高雄高等行政法院裁定
104年度訴字第450號原 告 邱敏平
邱輝男邱敏正共 同訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師劉芝光 律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德 市長訴訟代理人 莊信泰 律師上列當事人間區段徵收領回抵價地事件，原告不服內政部中華民國104年8月26日臺內訴字第1040051024號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」為行政訴訟法第111條第1項所明定。查本件原告起訴之聲明原為：「（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應就原告於民國104年6月29日訴願書所為之請求，另為適法之行政處分。」（參見本院卷第5頁）。嗣於訴狀送達後，原告於105年3月3日具狀變更訴之聲明為：「（一）被告應為『移轉臨路面寬5公尺或以上、應領權利價值新臺幣（下同）2,162,060元之「臺南市○市區○○○○區段徵收開發案」抵價地所有權予原告邱敏正』之行政處分，以替代『原分配臺南市○市區○○段○○○○號土地之應有部分100,000分之23,724予原告邱敏正』之行政處分。（二）被告應為『再分配臺南市○市區○○段○○○○號土地應有部分100,000分之18,700予原告邱敏平』之行政處分。」（參見本院卷第149頁），復於105年6月29日具狀變更訴之聲明為：「（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應為『移轉臨路面寬5公尺或以上、應領權利價值2,162,060元之「臺南市○市區○○○○區段徵收開發案」抵價地所有權予原告邱敏正』之行政處分，以替代『原分配臺南市○市區○○段○○○○號土地之應有部分100,000分之23,724予原告邱敏正』之行政處分；或依『臺南市○市區○○○○區段徵收開發案』單一抽籤戶以評定之單位地價補足原告邱敏正之土地至臨路面寬5公尺。（三）被告應為『再分配臺南市○市區○○段○○○○號土地應有部分100,000分之18,700予原告邱敏平』之行政處分。（四）被告應依『臺南市○市區○○○○區段徵收開發案』單一抽籤戶以評定之單位地價補足原告邱輝男土地之臨路面寬至5公尺。」（參見本院卷第194頁）。被告雖於105年3月9日本院行準備程序時當庭陳明不同意原告所為之訴之變更，惟查原告就本件行政訴訟所為訴之變更，乃使其訴之聲明更加明確，不致妨礙被告之防禦與訴訟事件之終結，本院認其訴之變更並無不當，應予准許，合先敘明。
二、次按提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟或第5條之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行政處分或怠為行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願程序後，始得向行政法院提起撤銷訴訟或課予義務訴訟。又所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外，是故，行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，均非對人民之請求有所准駁，既不因該項說明而發生任何法律上之規制效果者，即非行政處分，人民自不得對之提起行政爭訟（最高行政法院44年判字第18號、59年判字第245號及62年裁字第41號判例參照）。準此，人民如對於非屬行政處分之函復提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，則其起訴即欠缺訴訟要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴。
三、本件原告起訴意旨略以：
(一)被告104年2月16日府地徵字第1040123057號函係行政處分：
1.按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第92條第1項明文。次按「原告為臨街居民，以被告官署拓寬道路，勢須折除其房屋，並將基地讓出，對其權利有所損害，遂申請停止此項拓寬工程，被告官署通知不准，即係予以消極的行政處分，足以影響其權利。原告不服而提起訴願，按之訴願法第1條規定，不得謂為不合。此種情形，並非對國家政策，公共利害或對其權益之維護，有所建議或要求，自難認其應依請願法請願而不得提起訴願。」「關於被告官署所為地價之公告，固不能認為對原告之行政處分，但原告以陳情書請求被告官署修改地價，被告官署據以拒絕其請求之通知，則不能不認係對原告所為之消極處分，當非不可提起行政爭訟。受理訴願官署自應就該項通知之是否合法適當，就實體上審查而為決定，方為正辦。乃訴願決定及再訴願決定，遽認為無行政處分之存在，而依程序上之理由，先後駁回原告之一再訴願，實有不合。」最高行政法院54年判字第44號及55年判字第223號判例亦有明文。
2.本件原告等3人業已於104年1月30日陳情書各自就系爭區段徵收開發案有損害個人權利之違法、不當事項提出說明，並請求被告「協調補救改正」。核其內容，並非僅請求被告提出說明，而係請求被告另作出合法、妥適之行政處分。而被告104年2月16日府地徵字第1040123057號函係就前開陳情書中原告等3人各自請求所為之否准決定，縱其內容未明確記載否准之文字，惟其說明內容係陳明被告處理並無違誤，此無異否准原告等3人之請求。依前揭實務見解，被告104年2月16日府地徵字第1040123057號函既對原告等3人發生否准之效果，核其性質應屬消極之行政處分。
(二)原告邱敏正部分：
1.原告邱敏正領回之抵價地為臺南市○市區○○段○○○○號土地，總面積為828.49平方公尺，權利範圍現為100,000分之23,724（其中應有部分100,000分之11,862，係原告邱敏正於系爭區段徵收開發案抽籤後，向訴外人許邱秀葉購得），若分割將可以取得196.55平方公尺。然若依其與共有人即原告邱敏平各自之權利範圍換算，系爭抵價地之長度約64公尺、臨路面寬約為12.97公尺，原告邱敏正分割後土地臨路面寬恐不及4公尺，依建築法及臺南市畸零地使用規則，容有不能建築之情。而如此情況，亦係被告進行土地區段徵收時，將原告取得之系爭抵價地土地長度規劃過長（長度64公尺）所致，被告規劃不當，卻令原告邱敏正承擔取得抵價地分割致土地臨路面寬不足而無法建築之後果，實非事理之平。
2.次按被告101年12月6日府地徵字第1011014800號書函所附會議紀錄載明：「（八）為確保每位地主領回之抵價地均是立即可以建築之土地，不會有畸零地的情況故需訂定最小分配面積所需權利價值之門檻。本案抵價地分配街廓及最小分配面積係考量開發區未來發展並參酌畸零地使用規則訂定，採最小面寬5米計算，全區最小分配面積所需權利價值為1,374,560元，……。」等語。原告邱敏正亦係信賴前開說辭，方願意向其姐許邱秀葉購買土地應有部分，申請領回抵價地，以期於抵價地分割時，能直接取得臨路面寬超過5公尺之土地。然原告邱敏正領回之抵價地若於分割後，將使土地面積大於本區段徵收開發案件之全區最小分配面積，卻仍發生無法建築之窘境，被告前開會議紀錄所載，與事實不符，除侵害原告邱敏正之信賴之外，亦讓人無法信服。
3.再按「區段徵收範圍內土地，經規劃整理後，除依第43條規定配回原管理機關及第43條之1規定配售外，其處理方式如下：一、抵價地發交被徵收土地所有權人領回。其應領回抵價地之面積，由該管直轄市或縣（市）主管機關按其應領地價補償費與區段徵收補償地價總額之比率計算其應領之權利價值，並以實際領回抵價地之單位地價折算之。」「依前項第1款規定領回面積不足最小建築單位面積者，應於規定期間內提出申請合併，未於規定期間內申請者，該管直轄市或縣（市）主管機關應於規定期間屆滿之日起30日內，按原徵收地價補償費發給現金補償。」「抵價地分配街廓及最小建築單位面積，由主管機關會商需用土地人依開發目的及實際作業需要劃定之。但最小建築單位面積不得小於畸零地使用規則及都市計畫所規定最小建築基地之寬度、深度及面積。」土地徵收條例第44條第1項第1款及第2項及同條例施行細則第54條分別定有明文。就此：
⑴依臺南市畸零地使用規則及附表，臺南市住○區○○○○○
路之路寬超過7公尺至15公尺間，其最小建築基地面積僅為30平方公尺。原告邱敏正領回之系爭抵價地規劃○住○區○○○○路面寬為12公尺，故本區段徵收開發案，於劃定最小建築單位面積時，僅需超過30平方公尺，即無違法之疑慮。
⑵承前述，如被告101年12月6日府地徵字第1011014800號書函
所附會議紀錄所載，本件區段徵收之最小分配面積所需權利價值之門檻為1,374,560元。就原告邱敏正分得系爭抵價地之坐落區塊言之，該區塊評定地價為每平方公尺11,000元換算。以前述最小分配面積權利價值1,374,560元，換算該區塊可領回之抵價地最小面積高達124.96平方公尺（1,374,560元11,000元）。較之前引臺南市住○區○○○○○路路寬為超過7公尺至15公尺間，最小建築基地面積僅需30平方公尺，高出甚多。
⑶綜上，被告以1,374,560元作為本區段徵收開發案件之最小
分配面積所需權利價值，實屬過高，已不當限制本區段徵收範圍內原地主以單一抽籤戶參與土地分配之權利及資格，容有違誤，實有違反平等原則之虞。而原告邱敏正亦因前開因素，方無法以單一抽籤戶參與土地分配，必須與其他土地所有權人合併為一戶抽籤。
4.查區段徵收時本須考慮每位地主取得抵價地需可供建築，其既然允許參與配地之地主得合併為一戶抽籤，其規劃時，亦應考慮抵價地於共有關係消滅時，能使各自分得土地，符合得供建築之相關建築法令，否則，無異使區段徵收案件以共有方式取得抵價地之地主，面臨無法以分割抵價地再興建房屋之風險。就結果而言，類似原告邱敏正以共有方式取得抵價地之地主，其處分或利用土地之方法較其他參與配地之地主為少，致土地之利用效率或經濟價值低於同案區段徵收之最小分配面積所需權利價值之抵價地，此實與平等原則相違。為此，被告應為「移轉臨路面寬5公尺或以上、應領權利價值2,162,060元之『臺南市○市區○○○○區段徵收開發案』抵價地所有權予原告邱敏正」之行政處分，以替代「原分配臺南市○市區○○段○○○○號土地之應有部分100,000分之23,724予原告邱敏正」之行政處分。
5.末查，本區段徵收開發案件中，被告亦於他土地所有人領回抵價地不足5公尺面寬時，照單一抽籤戶以評定之單位地價補足其面寬。是若無法依原告邱敏正訴之聲明第1項為判決，原告邱敏正另主張：被告應照單一抽籤戶，以評定之單位地價補足原告邱敏正土地至臨路面寬5公尺。
(三)原告邱敏平部分：
1.原告邱敏平就抵價地即臺南市○市區○○段○○○○號土地之應領權利價值為6,951,332元，權利範圍為100,000分之76,276。而據以計算其抵價地權利範圍之徵收前2筆土地，其一來自其與原告邱敏正及訴外人許秋秀葉共同繼承其母之土地，經換算該繼承土地權利價值，原告邱敏平因此取得抵價地之權利範圍亦為100,000分之11,862。又據以計算之徵收前另一土地則為臺南市○市區○○段○○○○號土地，經換算後，其占抵價地之權利範圍為100,000分之64,414（100,000分之76,276減100,000分之11,862）。
2.臺南市○市區○○段○○○○號土地徵收前之總面積為3,443平方公尺，原告邱敏平就該土地於徵收前之應有部分為2分之1，換算成原告邱敏平可分得之面積應為1,721.5平方公尺。
3.依上，本區段徵收開發案件，原告邱敏平可領回抵價地總面積為828.49平方公尺，而其所占權利範圍為100,000分之76,276，又其中之100,000分之64,414比例來自徵收前原告邱敏平名下臺南市○市區○○段○○○○號土地之價值，故以此100,000分之64,414之比例計算抵價地面積為533.66平方公尺，僅占臺南市○市區○○段○○○○號土地徵收前、原告邱敏平可分得之面積1,721.5平方公尺之31％（533.66平方公尺1,721.5平方公尺）。又原告邱敏平領回抵價地之評定地價為每平方公尺11,000元，係本區段徵收開發案得領回土地中地價最低者，而原告邱敏平亦未領取現金補償，就此部分，其領回抵價地面積確實未達徵收前之臺南市○市區○○段○○○○號土地中原告邱敏平可分得面積40％，容與土地徵收條例第39條第2項及同條例施行細則第40條第2項規定相違。
4.為使原告邱敏平分配之抵價地可滿足徵收前之臺南市○市區○○段○○○○號土地中應有部分換算後面積之40％，被告應再分配臺南市○市區○○段○○○○號土地應有部分100,000分之18,700予原告邱敏平（計算式：1,721.5平方公尺9％＝
154.935平方公尺；154.935平方公尺本件抵價地即新北段117地號土地總面積828.50平方公尺＝100,000分之18,700）。
(四)原告邱輝男部分：
1.原告邱輝男名下臺南市○市區○○段○○○○○○○○○○號等2筆土地，其北面全部與臺南市○市區○○段○○○號土地（即「臺南市○市區○○○○區段○○○○○○○號11之1畸零地）鄰接，無法臨12公尺寬之道路。又新北段93地號土地確由訴外人福壽巷北極殿購得。故上開原告邱輝男名下之福壽段1042、1043地號等2筆土地，僅東面臨路，路寬僅4公尺，而其北面無法臨12公尺寬之道路，若興建房屋，大門無法面北，日後恐有無法建築房屋之虞。
2.又本區段徵收開發案件中，原告邱輝男與訴外人邱奕龍、邱敏田、邱婉甄、邱美英、郭明香等6人，亦以共有方式領回坐落臺南市○市區○○段○○○○號之抵價地，面積為352.55平方公尺，原告邱輝男之應有部分為100,000分之24,532。
原告邱輝男申請合併之權利價值為1,081,032元，如前所述，亦係因被告以1,374,560元作為本區段徵收開發案件之最小分配面積所需權利價值，門檻過高，致其無法以單一抽籤戶參與土地分配，方與其他土地所有權人合併為一戶抽籤。又前開土地之縱深為27公尺，向南臨路為13.06公尺。依原告邱輝男之應有部分為100,000分之24,532，其若以分割抵價地之方式取得土地，分割後取得土地之面寬亦僅3.20388公尺（13.06公尺100,000分之24,532），亦有不足5公尺面寬，無法建築之情。綜上，原告邱輝男領回之抵價地與原告邱敏正領回之抵價地，均有分割後取得土地之面寬不足5公尺而無法建築之情。就此，原告邱輝男亦主張：被告應比照單一抽籤戶，以評定之單位地價補足原告邱輝男土地至面寬5公尺。
(五)按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」行政程序法第8條及第117條分別定有明文。本件區段徵收開發案抵價地分配結果既有前述之問題，且原告於101年11月12日抵價地分配作業說明會亦均曾反應上述問題。又原告因信賴被告於徵收過程中會重視上開所提出之質疑並予另為適法妥當之處分，始未進一步爭執，詎被告對原告上開徵收程序及不當之處之質疑竟棄置未論，更進而於101年12月28日通過徵收案配地作業，其徵收過程不僅顯屬草率，且亦嚴重影響原告之權益，是被告之徵收行為，顯已與上開行政程序法第8條之規定相違，而難期適法。又雖本件土地分配結果於102年3月18日起至同年4月17日止，公告30日。惟原告早於101年11月12日抵價地分配作業說明會即曾反應上述問題，是縱原告未於上述公告期間內提出異議，揆諸上開行政程序法第117條之規定，被告對於原告所指摘之徵收違法不當之處，縱於法定救濟期間經過後，亦應依職權為全部或一部之撤銷，並另為適法妥當之處分，惟被告對於原告所指摘之違法之處視若無睹，僅以上開104年2月16日府地徵字第1040123057號函復皆符合法令程序，並無草率不周延之情事搪塞，揆諸上開行政程序法第117條之規定，亦難認於法無違等語。並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應為「移轉臨路面寬5公尺或以上、應領權利價值2,162,060元之『臺南市○市區○○○○區段徵收開發案』抵價地所有權予原告邱敏正」之行政處分，以替代「原分配臺南市○市區○○段○○○○號土地之應有部分100,000分之23,724予原告邱敏正」之行政處分；或依「臺南市○市區○○○○區段徵收開發案」單一抽籤戶以評定之單位地價補足原告邱敏正之土地至臨路面寬5公尺。⒊被告應為「再分配臺南市○市區○○段○○○○號土地應有部分100,000分之18,700予原告邱敏平」之行政處分。⒋被告應依「臺南市○市區○○○○區段徵收開發案」單一抽籤戶以評定之單位地價補足原告邱輝男土地之臨路面寬至5公尺。
四、經查，改制前臺南縣政府（下稱臺南縣政府）為促進臺南縣新市鄉（現為臺南市新市區）新和社內地區地方建設發展需要，前擬區段徵收臺南縣新市鄉○市段、新店段、社內段、三舍段、橋頭段、三德段、福壽段等603筆土地，面積34.2333公頃，並擬一併徵收區段徵收範圍內公、私有土地上之私有土地改良物，乃報經內政部以99年5月17日內授中辦地字第0990724484號函准予徵收，並經臺南縣政府以99年6月24日府地開字第0990154787號公告在案，公告期間自99年6月30日起至同年7月29日止。又原告所有之土地位屬上開區段徵收範圍內，並於公告期間內依土地徵收條例第40條規定向臺南縣政府申請發給抵價地，案經臺南縣政府以99年9月27日府地開字第0990240786號函通知原告核准發給抵價地；嗣被告以101年10月31日府地徵字第1010890136號開會通知單通知該區段徵收案各土地所有權人及他項權利人於101年11月12日召開抵價地分配作業說明會，因原告原所有區段徵收案內土地換算應領抵價地之權利價值未達最小分配面積所需權利價值，原告邱敏正、邱敏平及訴外人許邱秀葉等3人於101年11月23日申請合併分配，並指定原告邱敏平（訴願決定書誤繕為邱敏正）為代表參加抽籤及選配土地，而原告邱輝男與訴外人邱奕龍、邱敏田、邱美英、邱婉甄、郭明香等6人則於101年11月26日申請合併分配，並指定訴外人邱奕龍為代表參加抽籤及選配土地，嗣被告以101年12月6日府地徵字第1011014800號書函檢送上開說明會會議紀錄予各土地所有權人及他項權利人；其後被告以101年12月7日府地徵字第1011015219號函通知各抽籤戶及合併戶於101年12月18日辦理「新市○○○○區段徵收」抵價地抽籤作業，嗣以101年12月18日府地徵字第1011020108號函通知各抽籤戶於101年12月26日至28日辦理抵價地選配作業，而土地分配結果復經被告以102年3月14日府地徵字第1020185225號公告在案，公告期間自102年3月18日起至同年4月17日止，被告並以102年3月14日府地徵字第0000000000A號函通知各土地所有權人及他項權利人等情，此為兩造所不爭，並有內政部99年5月17日內授中辦地字第0990724484號函（本院卷第70頁）、臺南縣政府99年6月24日府地開字第0990154787號公告（本院卷第71頁）、臺南縣政府99年9月27日府地開字第0990240786號函（本院卷第74頁）、被告101年10月31日府地徵字第1010890136號開會通知單（本院卷第75頁）、原告邱敏正、邱敏平及訴外人許邱秀葉等3人合併分配抵價地申請書（本院卷第76頁）、原告邱輝男及訴外人邱奕龍、邱敏田、邱美英、邱婉甄、郭明香等6人合併分配抵價地申請書（本院卷第80頁）、被告101年12月6日府地徵字第1011014800號書函（本院卷第86頁）、101年11月12日臺南市○市區○○○○區段徵收抵價地分配作業說明會會議紀錄（本院卷第86頁反）、被告101年12月7日府地徵字第1011015219號函（本院卷第93頁）、被告101年12月18日府地徵字第1011020108號函（本院卷第94頁）、被告102年3月14日府地徵字第1020185225號公告（本院卷第95頁）、被告102年3月14日府地徵字第0000000000A號函（訴願卷第17頁）、臺南市○市區○○○○區段徵收土地所有權人領回抵價地囑託登記清冊（本院卷第96頁、訴願卷第26頁）等影本附卷可稽，洵堪認定。
五、按「本辦法依土地徵收條例（以下簡稱本條例）第4條第6項規定訂定之。」「（第1項）抵價地分配完竣後，直轄市或縣（市）主管機關應將土地分配結果清冊、分配結果圖，於該機關之公告處所及區段徵收土地所在地公告30日，並通知受分配之土地所有權人。（第2項）前項通知應同時檢附該土地所有權人之土地分配結果。（第3項）土地所有權人對於分配結果有異議者，應於公告期間內以書面向直轄市或縣（市）主管機關提出。未於公告期間內提出者，其分配結果於公告期滿時確定。（第4項）主管機關接受異議後應即查明處理，並將查處情形以書面通知異議人。」區段徵收實施辦法第1條及第31條第1項至第4項分別定有明文。經查，本件被告於102年3月14日以府地徵字第1020185225號公告系爭區段徵收開發案抵價地分配結果，公告期間自102年3月18日起至同年4月17日止，合計30日，並於公告事項第5點表明：
「土地所有權人對於土地分配結果公告事項有異議者，應於公告期間內（102年4月17日以前，親自送達者以收件日為準，郵寄者以郵戳為憑）檢具相關證明文件以書面向本府提出異議，未於公告期間提出者，土地分配結果於公告期滿時確定。……。」等語，此有被告102年3月14日府地徵字第1020185225號公告影本附本院卷（第95頁）為憑。是原告若對被告上開抵價地分配結果不服，自應依區段徵收實施辦法第31條第3項規定於公告期間內以書面提出異議，並經主管機關依同條第4項規定予以查處，如仍然不服查處之結果，再循序提起訴願及行政訴訟（撤銷訴訟或課予義務訴訟）始為合法。惟查，本件原告並未於公告期間內對於抵價地之分配結果提出異議，此為兩造所不爭，是該分配結果業已確定。嗣原告於104年1月30日具文向被告陳情，主張原告邱敏正所分配之新北段177地號土地，將來與其他共有人分割後，其分得之部分恐有無法建築之困境；原告邱輝男因分配前分配標的編號11-1畸零地（現為新北段93地號土地）之分配不當，造成其所有福壽段1040地號土地無法面臨道路；而原告邱敏平所領回之抵價地不足4成，顯然違法；且渠等3人於101年11月12日抵價地分配作業說明會皆已反應上述問題，惟被告卻仍於101年12月28日通過徵收案配地作業，顯然草率，應予協調補救，被告乃以104年2月16日府地徵字第1040123057號函復略以：「說明：……二、有關臺端（邱敏正）陳情所分配新北段177-0地號，將來分割面臨面寬只有3米，深度卻有64米無法建築困境乙節，說明如下：……（二）另查本案於101年11月12日召開抵價地分配作業說明會，通知函文之附件說明書及會議紀錄均載明本區抵價地最小分配面積所需權利價值為1,374,560元，惟臺端未達前述金額無法參與配地，故於101年11月23日提出合併分配抵價地申請，並與邱敏平及許邱秀葉合併為一抽籤戶參與本案抽籤配地作業，經臺端等依規定選配新北段177-0地號，面積為825.50平方公尺，土地分配結果業於102年3月18日起至102年4月17日止，公告30日。查臺端並未於上述公告期間內提出異議，故本府對本區段徵收開發案之配地作業皆依法辦理，並無不當。（三）有關臺端等後續土地處分利用（合併建築或分割利用等）已屬土地所有權利人（共有人）私權問題，……。三、有關臺端（邱輝男）陳情乙節，說明如下：……（二）另查臺端所稱分配前區塊編號11-1之畸零地，係位於本區段徵收範圍內，且屬分配標的之一，本府依規定辦理土地分配作業並經土地所有權人選配後公告確定在案，現為新北段93地號，並無臺端所陳賣給廟方之情事。（三）臺端所有位於福壽段1040地號之土地鄰接和平街168巷之道路，僅無法面臨○○○區○○○道路，並無所稱無法面臨道路之情形，……。四、有關臺端（邱敏平）陳情領回抵價地不足4成乙節，說明如下：（一）依據土地徵收條例施行細則第40條第2項規定，抵價地發給比例因土地所有權人領取現金補償或選擇高價區位土地較多者，致實際發給面積比例降低，視為已符合本條例第39條（不得少於40％）之規定。（二）本府於101年11月12日召開本案抵價地分配作業說明會之會議紀錄（業依本府101年12月6日府地徵字第1011014800號書函予各土地所有人〈詳附件〉）亦已說明：『抵價地比例40％的意思是以徵收私有土地總面積40％作為預計配回之抵價地總面積，但因個別地主原地價相對高低之差異，其個別領回土地面積比例會較40％高或低。……』。……五、綜上，本案皆依規定辦理抵價地分配作業說明會並檢送相關會議紀錄予各土地所有權人，……，又本案歷經合併申請、抽籤配地、配地成果公告以至於後續土地囑託登記及權狀發放等，本府皆符合法令程序，並無草率不周延之情事，敬請諒察。」等語，有原告104年1月30日陳情書、被告104年2月16日府地徵字第1040123057號函等影本附本院卷（第35、37頁）可考。查上開被告函復之內容，僅係就原告陳情系爭區段徵收開發案有諸多不合理之疑義予以說明，並強調系爭區段徵收開發案皆依法令規定辦理，並無草率不周延之情事，核其性質係屬單純事實敘述及理由說明，尚不對外發生准駁之法律上效果，揆諸前揭規定及判例意旨，並非行政處分，自不得對之提起行政爭訟。訴願決定以上開被告104年2月16日函復非屬行政處分，依訴願法第77條第8款規定決定不予受理，即無不合。
六、至原告主張被告102年3月14日府地徵字第1020185225號公告之土地分配結果違法，依據行政訴訟法第117條應予撤銷云云。惟按行政程序法第117條前段固規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……。」然依其「得依職權」之文義暨立法理由載明：「行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」等語，可知本條僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。是人民如依上開規定請求行政機關作成撤銷或廢止原行政處分之行政處分，性質上僅係促使行政機關為職權之發動，而主管機關就人民關於此等事項之陳情所為之函復，因未對外直接發生任何法律效果，該復函自非行政處分，而就該復函之內容，陳情之人民縱未臻滿意，亦因其所陳情之事項並非依法申請，其並不得據以向行政法院提起課予義務訴訟（最高行政法院103年度裁字第575號、第137號、第1758號裁定及96年度判字第1495號判決意旨參照）。故本件原告縱係依據行政程序法第117條規定提起課予義務訴訟，請求被告撤銷其102年3月14日府地徵字第1020185225號公告之土地分配結果，亦因其非屬「依法申請」，而與行政訴訟法第5條所須具備之「依法申請」要件不合，而有起訴不備要件之不合法情事，原告之訴，亦非合法。
七、綜上所述，原告並無請求被告依行政程序法第117條規定撤銷系爭區段徵收開發案土地分配結果之公法上請求權，渠等於104年1月30日具文向被告陳情，請求協調補救改正上開土地分配結果，非屬訴願法第2條第1項及行政訴訟法第5條所定「依法申請之案件」，且被告104年2月16日府地徵字第1040123057號函之內容僅屬事實之敘述及理由之說明，亦非行政處分。是原告提起本件行政訴訟，其起訴欠缺訴訟要件，屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形，應予裁定駁回。
八、又原告提起本件行政訴訟，既經本院從程序上予以駁回，渠等實體上之主張，自無庸審究；另原告邱輝男請求本院函詢臺南市政府工0000000市○市區○○段○○○○○○○○○○號等2筆土地有無不得興建房屋之情，經核亦無必要，均併予敘明。
九、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 黃 玉 幸