高雄高等行政法院判決
104年度訴字第474號民國105年5月3日辯論終結原 告 財政部國有財產署南區分署代 表 人 黃莉莉訴訟代理人 何旭苓 律師複代理人 蘇哲萱 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 趙建喬訴訟代理人 蔡進欽
余佩君余俊民上列當事人間有關核發證明事務事件，原告不服高雄市政府中華00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下
主 文訴願決定及原處分（被告104年5月25日高市工務建字第10433483800號函）均撤銷。
被告應依原告104年3月5日之申請，依建築基地法定空地分割證明申請核發程序第5條規定，就64高市工都築使字第04541號使用執照內建築基地即坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地內4.3平方公尺作成准發給分割證明文件之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告經管之中華民國所有位於高雄市○○區○○段○○○號土地（重測前為忠孝段6小段2-10地號土地；下稱系爭53地號土地），宗地面積為142㎡，原為交通部航港局（改制前交通部港務局）所經管，於民國88年8月20日由原告接管。系爭53地號土地之部分面積122○○○區○○段54、54-1、60地號土地（原申請地號為重測前：忠孝段6小段8-15、2-10地號土地）合併為一宗建築基地依法申請建築，並領有64高市工都築使字第04541號使用執照（即同段711建號之4層樓房屋，門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○號，下稱系爭使用執照）；系爭53地號土地之其餘部分面積20㎡，因原管理單位交通部航港局與第三人丁○○訂有租賃租約，原告接管後，仍續與第三人丁○○就原出租範圍土地面積20㎡續訂租賃契約。嗣第三人丁○○與呂宏杰（原名丙○○）2人於90年12月26日因買賣取得位於高雄市○○區○○段○○○號土地，渠2人乃於98年間依國有財產法第52條之2規定向原告申購其所承租之系爭53地號土地，經原告送請高雄市政府地政局鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政所）將系爭53地號土地辦理土地分割登記為同區段53地號土地（面積為117.7㎡）及53-1地號土地（面積為24.3㎡；下稱系爭53-1地號土地），並將系爭53-1地號土地讓售第三人丁○○等2人，並於98年7月28日辦竣所有權移轉登記在案。第三人丁○○等2人再以位於鹽埕段52、53-1地號等2筆土地上之2層樓房屋（門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○號）辦理第一次登記。嗣因查得系爭53-1地號土地中之部分面積4.3㎡為系爭使用執照申請建築基地之法定空地（如附圖所示之基地1，下稱系爭4.3㎡土地），原告乃就系爭4.3㎡土地，於104年3月5日以台財產南處字第10400033590號函向被告申請法定空地分割證明，經被告審認，該申請案並未與系爭使用執照建築基地內之全體土地所有權人亦即系爭53-1地號土地所有權人共同提出申請，且有未依建築基地法定空地分割證明申請核發程序（下稱法定空地分割證明核發程序）規定備具使用執照謄本或建築執照影本、壹樓平面及配置分割示意圖及原核准建築圖說等書圖文件之情事，爰以104年3月16日高市工務建字第10431577000號函通知原告補正，原告雖於104年5月12日以台財產南處字第10450010840號函補正上開書圖文件，惟仍未與系爭53-1地號土地所有權人共同提出申請並檢附申請人名冊。案經被告審認，原告之申請案核與核發程序規定及內政部營建署96年3月8日營署建管字第0960009702號函不符，乃否准原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）建築基地法定空地所有權人與建物所有權人相異本非常態，極易衍生私權糾紛，本件即係因原告經管建物之法定空地部分坐落於系爭53-1地號土地範圍內，致系爭53-1地號土地所有權人即第三人丁○○（應有部分4分之3），屢屢請求原告讓售系爭53地號土地全部，然其請求讓售與法規未合，且系爭53地號土地上尚有國有房屋根本無法讓售土地，故原告未予同意，丁○○因此即自100年起迄今，經常以不理性言語及肢體行為騷擾並侵害原告人員，更四處寄發陳情信函予其他行政機關首長及監察院，造成原告莫大困擾，此均係源於其所有系爭53-1地號土地上有4.3㎡為原告經管建物之法定空地之故；可知，本件即係因法定空地所有權人與建物所有權人不同所肇致之糾紛，而此糾紛可藉由命被告作成系爭4.3㎡法定空地分割證明，除去系爭4.3㎡土地之法定空地負擔，是原告提起本件訴訟，確有實益。再者，參被告100年8月30日高市工務建字第1000056776號函說明三所載略以：倘系爭4.3㎡土地無法依建築基地法定空地分割辦法（下稱法定空地分割辦法）辦理分割，則爾後系爭53地號土地或52及53-1地號土地上之建物辦理重建或增建時，均應受制於該4.3㎡土地之法定空地性質，可知，原告經管建物之法定空地坐落於丁○○私有土地上之客觀情狀，已限制原告及丁○○對於所有土地之利用，倘原告經管之711建號房屋將來有增建需要，而於增建時依現狀將系爭4.3㎡土地計入法定空地範圍，若增建完成後，系爭53-1地號土地所有權人復同意並請求與原告共同申請法定空地分割證明，則屆時亦可能發生分割後法定空地不足之情事而再衍生後續糾紛及疑義，由此更可證明法定空地與建築物所有權人確實不宜相異，因此原告自有起訴以解消該4.3㎡土地之法定空地負擔之必要。況且，造成原告經管建物之法定空地坐落於丁○○私有土地上之原因，非可歸責於原告，而係因被告先前不當分割行為所致，加以丁○○又拒絕與原告共同申請分割系爭
4.3㎡法定空地，倘認原告不得透過司法途徑救濟，則原告將救濟無門，形同由原告承擔被告行政疏失之結果，是原告確有提起本件訴訟之實益及必要。
（二）參被告100年8月2日高市工務建字第1000051675號函可知，系爭4.3㎡土地乃64高市工都築使字第04541號使用執照之法定空地，再參被告100年8月30日高市工務建字第1000056776號函略以：「本局97年1月16日……函略以『如僅以大成段53地號（不含貴辦事處出租部分20平方公尺之土地）部分土地檢討建蔽率、法定空地時，其建蔽率核算約為10分之7.65，依當時都市計劃商業區建蔽率為10分之8之規定，並無法定空地、建蔽率不足之事宜。』……今分割後大成段53地號土地面積117.7平方公尺，依原申請圖說，騎樓地面積為31.82平方公尺，建築面積為68.42平方公尺計算，其建蔽率為10分之7.96，尚未超過原申請當時都市計劃商業區建蔽率為10分之8之規定。」可知縱將系爭4.3㎡土地自64高市工都築使字第04541號使用執照之建築基地法定空地範圍內剔除，系爭使用執照之建築基地亦無法定空地不足之情事。是以，系爭4.3㎡土地即屬法定空地分割辦法第4條規定所指之「超出依法應保留之法定空地面積之建築基地空地」。事實上系爭4.3㎡土地乃長期經丁○○併同其所有大成段52地號土地作建築基地使用，合於分割辦法第4條規定之「已與其鄰地合併建築使用」之法定要件，且參財政部97年8月12日召開之「丁○○君陳情價購高雄市○○區○○段○○○號全筆國有土地案」會議紀錄，被告於會議中亦表示：「劉君所有52地號土地與其承租53地號之20平方公尺合併後，雖屬面積狹小之基地，……其深、寬度及面積已符合高雄市畸零地使用自治條例第6條第1項第2款之規定，目前可單獨建築使用。」足證被告亦認系爭4.3㎡土地符合法定空地分割辦法第4條規定之「已與其鄰地合併建築使用」之要件而可為分割，故原告申請系爭4.3㎡法定空地之准予分割證明實於法有據，被告自應發給准予分割證明予原告，方屬合法。
（三）原告經管建物之法定空地坐落於丁○○私有土地上之原因，源自被告分割前未查明所分割之土地範圍包含部分建築基地法定空地即逕予分割，不可歸責於原告：
1、原告前於財政部97年8月12日「丁○○君陳情價購高雄市○○區○○段○○○號全筆國有土地案」會議後，即依會議中被告意見及會議結論，請求鹽埕地政所辦理土地分割，並明確揭示：「高雄市工務局意見略以，本案土地不含出租部分，無法定空地不足之情形，無不得分割之限制；另劉君所有52地號土地，與其承租本案53地號之20平方公尺合併後可單獨建築使用，又，按該會議結論略以，大成段53地號土地屬劉君承租部分……應無不得分割之限制。」可知，原告請求分割之土地範圍，乃被告於會議中指可得分割之20㎡土地，而當時鹽埕地政所亦曾函詢被告確認是否依其會議紀錄內之意見及會議結論辦理，經被告肯認後，鹽埕地政所即進行土地分割。詎鹽埕地政所未依原告申請之20㎡辦理分割，而逕將屬於法定空地之系爭4.3㎡加計丁○○原承租之20㎡土地，一併分割為系爭53-1地號土地，則鹽埕地政所自行分割系爭4.3㎡法定空地之行為，不僅與原告申請分割之範圍不符，亦與建築法規規定應取得法定空地分割證明後方可為之之規範不符。且原告對於系爭法定空地分割爭議實全無任何過失而完全不可歸責於原告，因此，本件法定空地分割爭議所生之任何不利益，即均不可由原告承擔。
2、參最高行政法院102年度裁字第1591號裁定可知，鹽埕地政所與被告同為高雄市政府轄下行政機關而屬同一公法人，且鹽埕地政所上開土地分割行政處分迄今仍有效存在，是以依行政一體原則及行政處分之構成要件效力原則，被告即應概括承受鹽埕地政所土地分割之疏失，並受該土地分割行政處分效力之拘束，亦即，雖鹽埕地政所前未取得法定空地分割證明即逕為分割系爭4.3㎡法定空地，然因該土地分割之行政處分今仍有效存在，則被告自應受該土地分割行政處分效力之拘束而認系爭4.3㎡之法定空地業已分割，且其法定空地之負擔已因土地分割而不復存焉之現況，方能與行政一體原則及行政處分之構成要件效力原則無違。
3、系爭4.3㎡土地之法定空地負擔誠已因鹽埕地政所之土地分割行為而解消，原不待原告之申請，即係因此原告方會屢次請求被告同意將系爭4.3㎡土地免計入系爭15號房屋之法定空地範圍內，然而，被告卻一再向原告表示須透過法定空地分割之方式方可將系爭4.3㎡土地自系爭15號房屋之法定空地範圍剔除，而要求原告應依法定空地分割證明核發程序向其提出法定空地分割證明之申請，則被告此舉誠已對原告增加法所無之負擔，並無法律依據。
4、倘鹽埕地政所於分割前曾要求原告出具法定空地分割證明，則原告當時亦可基於系爭53地號土地管理人之身分，單獨向被告申請證明獲准，今因原告信賴鹽埕地政所所為之土地分割結果，認此一土地分割並未涉及法定空地爭議，（且事實上鹽埕地政所及被告就此土地分割行政處分亦從未提出任何異議），方會於分割後即將系爭53-1地號土地出售予丁○○等2人，而產生今系爭15號國有房屋之法定空地分屬原告及丁○○等2人共有之異常情形，而因此迫使原告需與其2人共同申請方合申請法定空地分割證明核發程序附註第1點規定，已對原告產生明顯不利，由此觀之，被告要求原告應與丁○○等2人共同申請方同意核發法定空地分割證明之行為，顯係將鹽埕地政所錯誤分割所生之不利益歸由原告承擔，對原告而言實極為不公，更何況原告當初申請之分割範圍根本不包含法定空地。
5、實則，被告要求原告應申請法定空地分割證明，係為補正先前鹽埕地政所誤為分割法定空地之行政程序，因此，既為補正，即應以當時之客觀情狀為準，亦即由原告以分割前53地號土地管理人之地位，單獨申請法定空地分割證明即可，而無強要原告與丁○○等2人共同申請之理；況且，本件原告完全同意解消系爭4.3㎡土地之法定空地負擔，且事實上系爭4.3㎡土地亦確實長期由丁○○等2人占用並已分割而由渠等取得土地所有權，是以將系爭4.3㎡土地自法定空地範圍內剔除並無任何困難且完全與客觀事實相符，被告誠應依原告之申請，核發系爭4.3㎡法定空地分割證明，以解消其上之法定空地負擔。
（四）法定空地分割證明核發程序附註第1點之規定已違反法律保留原則而無適用餘地，依此而作成之原處分自應予以撤銷：
1、財產權乃憲法保障之基本權利，原則上非以法律不得加以限制；如以法律授權主管機關發布命令為補充規定，其授權應符合具體明確之原則，倘係屬執行法律之細節性、技術性次要事項而有規範之必要，該些規範亦僅限於在對人民產生不便或輕微影響之範圍內方得以由主管機關發布命令之方式為之，否則即屬違反「法律保留原則」。而建築基地法定空地之分割，乃與土地所有權人對土地之處分有關，自屬憲法第15條保障之財產權範圍內，因此，倘欲對法定空地之分割加以限制，即屬對人民財產權之限制而應符合憲法第23條及司法院釋字第443號解釋理由書所揭示之「法律保留原則」。其中關於何人得申請建築基地法定空地之分割，亦即申請人之身分、資格乙節，更直接攸關人民得否分割土地此一財產處分權之重要事項，影響人民之財產處分自由至鉅，因此更應以法律訂之，倘欲以法律授權主管機關發布命令為補充規定，其授權則應符合具體明確之原則。
2、關於法定空地分割之申請人要件，非以法律加以規定，更非以經法律授權之法規命令為之，而竟係於法規命令再授權之行政規則之「附註」中，就何人得申請法定空地分割之資格為限制，此參法定空地分割證明核發程序之附註第1點：「1.申請人應以土地所有權人名義為之，其在2人以上實應造列名冊。」即明。因法定空地分割證明核發程序係依法定空地分割辦法第7條第2項訂定，分割辦法又係建築法第11條第3項規定授權行政機關所訂，惟法定空地分割乃攸關人民得否自由處分土地之財產自由權利而對財產權具有重大影響；而其中申請人資格部分，更直接關乎人民得否提出分割申請，為影響基本權利之重大事項，自應以法律訂之，或經明確授權後由行政機關以命令訂之。此一與財產權具有重大影響之事項，竟係以法規命令授權之行政規則中之「附註」內為規定，誠已違反憲法保障人民基本權之意旨以及釋字第443號揭示之「法律保留原則」，故法定空地分割證明核發程序附註1之規定應不合法，被告依此違反法律保留原則之行政規則駁回原告之申請，即屬違法而應予撤銷。
3、縱認關於法定空地分割申請人資格乙項得由行政機關以行政規則訂之，然其內容仍不得牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，而無論係法定空地分割辦法抑或建築法，均未就法定空地分割之申請人資格予以規範或限制，是以法定空地分割證明核發程序逕於附註中對申請人之身分予以限制，實已對人民之自由權利增加法律所無之限制，由此可知，法定空地分割證明核發程序附註第1點之規定，亦違反釋字566號解釋理由書之意旨，被告依此作成駁回原告申請之原處分即應予撤銷。
（五）自丁○○於鈞院作證之證詞可知，並非原告不同意依法申請法定空地分割，而係丁○○挾其私有土地上部分為系爭使用執照之法定空地為藉口，長期無理要求原告讓售系爭53地號土地整筆予伊，且拒不同意與原告共同申請，而造成丁○○私有土地上存有國有建物法定空地之原因，又係與被告同屬同一公法人之鹽埕地政所分割錯誤所致，原告乃完全不可歸責，是被告誠有依原告之申請而補發法定空地分割證明予原告之義務以補正鹽埕地政所先前錯誤分割之行政程序，並與行政一體及構成要件效力之原則無違等情。並聲明求為判決⑴訴願決定及原處分均撤銷；⑵被告應依原告104年3月5日之申請，依法定空地分割證明核發程序第5條規定，就系爭使用執照內建築基地即坐落系爭53-1地號土地內4.3平方公尺作成准發給分割證明文件之行政處分。
三、被告則以︰
（一）原告以104年3月5日台財產南處字第10400033590號及104年5月12日台財產南處字第10450010840號函向被告檢送有關系爭53、53-1地號等2筆土地法定空地分割證明申請書，以申請法定空地分割證明。因系爭53地號土地管理者為財政部國有財產署，另系爭53-1地號土地所有權人為丁○○及呂宏杰等2人，惟原告未依法定空地分割證明核發程序規定與系爭53-1地號土地所有權人共同提出申請及檢附申請人名冊，被告予以函知應依上開規定檢附相關書圖文件，俾憑辦理。惟原告前以系爭原土地之部分面積122㎡與大成段54、54-1、60地號等土地為一宗建築基地依法申請建築，並領有系爭使用執照在案。原告於98年間向鹽埕地政所辦理系爭53地號土地142㎡之分割，將之分割為系爭53地號土地面積117.7㎡及系爭53-1地號土地面積24.3㎡，並將系爭53-1地號土地讓售予丁○○及呂宏杰等2人，並辦竣所有權移轉登記在案，足徵系爭53-1地號土地中之系爭4.3㎡土地，核屬系爭使用執照原建築基地之法定空地，縱該建築基地經扣除系爭4.3㎡土地面積後，並無法定空地、建蔽率不足之情事，是應依法定空地分割辦法程序辦理。
（二）按應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第11條第3項定有明文，並依法定空地分割辦法第4條規定，建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。又依法定空地分割證明核發程序規定，申請法定空地分割證明時，應備具下列書圖文件：1、申請書。2、使用執照謄本或建造執照影本。3、擬分割圖，其比例尺應與地籍圖相同。壹樓平面及配置分割示意圖，應標示建築物最大投影範圍，其比例尺不得小於1/200，並申請人應以土地所有權人名義為之，其在2人以上時應造列名冊，是非得僅以原告名義為之，從而被告核與上開申請規定不符未予辦理，並無違誤。
（三）另就財政部97年8月20日台財產管字第0974001639號函檢送「丁○○君陳情價購高雄市○○區○○段○○○號全筆國有土地案」會議紀錄之被告意見略以：「1.依本局核發之64高市工都築使字第04541號使用執照原申請圖說，53地號土地不含出租部分，係與同段54、54-1、60地號土地合併為一宗建築基地申請建築，其法定空地之留設已一併檢討計算，無法定空地不足之情形，自無建築基地法定空地分割辦法之適用，即無不得分割之限制。」等語，依該次會議結論，可知分割前系爭53地號土地屬丁○○承租部分即20㎡並未計入系爭使用執照之申請建築基地範圍內，故無不得分割之限制。是被告意見係以丁○○承租之土地面積為20㎡之情形下據以提供意見，被告亦函覆鹽埕地政所得逕依會議紀錄情形辦理分割。惟原告辦理分割時，並未依據上開會議紀錄結論辦理分割，且未再就逕為變更該分割面積部分告知被告。是以，分割後竟將系爭53地號土地面積由122㎡縮減為117.7㎡，另將丁○○承租部分土地即系爭53-1地號土地面積由20㎡增為24.3㎡，誠然為原告未依上開會議中所討論之面積大小辦理分割所致，已違被告於該次會議所表述意見，自無歸責被告之理。
（四）分割前系爭53地號土地部分面積，於申請建築時係與大成段54、54-1、60地號土地（原申請地號為忠孝段6小段8-5、2-10號）合併為一宗建築基地申請建築，領有系爭使用執照，按上開執照及原核准圖說所載，建築面積為902.74㎡﹝68.42㎡（增建面積）＋834.32㎡（已建完成面積）﹞，原登記建築基地面積為1525.53㎡，扣除原告請求分割4.3㎡面積後檢討計算，尚無法定空地及建蔽率不足之情形。另僅以系爭53地號土地檢討建蔽率、法定空地時，分割前系爭53地號土地（不含原出租部分20㎡）面積142㎡，使用建築基地面積為122㎡，分割後53地號土地面積為117.7㎡，依原申請圖說，騎樓地面積為31.82㎡，建築面積為68.42㎡計算，其建蔽率為10分之7.96﹝68.42÷（
117.7-31.82）＝0.796﹞，亦有未超過原申請當時都市計劃商業區建蔽率為10分之8之規定，並經被告以100年8月30日高市工務建字第000000000號函復原告在案。
（五）與系爭53地號相鄰之大成段51地號土地，依高雄市鹽埕區0000000000000市000000000000000號函檢附之最早設籍資料所示，已有建築物（門牌住址為高雄市○○○路○○號），係於37年4月29日設籍在案，屬都市計畫發布前已建築完成之建築物。另分割前系爭53地號土地（不含原告原出租20㎡部分），領有系爭使用執照，被告前於95年4月24日高市工務建字第0950010905號函復原告在案，是以，大成段52地號土地（面積23㎡）如僅與系爭53-1地號土地，即原告原出租20㎡部分合併使用，其該宗基地為商業區並臨接25公尺計畫道路，依高雄市畸零地使用自治條例第4條附表一規定檢討，雖屬面積狹小之畸零地（基地最小寬度4公尺；最小深度未達15公尺），惟其基地寬度、深度及面積（不含騎樓地面積，騎樓地面積約
15.6㎡）已符高雄市畸零地使用自治條例第9條之規定，目前可單獨建築使用。系爭53-1地號土地既已讓售丁○○、呂宏杰等2人所有，於98年7月28日辦竣所有權移轉登記，原告擬申請系爭53及53-1地號土地之法定空地分割證明，按法定空地分割證明核發程序附註1規定，申請人應以土地所有權人名義為之，其在2人以上時應造列名冊，被告並於104年5月25日高市工務建字第10433483800號函復原告在案。
（六）原告倘申請將已領有系爭使用執照之建築基地建築物全部拆除重建，雖無法定空地分割疑義，惟按高雄市畸零地使用自治條例第12條規定，系爭4.3㎡法定空地部分與系爭53地號土地為相鄰之唯一合併土地，故原告所有系爭53地號土地除需與系爭4.3㎡法定空地部分土地所有人協議價購畸零地之全部供合併使用，或同意保留合併使用所必需之土地外，不得建築。又依高雄市畸零地使用自治條例14條規定，無法協議價購畸零地之全部供合併建築使用，得向主管機關申請調處，經一次調處仍無法協議成立時，主管機關得准予建築。
（七）綜上所述，系爭53-1地號土地可與相鄰大成段52地號土地合併使用，已符合法定空地分割辦法第4條規定，惟申請法定空地分割仍應法定空地分割證明核發程序辦理，即由系爭53地號土地之所有人即原告，與系爭53-1地號土地所有人丁○○、呂宏杰等2人，共同出具申請人名冊提出申請，原告無法單獨提出申請。是以，被告依法未准予原告之申請，於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有土地建物查詢資料、系爭使用執照、原告104年3月5日台財產南處字第10400033590號函、104年5月12日台財產南處字第10450010840號函、法定空地分割證明申請書、被告104年3月16日高市工務建字第10431577000號函、104年5月25日高市工務建字第10433483800號函附本院卷可稽，洵堪認定。
兩造之爭點為原告單獨申請系爭4.3㎡土地法定空地分割證明，經被告以未與系爭53-1地號所有權人共同提出申請為由否准，是否適法？本院查：
（一）按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法……」「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定。」為建築法第1條前段、第11條所規定。次按「本辦法依建築法第11條第3項規定訂定之。」「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。」「直轄市或縣市主管建築機關依第5條規定核發准予分割證明，應附分割圖，標明法定空地位置及分割線，其比例尺應與地籍圖相同。前項證明核發程序及格式，由內政部另訂之。」法定空地分割辦法第1條、第4條及第7條定有明文。又「申請人申請法定空地分割證明應備具下列書圖文件：㈠申請書。㈡使用執照謄本或建造執照影本。㈢擬分割圖，其比例尺應與地籍圖相同。壹樓平面及配置分割示意圖，應標示建築物最大投影範圍，其比例尺不得小於1/200。擬分割圖及分割示意圖均應標明分割線尺寸，及法定空地分割前後之面積。」「1.申請人應以土地所有權人名義為之，其在2人以上時應造列名冊。……。」法定空地分割證明核發程序第2點及附註亦有規定。再按內政部營建署96年3月8日營署建管字第0960009702號函釋略以：「按建築基地法定空地分割辦法第5條第1項規定：『申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件。』另查建築基地法定空地分割證明申請核發程序第2條規定：『申請人申請法定空地分割證明應備具下列書圖文件：
（1）申請書。（2）使用執照謄本或建造執照影本。……』，又同程序之附註第1項並已明定，『申請人應以土地所有權人名義為之，其在2人以上時應造列名冊。』是以，申請法定空地分割證明時，自應以該建築基地之全體土地所有權人名義提出申請。」等語。觀諸建築法第1條立法目的即明示建築法係為增進公共利益之目的而依憲法第23條規定對同法第15條所保障之人民財產權給予必要之限制，則建築法未明確規範者，仍應回復財產權受保障之原則而適用；建築法第11條復規定建築基地之法定空地就是其所坐落之土地地面，故要求建築物基地坐落之土地應合併為一宗後，始能建築，據此說明建築基地之公法上負擔與其坐落土地之權利緊密相連，因此對建築基地法定空地之限制，必定附加於其坐落之土地權利之上，只要法定空地之限制並未解消，輾轉取得法定空地坐落土地之所有權人，都必須承受上開法定空地之公法上負擔。雖建築法第11條及法定空地分割辦法未規定建築基地法定空地變更之申請人資格，但若建築基地法定空地無需其所坐落土地相關權利人之申請或同意，即得逕為權利之變動，此無異無端將法定空地之公法上負擔強加於其坐落之土地，進而擅自限制該土地權利人之財產權能，而構成對人民財產權之戕害。從而，法定空地分割證明核發程序之附註第1項規定：「申請人應以土地所有權人名義為之，其在2人以上時應造列名冊。」以及內政部營建署前揭函釋表明法定空地之分割需該建築基地之全體土地所有權人名義提出申請等語，自是合於前揭規範適用原則及解釋方法，本院自得予以援用。乃原告主張法定空地分割證明核發程序附註第1項規定違反法律保留原則而不得適用云云，要屬無據，不應採取。綜此，建築基地之法定空地，依法定空地分割辦法及法定空地分割證明核發程序之規定准予分割並核發分割證明之要件者，理應符合：（1）建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積；（2）上開超出部分之法定空地，於分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用；（3）需以建築基地全體土地所有權人名義提出申請。如建築基地取得建照或使用執照後另行移轉土地權利時，其申請人亦應包含後手之土地權利人。
（二）經查，如前揭事實概要欄所述之事實，為兩造所是認乙節，已如前述，故原告前於64年間即以分割前系爭53地號土地部分面積122平方公尺（不含出租予丁○○之20平方公尺）與大成段54、54-1、60地號土地合為一宗建築基地依法申請建築，並領有系爭使用執照在案。嗣後原告於98年間向鹽埕地政所辦理系爭53地號土地分割，分割後之系爭53地號土地面積為117.7平方公尺，另增加系爭53-1地號土地面積為24.3平方公尺（含系爭使用執照建築基地之法定空地面積4.3平方公尺，如附圖所示之基地1），原告隨後將系爭53-1地號土地讓受予丁○○、呂宏杰等二人，並辦畢所有權移轉登記。依此，丁○○與呂宏杰於98年間所取得之系爭53-1地號土地上，確實存有原告所有系爭使用執照法定空地面積4.3平方公尺之公法上負擔乙節，亦足堪認定。
（三）第按「本自治條例所稱畸零地，指適用建築法地區內面積狹小或地界曲折之基地。」「本自治條例所稱面積狹小基地，指下列情形之一：一、側面應留設騎樓、側院或退縮地之建築基地，其深度或寬度未達附表二規定者。二、前款以外之建築基地，其深度或寬度未達附表一規定者。」「鄰接計畫道路之畸零地非與其相鄰之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰之土地除其土地所有人協議價購畸零地之全部供合併使用外，非經保留合併使用所必需之土地，不得建築。」高雄市畸零地使用自治條例第3條第1項前段、第4條第1項、第12條第1項前段定有明文。查本件係因98年間分割過程之疏失，導致原告系爭使用執照法定空地有4.3平方公尺面積（如附圖所示之基地1）留在分割後新增加之系爭53-1地號土地上，然原告嗣後又因分割後之產權移轉而喪失系爭53-1地號土地所有權利等事實，已如前述，則位於系爭53-1地號土地上之系爭4.3平方公尺之法定空地即屬前揭高雄市畸零地使用自治條例所稱之畸零地。次查，系爭4.3平方公尺之法定空地依附圖所示，係鄰接25公尺寬之計畫道路（五福四路），則依高雄市畸零地使用自治條例第12條第1項規定，該4.3平方公尺之空地若非與其相鄰之系爭53地號土地合併，將無法建築使用。故倘原告未來申請將已領有系爭使用執照之建築基地建築物增建或全部拆除重建，原告所有系爭53地號土地除需與系爭4.3㎡法定空地部分土地所有人協議價購畸零地之全部供合併使用，或同意保留合併使用所必需之土地外，均不得建築，如此勢必將影響原告對系爭53地號土地及其上建物之利用。依此，原告於104年3月5日向被告申請將系爭4.3平方公尺法定空地准予分割，以使系爭4.3平方公尺之法定空地不再計入系爭使用執照之法定空地範圍而得有效利用系爭53地號土地，自有其申請實益，合先敘明。
（四）復按「（第1項）面積狹小之基地非經補足最小寬度、深度，不得建築。但合於下列情形之一者，不在此限：一、鄰接地為道路、溝渠、軍事設施或公共設施用地。二、鄰接土地業已建築完成，致無法合併建築使用，且申請基地寬度在3公尺以上，深度在5公尺以上，面積在20平方公尺以上者。但側面應設置騎樓地之角地，其寬度應在1.5公尺以上，面積應在20平方公尺以上。……（第3項）第1項所稱寬度及深度，不包含側面應設置之騎樓地、前院或依法令應退縮建築部分；所稱已建築完成，指下列情形之一者。但不包括車棚、花棚、圍牆及其他類似構造之簡易工作物、應拆除之新違章建築與傾頹或朽壞之建築物：一、都市計畫發布前實施都市計畫以外地區建築物管理辦法施行前已建築完成之建築物。二、領有使用執照之建築物。
三、中華民國60年12月23日修正公布之建築法生效前領有建造執照之二層樓建築物。」現行高雄市畸零地使用自治條例第9條第1項第1、2款、第3項（101年8月16日公布施行）定有明文。查原告所有坐落系爭53地號土地上之建物，即門牌號碼高雄市○○○路○○號房屋，按系爭使用執照及原核准圖說所載，建築面積為902.74㎡（如附圖所示基地2之建築面積），原登記建築基地面積為1525.53㎡，扣除原告請求分割之系爭4.3㎡面積後還有1521.23㎡，尚無法定空地及建蔽率不足之情形，為兩造所是認，並有被告提出之系爭53地號土地地籍圖謄本、711建號建物登記謄本、建物測量成果圖、配置圖、系爭使用執照存根、原告法定空地分割證明申請書及被告建蔽率計算結果等文件在卷可證（見本院卷1第135至153、177至187頁），則系爭
4.3平方公尺之法定空地即屬系爭使用執照之建築基地內超過依法應保留之法定空地面積。次查，如附圖所示位於系爭53-1地號土地左側相鄰之大成段51地號土地，依高雄市鹽埕區戶政事務所00000000市000000000000000號函檢附之最早設籍資料所示，已有建築物（門牌住址為：高雄市○○○路○○號），係於37年4月29日設籍在案，屬都市計畫發布前已建築完成之建築物；另如附圖所示位於系爭53-1地號土地右側之系爭53地號土地則領有系爭使用執照乙節，亦有被告提出前揭高雄市鹽埕區戶政事務所函、系爭使用執照各一份在卷可佐（見本院卷1第421至
432、443至445頁），則丁○○及呂宏杰所有之系爭52（面積23平方公尺）及53-1（面積24.3平方公尺）地號土地雖各屬畸零地，但二筆土地合併後，縱使扣除系爭4.3平方公尺法定空地之公法上負擔，因其二側鄰接土地均已建築完成，且其基地寬度在3公尺以上，深度在5公尺以上，面積在20平方公尺以上，依前揭高雄市畸零地使用自治條例第9條第1項第2款規定，自屬得以單獨建築之基地，若系爭4.3平方公尺法定空地之負擔解消，更得計入系爭53-1地號土地可得建築之基地面積，並使丁○○、呂宏杰可建築基地面積增加，依前揭規定說明，同樣可得申請單獨建築，並為被告於本院準備程序所自承（見本院卷1第312頁），且核與被告95年4月24日高市工務見字第0950010905號函示意旨相符（見本院卷1第447至449頁）。依此，系爭4.3平方公尺法定空地如與系爭使用執照之建築基地分割後，亦得與其鄰地合併建築使用乙節，亦堪認定。依此，丁○○、呂宏杰所有之系爭53-1地號土地上所加諸系爭使用執照4.3平方公尺之法定空地負擔，依前揭法定空地分割辦法及法定空地分割證明核發程序規定之說明，已符合首揭（1）及（2）之要件。
（五）再查，證人即系爭53-1地號土地之共有人呂宏杰於本院準備程序證稱：伊係丁○○之繼子，且伊就系爭53-1地號土地僅有4分之1之持分、僅負責出資，不曾參與購買及指界過程，加上工作忙碌，對系爭53-1地號土地全權授權予丁○○處理，並完全同意其所為任何處置，縱使丁○○所做決定對伊不利益，伊亦無反對意見等語；證人即系爭53-1地號土地另一共有人丁○○則稱：伊絕不同意配合原告辦理系爭4.3平方公尺法定空地之分割，因伊是受害者，系爭53地號土地於98年間依法不得分割，但伊遭原告公文函催不得已被迫分割及購買系爭53-1地號土地，然伊所有之系爭52及53-1地號土地都是畸零地，根本不能建築。又因伊所有之系爭53-1地號土地上有系爭4.3公尺法定空地負擔，導致原告與伊各自所有之其上建物，即門牌號碼高雄市○○○路○○號及17號房屋都受制於系爭4.3平方公尺法定空地面積而不能單獨處分，故伊也是加害者，不願意配合原告辦理法定空地分割，否則一旦配合原告辦理法定空地分割，原告就得以單獨處分系爭53地號及其上五福四路15號房屋，反之，伊就只能取得系爭52及53-1地號根本不能建築之畸零地。伊認為唯有原告將系爭53地號土地全部出售予伊，方能解決系爭53-1地號土地上存有系爭使用執照法定空地負擔之情況。至於司法院法學檢索系統顯示101年8月16公布修訂之高雄市畸零地使用自治條例第9條規定（如前揭理由欄第（四）項所載）係屬舊法規定，不是現行法令，因此伊所有系爭52及53-1地號土地就是不能建築等語（見本院卷2第16至22頁）。是依前揭系爭53-1地號土地共有人證述意旨，系爭4.3平方公尺法定空地所坐落之系爭53-1地號土地共有人並無意願申請該法定空地之分割以解消其土地上之公法上負擔，則揆諸前揭法定空地分割辦法及法定空地分割證明核發程序規定之說明，原告即不符合第（3）之要件，因而仍不該當法定空地分割之申請要件。
（六）惟觀諸前揭法定空地分割辦法及法定空地分割證明核發程序規定之說明，法定空地分割證明核發程序所以於附註欄標明：「申請人應以土地所有權人名義為之，其在2人以上時應造列名冊。」係因建築基地之公法上負擔與其坐落土地之權利緊密相連，因此對建築基地法定空地之限制，必定附加於其坐落之土地權利之上，只要法定空地之限制並未解消，輾轉取得法定空地坐落土地之所有權人，都必須承受上開法定空地之公法上負擔。為此，法定空地分割證明核發程序才會要求，加諸於土地權利上之法定空地公法上負擔，須經土地權利人之申請或同意，方得改變土地上法定空地之配置，以使土地權利人了解並同意接受加諸其土地上之公法上負擔。然查，今原告所欲申請系爭4.3平方公尺法定空地之分割，事實上是為減少系爭使用執照之法定空地面積，而增加系爭53-1地號土地之可建築面積，且前揭法定空地之分割，將可終局解消位於系爭53-1地號土地上有他人使用執照法定空地之負擔乙節，已如前述，則原告申請系爭4.3平方公尺法定空地之分割，將可矯正系爭53及53-1地號土地於98年間分割之失誤，並使系爭53-1地號土地上之公法上負擔解除而回復所有權圓滿之狀態，自屬對系爭53-1地號土地所有權人給予利益，而非增加負擔。然今因系爭53-1地號土地所有權人對法令規範之誤解，堅持其所有系爭52及53-1地號土地不能合併一宗建築之個人見地，欲藉由其不配合原告申請系爭使用執照法定空地分割之消極作為，箝制原告對系爭53地號土地及其上建物之處分權利，並進一步要求原告應將系爭53地號土地出售予伊等，顯與前揭高雄市畸零地使用自治條例規定有違，且證人丁○○就分割後之系爭53地號土地從無租賃關係，其亦不符合國有財產法第49條第1項、第52條之1規定之讓售要件，則其拒絕配合原告申請系爭4.3平方公尺法定空地分割之理由，均與法令規範相背，要難採信。然證人丁○○卻因拒絕配合原告申請系爭4.3平方公尺法定空地之分割，導致原告所管領之系爭53地號與丁○○、呂宏杰所有之系爭53-1地號土地，均因系爭使用執照上有4.3平方公尺法定空地坐落於系爭53-1地號土地之故，致上開相鄰二筆土地權利狀態欠缺而不圓滿。故此際法定空地分割證明核發程序附註欄第1項規定：「申請人應以土地所有權人名義為之，其在2人以上時應造列名冊。」理應作目的性限縮解釋，亦即建築基地法定空地之分割並未對法定空地坐落之土地權利給予任何侵害或負擔，而是給予利益，藉此糾正土地與建築基地分屬不同權利人之異常情況，於不變動土地權利之條件下，使該土地權利回復到無公法負擔之圓滿狀態時，前揭法定空地分割證明核發程序附註欄第1項規定即無適用餘地。依此，原告就系爭4.3平方公尺法定空地之分割申請，雖不符合前揭法定空地分割辦法及法定空地分割證明核發程序規定之說明第（3）之要件，但其已該當前揭規定第（1）及（2）之要件，且其法定空地分割之結果，將使系爭53-1地號土地不再存有系爭使用執照法定空地之負擔，並增加系爭53-1地號土地可供作建築基地之面積，基於目的性限縮解釋前揭法定空地分割證明核發程序之說明，原告前揭申請自應准許。乃被告辯以原告不符合前揭法定空地分割辦法及法定空地分割證明核發程序規定第（3）之要件，故無從准其系爭使用執照法定空地分割云云，要屬無據，不應准許。
五、綜上所述，被告原處分以原告申請法定空地分割仍應法定空地分割證明核發程序辦理，即由系爭53地號土地之所有人即原告，與系爭53-1地號土地所有人丁○○、呂宏杰等2人，共同出具申請人名冊提出申請，因原告單獨提出申請與法定空地分割證明核發程序規定不符，遂否准其系爭4.3平方公尺法定空地分割之申請，洵有違誤，訴願決定未予糾正，亦有不合。原告起訴意旨執以指摘，並求為判決⑴訴願決定及原處分均撤銷；⑵被告應依原告104年3月5日之申請，依法定空地分割證明核發程序第5條規定，就系爭使用執照內建築基地即坐落系爭53-1地號土地內4.3平方公尺作成准發給分割證明文件之行政處分，為有理由，應予准許。又本件兩造其餘陳述主張核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
書記官 謝 廉 縈