄（原處分卷第49頁）、港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（6工區）工程進度100％（下）報告所附「經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表」之取樣位置欄（原處分卷第54頁），均記載○○○區○○○道路」，即與事實不符。又凌國華103年12月25日偵訊時略謂：「（【提示經濟部水利署第六河川局港尾溝溪排水中游疏洪工程（6工區）工程進度100％（下）的封面】本工程進度報告，是由你陳報給第六河川局的？）我松華營造公司的吳宜珊呈給我，我再轉呈給第六河川局的洪宏勇。……（【提示申請日期102年6月7日級配檢驗申請表】申請表是何人製作？）吳宜珊。……（【提示經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表】這是何人製作？）吳宜珊製作後再交給我，我再交給洪宏勇，這是工程進度的100％（下）所附的資料。……（102年6月7日級配採樣位置是在級配廠，級配檢驗申請表還有碎石級配採樣試驗總表的檢驗位置及取樣位置都記○○○區○○○道路』，有何意見？）這是事實，但我覺得這是誤植。（明明不○○○區○○○道路採樣，而是在級配廠採樣，為什麼還要登載○○○區○○○道路』？）沒有注意到。」等語（臺南地檢署103年度他字第3595號偵查卷二103年12月25日偵訊筆錄）。吳宜珊104年12月8日於臺南地院審理時亦證稱：「（採樣地點也是陳劍龍告訴你的，『檢驗申請表上○○○區○○○道路』這件事也是陳劍龍告訴妳的？）對。」（臺南地院103年度訴字第887號刑事卷四第229頁背面104年12月8日審判筆錄）、「（檢驗申請表上填載的取樣位置跟試驗總表上的取樣位置，妳在填寫時有無事先跟凌國華討論？）沒有」（臺南地院103年度訴字第887號刑事卷四第230頁104年12月8日審判筆錄）及「（剛才有提示整本『港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（6工區）工程進度100％（下）報告』，這份都是妳製作的？）對。……（當時交給凌國華的時候，除了該份報告外，是否還有同時拿其他資料要一起給他看？上下冊是否同時製作，還是有先後？）同時製作。……（只否是因為頁數太多，所以才拆成不同冊？）是。」（臺南地院103年度訴字第887號刑事卷四第231頁正、背面104年12月8日審判筆錄）等語。施工廠商松華公司第6工區現場負責人陳劍龍同日亦陳述：「（你剛才回答檢驗申請表的檢驗位置不知道是誰填的，吳宜珊曾經於103年10月23日地檢署偵查時供稱，是你要她在檢驗申請表的檢驗位置上面填○○○區○○○道路』，是否如此？）應該是這樣，因為那邊是我負責的。……（剛才你看的檢驗申請表，填載檢驗位置的時候，你自己有無與監造的凌國華討論？）沒有。」等語（臺南地院103年度訴字第887號刑事卷四第218頁背面、第219頁104年12月8日審判筆錄）。由上可知，施工廠商松華公司人員吳宜珊係受該公司第6工區現場負責人陳劍龍指示，製作「102年6月7日檢驗申請表」及港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（6工區）工程進度100％（下）報告所附「經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表」後始交由凌國華，凌國華再將港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（6工區）工程進度100％（下）報告附「經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表」轉交被告備查，而凌國華事前就上開申請表、試驗總表檢驗位置、採樣位置之填載內容並不知情，是原告及其受僱人凌國華確無偽造、變造前揭文件之故意。又臺南地院103年度訴字第887號刑事判決亦諭知凌國華無罪，足認原告及其受僱人確無故意違章行為，此固無疑義。惟原告之受僱人凌國華未注意取樣非屬進場之材料及前開文件填○○○區○○○道路」取樣位置不實，且此部分稍加注意即可防止，自有應注意能注意而未予注意之疏失，原告就其受僱人之過失責任，依行政罰法第7條第2項應負推定過失責任，從而，關於「102年6月7日檢驗申請表」及「經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表」部分，原告之過失行為該當政府採購法第101條第1項第4款之要件，尚屬明確。
2、有關政府採購法第101條第1項第8款之部分：
（1）原告為系爭工程監造廠商，依前開委託服務說明書二、工作內容（四）工作項目（2）1.施工監造之約定，負有監造之責，且依檢驗申請表備註「1.……”＊”欄位由監造單位填寫，其餘欄位由廠商填寫。2.施工機具設備查驗、材料設備檢驗、施工品質檢驗、隱蔽部位查驗、重要施工作業檢查及其他規定項目由廠商提出申請。」足認查驗施工品質屬監造內容，為原告應負之契約義務。且政府採購法第101條第1項第8款係規範「查驗或驗收」，查驗屬其中範疇，且該規定適用之對象，為依政府採購法成立採購契約之廠商，是依採購契約有查驗義務者即屬之，非僅限於實際施工廠商，監造廠商並無排除在外，仍屬規範適用之對象，原告爭執其不該當此款之對象等，尚無可採。
（2）依系爭契約圖說S-08、S-09及S-10所示，○○○區○○道路合格級配粒料之要求為「30cm碎石級配」（申訴審議卷二第478頁至第480頁）。然經施工廠商松華公司第6工區現場負責人陳劍龍自承其係以混凝土或磚塊打碎，充作○○○區○○道路底層之碎石級配粒料（臺南地院103年度訴字第887號刑事卷四104年12月8日審判筆錄），與被告正工程司鄭博元、工務課副工程司洪宏勇於偵查中，經提示臺南地檢署會同被告於103年8月27日進行系爭工程AC鑽心及碎石級配開挖照片3張，證稱上開開挖結果混有混凝土塊及磚塊，不符合原始塊石破碎形成之碎石級配等語一致，復有渠等103年8月27日訊問筆錄（臺南地檢署103年度他字第3595號偵查卷一第44頁及第66頁）、103年8月27日現場會勘紀錄及開挖照片（臺南地檢署103年度他字第3595號偵查卷一第128頁至第139頁），及上開採樣結果經送往實驗室進行級配篩分析試驗之級配篩分析試驗報告（臺南地檢署103年度偵字第12822號偵查卷二第48頁至第53頁）可稽。是以，施工廠商松華公司第6工區現場負責人陳劍龍以不合格土石粒充作○○○區○○道路底層之碎石級配粒料之情事，同堪認定。
3、再查，陳劍龍於104年12月8日於臺南地院審理時證述：「（本件你認罪的部分是指有鋪設再生級配或是事業廢棄物？）是。（這部分是誰去施作的？）這部分是我親自去施作的。」（臺南地院103年度訴字第887號刑事卷四104年12月8日審判筆錄）、「（你們松華營造在6工區使用再生級配是由誰決定？）是由我決定。（你決定使用再生級配前，有無把這個事情告知凌國華？）沒有。（你們使用再生級配鋪完以後，有無把你們使用再生級配的事實告知凌國華？）沒有。（松華營造使用再生級配，成本比原來合格的級配料更高，還是更低？）比較低，低沒多少。……（節省的成本而得的利益，松華營造或是你這邊有無分配凌國華？）沒有。」（臺南地院103年度訴字第887號刑事卷四第218頁正、背面104年12月8日審判筆錄）、「（艾奕康公司跟松華營造公司在本案第6工區的工程上屬於何關係？有無合作還是單純都是各自負責各自的工作？）都是各自負責各自的工作。（凌國華的薪資部分是由誰支付的？）我不知道。（松華營造公司有無支付薪資或報酬給凌國華？）沒有。（你剛才回答辯護人要以碎石機打碎營建廢棄物做為第6工區這邊的級配，這部分是由你決定的？）是。（你當時做這樣的決定有無跟其他人商量過？）沒有。……（凌國華有無參與你這部分的決定？）沒有。」（臺南地院103年度訴字第887號刑事卷四第219頁正、背面104年12月8日審判筆錄）等語可稽。依訴外人陳劍龍所述，原告第6工區監造人員凌國華並不知悉陳劍龍以不合格級配粒料充作○○○區○○道路底層之碎石級配粒料情事，並無故意為不合格之查驗，應屬明確。惟原告依臺南地檢署檢察官103年度偵字第12822號、第14369號、第17821號起訴書附表二、碎石級配設計數量1941.3立方公尺，施工廠商松華公司實際購買級配數量675立方公尺，以營建廢棄物回填數量1266.3立方公尺（1941.3-675=1266.3），不合格比例達65.23％（1266.3÷1941.3 =0.6523），可知抽驗不合格施工並非難事，原告受僱人雖曾於第6工區辦理抽查，然卻未檢出，足認原告受僱人抽驗過於疏略，主觀上確有可歸責之過失責任，是如符合情節重大及其他比例原則之考量，仍可刊登政府採購公報，固無疑義。
（五）承上所述，被告就原告之違章行為固可決定是否刊登政府採購公報，然查：
1、被告原處分係以：「說明：……二、據臺南地檢署103年12月30日公告之103年度偵字第12822、14369、17821號起訴案之處分書內容載述，旨揭案件負責設計監造之設計經理李祈宏、第6工區現場監造工程師凌國華，於執行本標案履約作業時，涉嫌以製作不實文書方式陳報本局，致使機關陷於錯誤而給付相關設計費用與○○○區○○○道路底層級配工程款，而繫犯詐欺取財罪嫌。茲檢視起訴書所載說明如下：（一）設計人員李祈宏於預力版樁動靜力分析時，指示所屬許雅萍、楊艾芸將第1、2工區分析資料掃描剪貼移植作為第3、4、6工區使用，並依此憑空設計第3、4、6工區的預力版樁長度，除讓本局因此給付第3、4、6工區設計費用外，且足以影響本案工程預力版樁結構之安全性。（二）凌國華與松華營造公司人員陳劍龍、吳宜珊則在第6工區左右兩側之防汛道路底層碎石級配材料鋪築檢驗作業中，故同基於行使業務登載不實之文書之犯意聯絡，對現地未臻完全使用契約規範要求的碎石級配而係用混凝土塊及磚塊打碎所形成的營建廢棄物充當碎石級配情事，未為挖除改善，復於102年6月7日以在達龍砂石場採樣而非工地現場取樣之樣品送實驗室檢驗，且在『檢驗申請表』及『經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表』上偽造登載『級配篩分析』之檢驗及取樣位○○○區○○○道路』，而生損害本局對工程施工材料及施工品質掌握之正確性，並因陷於錯誤而支付碎石級配工程款。
三、經本局查察上開『檢驗申請表』及『經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表』取樣位置均撰○○○區○○○道路』；且又經於103年8月27日由臺南地檢署進行該工程之道路AC鑽心及碎石級配開挖查驗，挖驗結果碎石級配材料未依契約圖說施作。……」等語，為作成原處分審酌之基礎事實。惟（1）原處分有關預力版樁動靜力分析部分，業經申訴審議判斷以：「五、有關本法第101條第1項第4款部分：（一）本工程委託設計監造技術服務99年2月2日簽訂契約時，疏洪道工程全長3.6公里為一標，並未分為6個工區，服務費採總包價法為1598萬元。申訴廠商設計預力版樁時，係依地質資料、地形、開挖深度及所需版樁長度，將全長疏洪道預力版樁分為4種型式（Type1、Type2、Type3及Type4）作分析設計。100年8月10日招標機關要求拆分為6個工區工程發包，則該已完成設計之預力版樁將分佈於6個工區內，4種型式預力版樁動靜力分析資料，亦隨著每個工區使用之型式而將該型式之動靜力分析列入該工區之文件，故使用相同型式預力版樁之工區，其預力版樁動靜力分析應相同，此點招標機關於預審會議中並不否認。因此尚難認為申訴廠商有偽造、變造預力版樁動靜力分析之情形。」（本院卷一第110頁背面），依此，預力版樁動靜力分析部分事實應未構成政府採購法第101條第1項第4款之規定。原處分列為基礎事實，已有違誤（此部分事實不該當政府採購法第101條第1項第4款之規定，是對之裁處權是否已罹於時效消滅與結論無涉，茲不贅論）。（2）又原處分係以臺南地檢署103年度偵字第14369號、第17821號起訴凌國華與松華公司人員陳劍龍、吳宜珊共同犯行使業務登載不實文書罪名，然凌國華業經臺南地院103年度訴字第887號為無罪判決（本院卷三第45頁），足認原處分審酌原告及其受僱人成立「故意」違章行為之基礎事由，亦非正確。再承上述，原告主觀可歸責事由為過失責任，是被告僅能審查原告之過失違章責任，原處分依起訴書所載之故意行為認定原告之違規行為，同有違誤。
2、再者，以政府採購法第101條第1項第4款、第8款為由刊登政府採購公報，均屬具裁罰性不利處分，為其他種類行政罰，法規明定「情節重大」要件，僅係比例原則部分體現，具體個案無論否有以「情節重大」為其要件，均應審究比例原則。查依被告訴訟代理人104年12月22日準備程序所述「只有偽造、變造，沒有規定一定要情節重大，偽造變造本身含有故意，與一般過失情節是否重大不同」云云，誤以原告係成立故意偽造、變造責任，即無須審究比例原則，且未再就原告過失行為所該當之政府採購法第101條第1項第4款規定部分，依比例原則另予裁量，亦有未洽。
3、另原告之行為是否有政府採購法第101條第1項第8款規定之情節重大情事，被告係以：依起訴書犯罪事實可知，原告所屬監造人員非僅止於疏失，檢驗紀錄表並無施工廠商人員簽章，應係原告填寫。且起訴書之附表二記載碎石級配設計數量1941.3立方公尺，施工廠商購買級配數量675立方公尺，推估營建廢棄物回填數量為1266.3立方公尺【1941.3-675＝1266.3】，則○○○區○○道路之不合格比例達65.23％【1266.3÷1941.3＝0.6523】，難以確保品質，將妨礙防汛道路使用需求及公共安全，不合格情節可謂重大云云。然查：（1）依上說明，係施工廠商松華公司人員吳宜珊受該公司第6工區現場負責人陳劍龍指示，製作「102年6月7日檢驗申請表」及港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（6工區）工程進度100％（下）報告附「經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表」後始交凌國華，凌國華再將港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（6工區）工程進度100％（下）報告附「經濟部水利署第六河川局碎石級配材料試驗總表」轉交被告備查，並無證據證明原告所屬人員有知悉或填載採樣位置情事，被告以檢驗紀錄表並無施工廠商人員簽章，推論應係原告填寫，依故意行為認定本件屬情節重大，即有未合。（2）又「本款所謂之『情節重大』，應參酌廠商係出於故意或過失、履約情形、已完成之工作或項目占合約之比例及該不合格之項目所生之損害大小因素綜合考量。例如廠商所交付之貨品驗收結果不合格，然審閱其不合格之情形係10個檢驗項目中之1項目，其餘9個檢驗項目均屬合格，故其不合格之比例甚低。」（學者潘秀菊著政府採購法2009年8月版第267頁）。上開標準符合一般裁量標準，足資採憑。準此，情節是否重大不應就契約單項內容審視之，而不合格之項目所生之損害大小，又與「未完成工作項目影響工程功能及效用之程度」相關。查前開「港尾溝溪排水中游疏洪工程設計暨監造」委託技術服務說明書（四）所載，本件工作項目為：有「（1）設計1.工程區域基本資料之調查與蒐集、2.現況測量、3.地質鑽探、4.用地調查、工程用地範圍訂界及指界、5.工程設計、6.會同機關向有關機關辦理設計初稿審查手續、7.預算書編製（含變更設計等）、8.開業專業技師設計簽證、9.協助辦理招標及決標、10.其他相關設計事項（如不同結構物界面問題協調，施工計畫建議）。（2）施工監造1.施工監造、2.契約文件釋疑、3.提出施工問題對策、4.參加工地會議、
5.審查工程施工承包商所提技術文件、6.繪製變更設計圖及編製變更預算書、7.協助辦理驗收事宜、8.由相關法令規定之開業專業技師施工監造簽證、9.監造技師督導事宜、10.其他施工監造相關事項」。又經濟部水利署為縮短工期分段施工以發揮功效，將施工工程分標為6工區，即「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（1～6工區）」6件工程案辦理發包，並有經濟部水利署工程契約書附卷可憑（本院卷三第11頁至16頁），且兩造系爭採購契約決標金額原為1598萬元，原告因配合系爭工程分6標案施工，致監造人數由設計3名增加為8名，兩造遂修正變更設計預算，變更增加395萬7919元，合計為1993萬7919元（本院卷一第27頁及第71頁背面）。依兩造採購契約係包含6個工區，第6工區為其○○○區○○○道路依前開監造委託技術服務說明書所載，則為第6區工作項目中監造工程之其中一部分，是考量是否具情節重大及其他比例原則，應就全部6個工區履約情形、已完成之工作項目占合約之比例以觀，尚非得僅就工區該單項項目，即僅依○○○區○○道路1項計算不合格比例予以認定。本件被告就原告之行為是否有政府採購法第101條第1項第8款規定之情節重大情事，僅以單一工區，單項工程計算不合格比例作為其裁量之基礎，同有可議之處。再者，經濟部水利署與施工廠商松華公司間工程契約文件之施工技術規範第02726章「級配粒料底層」第2.1.3點約定：「級配粒料底層所用之材料應為岩石、礫石軋製之碎石級配料、或天然級配料或再生粒料級配料。本章所稱再生粒料級配料，係指由建築物或其他混凝土構造物拆卸之廢棄混凝土與磚瓦類材料，經適當處理所產製……」可見再生級配亦係施工技術規範第02726章所載防汛道路底層可容許使用級配之一種，惟程序上須經工程司同意。原告未盡查驗之責致松華公司使用未經工程司同意之再生級配，究對整個工程功能及效用之影響程度為何，涉及是否「情節重大」之判斷，被告應依具體事證審查作成判斷，尚不得泛指「難以確保品質，將妨礙防汛道路使用需求及公共安全」云云，逕認定情節重大。
五、綜上所述，原處分以原告符合政府採購法第101條第1項第4款及第8款規定之情形，通知將刊登政府採購公報，其認事用法，有上開之違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦有未合，原告起訴意旨，請求撤銷原處分及申訴審議判斷，為有理由，應予准許。另本件原告雖非故意，然對違章行為之發生，仍具主觀可歸責之過失責任，乃並著由被告就原告過失違規事實，本於行政裁量權，依上述見解另決定是否為停權處分。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官 凃 明 鵑