高雄高等行政法院判決
104年度訴字第475號民國105年11月9日辯論終結原 告 蘇明信
蘇政誠葉進昌蘇家慶葉進順葉素惠葉素華共 同訴訟代理人 王致尹 律師被 告 臺灣嘉南農田水利會代 表 人 楊明風訴訟代理人 蔡文斌 律師複 代理人 楊博勛 律師上列當事人間有關補償事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）126,504,560元及自訴狀送達日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。」經數次變更，最後追加及變更為：「1.先位聲明：⑴被告應給付原告蘇明信43,917,965元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。⑵被告應給付原告蘇家慶、蘇政誠各27,528,865元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。⑶被告應給付原告葉進昌、葉進順、葉素惠、葉素華各6,882,217元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。2.備位聲明：⑴被告應給付原告蘇明信3,725,788元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息；並自起訴狀繕本送達日起至返還原告所有49、49-1、49-2、49-3、49-4、79、101、98地號土地之日止，按月給付原告蘇明信40,218元。⑵被告應給付原告蘇家慶、蘇政誠各2,335,416元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息；並自起訴狀繕本送達日起至返還原告共有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地之日止，按月給付原告蘇家慶、蘇政誠各25,210元。⑶被告應給付原告葉進昌、葉進順、葉素惠、葉素華各583,854元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息；並自起訴狀繕本送達日起至返還原告共有下湖段98地號土地之日止，按月給付原告葉進昌、葉進順、葉素惠、葉素華各6,302元。」（參見原告行政訴訟辯論意旨狀，本院卷㈡第129-131頁）。經核被告對於原告上揭所為訴之變更並無異議，且為本案之言詞辯論，揆諸上開規定，視為同意變更，則原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告等7人共有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地（應有部分分別為原告蘇明信、蘇家慶、蘇政誠等3人各四分之一，原告葉進昌、葉進順、葉素惠、葉素華等4人各十六分之一）及原告蘇明信所有坐落同段49、49-1、49-2、49-3、49-4、79、101地號土地（以下合稱系爭土地），遭被告使用作為下湖埤之用已數十餘年。原告等7人不服被告使用系爭土地迄未給予任何補償金或租金，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原告買受或繼承系爭土地後，一開始於系爭土地作養殖漁業之使用，嗣於民國87年間欲整理系爭土地予以變賣時，始發現系爭土地遭被告無權占用之事實。被告無權占用原告所有之系爭土地做為下湖埤使用已數十餘年，經原告多次陳情，被告迄今未給予原告任何補償，侵害原告憲法上所保障之財產權甚鉅。
（二）被告無權占用原告之系爭土地應無法源依據：
1.按「本法施行後，除本法及各機關組織法規外，不得以作用法或其他法規規定機關之組織。」中央行政機關組織基準法第5條第3項定有明文。
2.本件被告主張其無償使用原告之土地係依據農田水利會組織通則第11條第2項規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用。」惟系爭農田水利會組織通則乃係農田水利會組織之內部規定，欠缺行為法之功能，依照中央行政機關組織基準法第5條第3項反面解釋之結果，行政機關之行為不得以組織法作為限制人民權利之依據。學者吳庚亦著述論及：「組織法不得作為行為法的主要法源：……大法官近年在重建依法行政之過程中，首須否定有組織法即有行為法之誤謬，是以上開工廠設立登記規則有關罰則等規定，即遭宣告違憲（釋字第390號）。……由此可知僅憑組織法並不能發號施令，限制人民之自由權利。」（參見吳庚著，行政法之理論與實用，增訂13版1刷，第109頁）又司法院釋字第390號解釋理由書及第570號解釋理由書：
「經濟部為管理國內工廠之設立，於中華民國80年7月31日修正發布之工廠設立登記規則，其規定涉及限制憲法所保障之人民權利事項，依上開說明，仍應有法律或法律授權之依據始得為之。工廠設立登記規則第19條第1項規定：『工廠不依照本規則之規定申請設立登記，或不依照核定登記事項經營，或違反其他工廠法令者，得由省（市）建設廳（局）予以局部或全部停工或勒令歇業之處分』，其中關於人民違反該規則之行為，得予以局部或全部停工或勒令歇業之處分部分，已涉及人民工作權及財產權之限制，此項規定既無法律上之明文，復欠缺法律授權之依據，與首開意旨不符，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿1年時失其效力。」、「內政部為中央警察主管機關，依警察法第2條暨第9條第1款規定，固得依法行使職權發布警察命令。然警察命令內容涉及人民自由權利者，亦應受前開法律保留原則之拘束。警察法第2條規定，警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；同法第9條第1款規定，警察有依法發布警察命令之職權，僅具組織法之劃定職權與管轄事務之性質，欠缺行為法之功能，不足以作為發布限制人民自由及權利之警察命令之授權依據。」亦同此意旨。職此，系爭農田水利會組織通則實不得作為被告限制原告權利之授權依據，被告照舊使用原告之土地係依組織規程，於法不合。
3.更何況農田水利會組織通則第11條之完整規定乃係：「（第1項）農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得報主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。（第2項）原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」今被告欲以第11條第2項之規定照舊使用，其前提應是依照同條第1項之規定向土地所有權人協議承租或承購，甚至報主管機關依法徵收，而非在未符合該條第1項規定之情形下，逕依同條第2項規定主張照舊使用，如此跳脫法條體系而適用法規之情形，顯不符我國法制。
（三）被告曾於88年、102年、104年表示針對系爭下湖埤土地應以個案辦理徵收或是以租用之方式辦理，如今卻強盜式的借而不還、照舊使用，實侵害人民憲法所保障之財產權甚鉅：
1.被告於88年6月所發行之「嘉南農田水利會貯水埤池土地管理」一書中針對下湖埤之建議事項記載：「建請本會個案辦理徵收埤內私有地，以減少埤池管理困擾及順利推展灌溉業務。」等語。嗣被告於102年9月17日嘉南財字第1020013031號函表示：「說明：……二、……如以租用方式辦理，經查本會於該區域出租農地之租率係以申報地價總額0.8％計算年租金，……。」等語。嗣被告亦於104年9月15日嘉南財字第1040300595號函表示：「主旨：……本會……建議採102年9月17日函覆之租用方式辦理租用，……。」等語。承上，被告曾於88年、102年、104年表示針對下湖埤土地應以個案辦理徵收或是以租用之方式辦理，如今卻主張依農田水利會組織通則第11條第2項規定「照舊使用」，顯係侵害原告之財產權甚鉅。
2.又查農田水利會組織通則第11條第2項之規定，於立法之時即具有重大爭議，依當時立法二讀過程吳延環委員之發言：「依據我國『憲法』第15條：『人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。』此一明文規定，已將人民之『財產權』與『生存權』同時並列，加以保障。則人民之私人財產，自不得隨便加以侵害。依據上項原則，第11條第1項規定為公共利益，必要時依法徵收水利用地，自屬可行。但是第2項規定，原為無償提供水利使用之人，原是一腔好意，提供土地作為水利使用，乃竟千年萬代，永遠放棄其所有權益。此一規定，等於無償沒收私有土地。……我國現為三民主義國家，不是共產主義國家，『憲法』第15條既明白規定：人民財產權與生存權同等重要，豈可任意加以侵害。」、「第11條第2項之規定，完全是共產黨『恩將仇報』的精神，因為『原來無償提供水利使用土地』之人本是一番好心好意，借出土地，作為興辦水利之用，現在我們制訂一項法律，使此等好心者，永久借出土地，直到千年萬代，無償使用下去，豈非太不公平嗎？……這真是完全共產黨的做法，是絕對不可以的。因此本席希望各位同仁對於此一重要問題，好好研究一下，……，只因為它與我國立國精神相違反，本席即贊成將第2項刪除。」、「人家為了水利設施把土地借用，而你卻千世萬世的霸占下去，自有中華民國以來，還沒有訂過這樣的法律，……對使用人民土地毫無補償，而且永久千年萬世霸占下去，只有共產國家可以這樣做，我們是三民主義的民主國家，絕對不可以這樣辦。」、「這條與我們的立國精神相反，我們立國精神對財產權及生命權視同相等，現在審查會對財產權隨便來幾行字，把人家的土地等於永久沒收。……，而千世萬年的強占不還，這是我們民主國家所制訂的法律呢？……因此，這事情決不能再繼續留存，……絕對不能說毫無補償，永久千年萬世霸佔下去，這是強盜行為，不可這樣立法。」、「我們如果制定法律，借可不還，借後如請求返還，便說不溯及既往，那麼以後誰還敢再借給人家東西？……所以我們不應制定這種借而不還的強盜式的法律。」（參見立法院公報第59卷第3期第20頁、第22-23頁、第26-29頁）。
3.承上，被告曾於88年、102年、104年表示針對系爭下湖埤土地應以個案辦理徵收或是以租用之方式辦理，如今卻強盜式的借而不還、照舊使用，實無道理，顯與憲法第15條保障人民財產權之意旨相悖，農田水利會組織通則第11條第2項規定於立法時亦遭立法委員之強力反對，國家對於當初因公益而出借土地的善良人民，強盜式的借而不還、照舊使用，實是恩將仇報。倘若今天是人民占用國家土地，國家豈會容許人民「照舊使用」？附帶而言，系爭農田水利會組織通則第11條第2項規定並未規定被告得「無償」照舊使用，在立法院二讀過程中已刪除「無償」二字，故被告主張「無償」照舊使用亦屬無據。
（四）被告援引司法院83年6月16日（83）院臺廳民一字第11005號函之民事廳研究意見，主張被告可照舊使用原告所有系爭土地云云，並無拘束法院之效力，不得援引為裁判之依據：
1.按「法律座談會研討結論，僅供法院庭長（審判長）、法官辦案之參考，並無拘束力，亦不得援引以為裁判之依據。」高等法院以下各級法院法律座談會實施要點第8點定有明文。
2.依前開規定，司法院民事廳研究意見僅供法院辦案之參考，被告援引司法院民事廳研究意見，主張被告可照舊使用原告所有系爭土地云云，並無拘束法院之效力，不得援引為裁判之依據。
（五）被告主張系爭土地從日據時期即作為水利灌溉之用，並無須適用農田水利會組織通則第11條第1項協議承租或承讓，而得逕予適用同條第2項照舊使用云云，洵屬無據：
1.按最高法院87年度臺上字第1462號民事判決要旨：「……次按日據時期日本政府於人民私有土地上興建房屋之初，既無合法權源，則臺灣光復後，我國政府基於國家權力關係，所接受者，乃僅地上之房屋，並非房屋所占用之土地，即不得因該接收關係，而使原屬無權占有土地變成有權占有。至臺灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法第7條第9款規定：『建築物為私有基地之清理：建築物為公有，基地為私有者，除依法租賃及為地上權之登記外，其有土地法第208條各款需要之一時，得依法徵收之』，亦僅課縣巿等政府機關以清理之行政責任，要求占用私有基地之縣巿等政府機關，應依租賃、設定地上權或徵收之方式，以取得合法使用之權源而已，並非規定政府基於國家權力關係接收日產房屋者，即得當然合法占有他人之土地，而排除土地所有人行使私法上所有人之權利。此為本院最近所持之裁判上見解。本件倘日本政府於日據時期占用系爭土地建築如附圖所示B、D建築物，並無正當權源，被上訴人迄又未辦理徵收或與上訴人洽商租用或其他使用權源，上訴人自非不得本於所有權之作用，訴請被上訴人拆屋還地。」
2.次按最高法院88年度臺上字第569號民事判決要旨：「日據時期日本政府於人民私有土地上興建房屋之初，若無合法權源，則臺灣光復後，我國政府基於國家權力關係，所接受者，乃僅地上之房屋，並非房屋所占用之土地，即不得因該接收關係，而使原屬無權占有土地變成有權占有。至臺灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法第7條第9款規定：『建築物為私有基地之清理：建築物為公有，基地為私有者，除依法租賃及為地上權之登記外，其有土地法第208條各款需要之一時，得依法徵收之』，亦僅課縣市等政府機關以清理之行政責任，要求占用私有基地之縣市等政府機關，應依租賃、設定地上權或徵收之方式，以取得合法使用之權源而已，並非規定政府基於國家權力關係接收日產房屋者，即得當然合法占有他人之土地，而排除土地所有人行使私法上所有人之權利（參照本院87年6月23日、87年度第5次民事庭會議決議）。」
3.本件被告主張系爭土地從日據時期即作為水利灌溉之用，並無須適用農田水利會組織通則第11條第1項協議承租或承讓，而得逕予適用水利會組織通則第11條第2項照舊使用云云，惟依前揭最高法院之民事判決意旨，被告從日據時期無權占用原告之私有土地，既無合法權源，則臺灣光復後，仍不得因該接收關係，而使原屬無權占有土地變成有權占有，占用原告私有土地之被告，應依租賃、設定地上權或徵收之方式，以取得合法使用之權源，被告亦不得排除原告行使私法上所有人之權利。故原告主張被告應給予原告合理補償或相當於租金之不當得利，洵屬有據。
（六）被告無權占用原告所有之系爭土地，應給予合理之補償或應給付相當於租金之不當得利：
1.原告先位聲明依據司法院釋字第336號解釋及第400號解釋之意旨，請求被告應給予合理補償，補償費之計算方式如下：
⑴按「被徵收之土地，應按照徵收當期之市價補償其地價。
……。」、「依本法徵收或區段徵收之公共設施保留地，其地價補償以徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值為準，必要時得加成補償之。但加成最高以不超過百分之四十為限；……。」土地徵收條例第30條第1項及都市計畫法第49條分別定有明文。次按最高行政法院87年度判字第1184號判決：「查本件地價補償係按徵收當期公告土地現值加4成給付，核與平均地權條例第10條及都市計畫法第49條規定無何不合，……。」⑵從而，依原告等7人分別所有之應有部分，以104年度公告
土地現值乘以土地面積，再加計4成，分別計算補償費如下：
①原告蘇明信部分：A.系爭49、49-1、49-2、49-3、49-4、
79、101地號等7筆土地全部：被告應給付原告蘇明信16,389,100元。【計算式：104年公告土地現值1,300元/平方公尺面積（1,979＋572＋776＋315＋611＋955＋3,797平方公尺）＋4,682,600元（加計4成）＝16,389,100元】。B.系爭98地號土地應有部分四分之一：被告應給付原告蘇明信27,528,865元。【計算式：104年公告土地現值1,300元/平方公尺面積60,503平方公尺應有部分1/4＋7,865,390元（加計4成）＝27,528,865元】。C.被告應給付原告蘇明信補償費總計43,917,965元（16,389,100元＋27,528,865元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。
②原告蘇家慶、蘇政誠部分：渠等2人各自所有系爭98地號
土地應有部分四分之一，被告各應給付渠等2人補償費27,528,865元【計算式：104年公告土地現值1,300元/平方公尺面積60,503平方公尺應有部分1/4＋7,865,390元（加計4成）＝27,528,865元】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。
③原告葉進昌、葉進順、葉素惠、葉素華部分：渠等4人各
自所有系爭98地號土地應有部分十六分之一，被告各應給付渠等4人補償費6,882,217元【計算式：104年公告土地現值1,300元/平方公尺面積60,503平方公尺應有部分1/16＋1,966,348元（加計4成）＝6,882,217元】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。
2.原告備位聲明則係依據公法上不當得利請求權，請求被告給付相當於租金損害之不當得利，相關依據及計算方式如下：
⑴按「（第1項）公法上之請求權，除法律有特別規定外，
因5年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」、「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」分別為102年5月22日修正公布前及修正公布之行政程序法第131條第1項、第2項所明定。次按「新修正之行政程序法第131條，其立法意旨係考量『政府在公法上請求佔有證據保持及公權力行使的優勢，而人民往往因其訊息的劣勢，常有請求權罹於時效的情形發生』、『人民取得資訊之能力亦弱於行政機關，且人民對法律之掌握亦不若行政機關為佳。因此，人民並不一定清楚知悉其究有何公法上請求權存在，往往導致時效期間已滿仍未行使之』（立法院議案關係文書院總第1584號委員提案第12946號、第13348號參照），而將人民對行政機關之公法上請求權時效，由舊法所定5年延長為10年。依中央法規標準法第13條規定：『法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。』上開新法應自102年5月24日（含該日）起生效施行。是以，人民對行政機關之公法上請求權時效，除法律另有規定外，於上開新舊法之適用上，可就以下情形，分別論斷：（一）人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月23日（含該日）以前發生，且其時效並於102年5月23日（含該日）以前已完成者，因新法未有溯及適用之明文，基於法律不溯及既往原則，其已消滅之公法上請求權不受影響。（二）人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月23日（含該日）以前發生，惟其時效於102年5月23日（含該日）以前尚未完成者，自102年5月24日（含該日）起適用新法，其已進行之時效期間不受影響，接續計算其時效期間合計為10年。（三）人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月24日（含該日）以後發生者，適用新法，其時效期間為10年。」為行政程序法主管機關之法務部102年8月2日法律字第10200134250號函釋在案（最高行政法院102年度判字第750號判決意旨參照）。
⑵依前開最高行政法院判決及所引用之法務部函釋，若人民
對行政機關之公法上請求權，已因修正前之行政程序法第131條關於時效之規定而罹於時效者，既新法並未有溯及適用之規定，且公法上請求權若罹於時效即生消滅之結果，基於法律不溯及既往原則，罹於時效之請求權自不受新法修正之影響，仍生消滅之效果。
⑶本件依行政程序法第131條第2項之規定計算被告應給付原
告蘇明信等人相當於租金之不當得利之期間，本應回溯至95年間，惟因上開最高法院判決及其所引用之法務部函釋，原告享有95年至97年5月24日間之不當得利請求權，已罹於時效而生請求權消滅之效果，是故，不當得利之計算期間應僅自97年5月24日起算至起訴狀繕本送達被告之翌日止。
⑷承上，被告應各給付原告就備位聲明前段之不當得利金額
如下（依土地法第97條、第105條之規定，以土地申報地價總價額之年息百分之十計算）：
①原告蘇明信部分：A.系爭49、49-1、49-2、49-3、49-4、
79、101地號土地全部：被告應給付原告蘇明信1,390,372元【計算式：依系爭土地自97年至104年每年1月之申報地價（184＋184＋192＋192＋192＋200＋200＋200元）面積（1,979＋572＋776＋315＋611＋955＋3,797平方公尺）10％＝1,390,372元】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。B.系爭98地號土地應有部分四分之一：被告應給付原告蘇明信2,335,416元【計算式：依系爭土地自97年至104年每年1月之申報地價（184＋184＋192＋192＋192＋200＋200＋200元）面積60,503平方公尺應有部分1/410％＝2,335,416元】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。C.被告應給付原告蘇明信補償費總計3,725,788元（1,390,372元＋2,335,416元），及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。
②原告蘇家慶、蘇政誠部分：渠等2人各自所有系爭98地號
土地應有部分四分之一，被告各應給付渠等2人2,335,416元【計算式：依系爭土地自97年至104年每年1月之申報地價（184＋184＋192＋192＋192＋200＋200＋200元）面積60,503平方公尺應有部分1/410％＝2,335,416元】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。
③原告葉進昌、葉進順、葉素惠、葉素華部分：渠等2人各
自所有系爭98地號土地十六分之一，被告各應給付渠等4人583,854元【計算式：依系爭土地自97年至104年每年1月之申報地價（184＋184＋192＋192＋192＋200＋200＋200元）面積60,503平方公尺應有部分1/1610％＝583,854元】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。
⑸就備位聲明後段部分，自起訴狀繕本送達日起至完成徵收
或價購原告所有系爭49、49-1、49-2、49-3、49-4、79、
101、98地號土地程序之日止，分別計算不當得利金額如下：
①原告蘇明信部分：A.系爭49、49-1、49-2、49-3、49-4、
79、101地號土地全部：被告應按月給付原告蘇明信15,008元【計算式：依104年1月之申報地價200元面積（1,979＋572＋776＋315＋611＋955＋3,797平方公尺）10％1/12＝15,008元】。B.系爭98地號土地應有部分四分之
一：被告應按月給付原告蘇明信25,210元【計算式：依104年1月之申報地價200元面積60,503平方公尺10％應有部分1/41/12＝25,210元】。C.被告應按月給付原告蘇明信總計40,218元（15,008元＋25,210元）。
②原告蘇家慶、蘇政誠部分：渠等2人各自所有系爭98地號
土地應有部分四分之一，被告各應按月給付渠等2人25,210元【計算式：依104年1月之申報地價200元面積60,503平方公尺10％應有部分1/41/12＝25,210元】。
③原告葉進昌、葉進順、葉素惠、葉素華部分：渠等4人各
自所有系爭98地號土地應有部分十六分之一，被告各應按月給付渠等4人6,302元【計算式：依104年1月之申報地價200元面積60,503平方公尺10％應有部分1/161/12＝6,302元】。
（七）綜上，被告將原告所有之系爭土地開闢為埤圳，卻未給付任何補償金或租金，顯然漠視憲法保障人民財產權之意旨及司法院解釋等情。並聲明求為判決：1.先位聲明：⑴被告應給付原告蘇明信43,917,965元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。⑵被告應給付原告蘇家慶、蘇政誠各27,528,865元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。⑶被告應給付原告葉進昌、葉進順、葉素惠、葉素華各6,882,217元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。2.備位聲明：⑴被告應給付原告蘇明信3,725,788元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息；並自起訴狀繕本送達日起至返還原告所有坐落臺南市○○區○○段49、000000000000000000000000000000號土地之日止，按月給付原告蘇明信40,218元。⑵被告應給付原告蘇家慶、蘇政誠各2,335,416元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息；並自起訴狀繕本送達日起至返還原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地之日止，按月給付原告蘇家慶、蘇政誠各25,210元。
⑶被告應給付原告葉進昌、葉進順、葉素惠、葉素華各583,854元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息；並自起訴狀繕本送達日起至返還原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地之日止，按月給付原告葉進昌、葉進順、葉素惠、葉素華各6,302元
四、被告則以：
（一）本件原告並無請求徵收補償之主觀公權利：
1.按行政法上所謂「權益」應包含「權利」與「利益」，權利係指人民之主觀公權利而言。如果不是「權利」或「法律上利益」受到行政處分之侵害，即不得提起行政爭訟。
2.本件原告起訴請求渠等所有系爭土地遭被告使用作為下湖埤之用，開闢為埤圳已數十年，未獲被告給予任何補償，對渠等財產權之侵害已達特別犧牲，依司法院釋字第336號、第440號解釋，請求被告給付使用土地之補償金。
3.惟查，司法院釋字第400號解釋固明揭因公益而特別犧牲，國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，但迄今並無任何法律可資為補償之依據，亦即該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為請求政府機關徵收之依據。
4.從而，本件原告徒執司法院釋字第336號、第440號解釋及憲法第15條等規定，請求被告給付補償金，刻意忽視司法院釋字第400號解釋揭示之「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」要件，在欠缺法律依據情形之下，原告請求被告給付損失補償，即屬無據。
（二）參諸下列之行政法院判決見解，原告土地尚未構成特別犧牲，亦無發動請求被告給付補償金之權利：
1.最高行政法院93年度判字第1013號判決：「私有之既成道路，土地所有權人請求給予徵收補償費，實務上並不認其有請求權，上訴人曾請求被上訴人徵收系爭土地給予補償，遭拒後未循序起訴請求，或因此故。其轉引德國法上類似徵收之侵害作為法理，以為請求補償之依據，所請求之補償，按系爭土地公告現值加4成計算，直與徵收補償無異，不予採認，亦合於實務上結論。是以原判決認為類似徵收之侵害，於我國尚無適用餘地，……。」
2.最高行政法院92年度判字第918號判決：「按國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。固為司法院釋字第440號解釋所明示，然而如何給予補償，涉國家財政負擔之能力，預算支付之方式，行使公權力之態樣，及人民財產所受損失之程度等因素，非可一概而論。其以公用徵收而強制剝奪人民之所有權者，如土地徵收條例、土地法等均有關於補償之規定，人民據以請求補償，並無窒礙。其以法律長期限制人民行使所有權者，如都市計畫法之指定公共設施保留地，依司法院釋字第336號解釋，屬應如何修正法律予以補償之立法問題，人民無法律之依據，即無從請求補償。」
3.鈞院102年度訴字第54號判決：「……土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申請核准，充其量亦僅具促使地方政府為該權限之發動而已，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務。此外，土地法第10條第1項規定：『中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地。』同法第14條第1項第5款及第2項固規定：『左列土地不得為私有：……5、公共交通道路。』、『前項土地已成為私有者，得依法徵收之。』上開土地法規定僅係賦予國家徵收私有土地之裁量權，亦非賦予人民公用徵收之公法上請求權。再參以憲法第15條對私有財產權之保障係以存續保障為原則，而非價值保障，其為防禦性權利，功能在排除公權力對財產權之不法侵害；僅於國家依法剝奪（徵收）或限制財產權時，始以價值保障（補償）代替之。故基於財產權保障之原理，亦應認人民並無積極請求國家徵收其財產以獲得補償之權利。從而，土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償（司法院釋字第425號解釋參照）。因此公用徵收僅有國家為徵收權之主體，人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條及第58條），並無公用徵收之公法上請求權，亦無權請求需用土地之地方政府發動向內政部請求准予徵收之內部行政行為。故人民向國家請求徵收其所有土地之行為，其性質純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在。本件原告所有系爭土地位於嘉義市○○路上，並未依法辦理徵收，業經被告詳陳在卷，且為原告所不爭，……本件既未經需地機關依法申請核准徵收，原告逕予請求被告按當期公告土地現值作成徵收補償處分，依法洵屬無據。」
4.鈞院94年度訴字第933號判決：「……土地徵收原則上只能基於有利於公共事業之公益需要，而由國家依法令所定法定程序為之。換言之，土地徵收案件，只有國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序。而土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚明。再者，需用土地人是指基於公共利益之需要，為興辦事業而須請求公用徵收之人，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動請求徵收之權利，一般人民向需用土地人之請求，充其量應僅係促請需用土地人發動請求徵收權之意，與人民之權益並不生任何影響，核其性質並非公法上之請求權。又按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條固定有明文。而司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言『國家應依「法律」之規定辦理徵收給予補償』其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：『……各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。……』等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。……又特別犧牲事項是德國聯邦最高法院，透過裁判從該國早期之『普魯士一般國法序章』第74條、第75條所導出之理論，故德國之特別犧牲理論是有法之依據，而非單純之學理。而在我國除司法院釋字第400號、第440號等解釋僅提起此一概念用語外，對何謂特別犧牲，以及應如何判斷損失是否已達特別犧牲等問題均未敘及，而我國行政實體法復無明定此思想。因此特別犧牲純係損失補償之構成要件，尚非屬法規，自無從依該概念直接導出損失補償請求權，原告此部分主張亦屬誤解。……原告尚非得單純基於特別犧牲法理，請求損失補償（最高行政法院92年度判字第1257號判決、95年度判字第436號判決參考），併此說明。」
（三）系爭土地無償作為下湖埤灌溉埤池使用中，依農田水利會組織通則第11條第2項之規定，原提供為水利使用之土地，應照舊使用。又依行政院農業委員會（下稱農委會）84年4月12日農林字第0000000A號函，所謂「照舊使用」應以提供土地當時之法律關係為依據，即如原為承租者照舊承租，原為無償提供使用者，照舊無償使用。況系爭土地供給被告使用，原告亦可獲免繳納稅金之優惠，此算是政府給予的一種補償。從而，系爭土地係無償作為下湖埤灌溉埤池使用，揆諸農田水利會組織通則第11條第2項之規定及農委會函釋見解，被告既依法得無償照舊使用，原告請求給付補償金，顯無理由。
（四）再者，原告所有系爭土地因埤池長久以來供灌溉蓄水之用，已具公用地役之關係，故原告取得系爭土地所有權時，自應繼受該公用地役關係而受有使用上之限制：
1.按「查公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。系爭土地至少自日據時代即已供作水道使用，42年間並經被上訴人編列名稱為『小排線二』、『小給水線二』之渠道，以供附近十餘公頃農田灌溉、排水使用，而具有公用地役關係之存在，為原審確定之事實，上訴人即不得違反上開公用地役關係而為使用，原審因而為上訴人敗訴判決，並不違背法令。」最高法院88年度臺上字第698號民事判決著有明文。
2.查系爭土地係天然形成之埤塘，長久以來確有蓄水之需求，以供公眾灌溉使用，是以，系爭埤塘確有公共用物之性質，具有公用地役關係，而為系爭土地公法上之負擔。
（五）系爭土地依農田水利會組織通則第11條第2項規定應照舊使用，原告使用系爭土地即受有民法第765條所稱之法令限制，再就「照舊使用」分述如下：
1.依臺灣省政府42年5月29日四二府建水字第50502號公告、55年7月7日五五府建水字第49375號令、臺灣水利局73年8月20日七三水政字第39088號函及農委會84年4月12日農林字第0000000A號函等多項函釋均認為農田水利會組織通則第11條第2項所謂「照舊使用」，係指「早就提供為水路使用之土地，如原有承租者，應照舊承租。如原非承租者，仍照舊使用，不得要求承租或承購。」查本件系爭埤池從清朝即已形成，又於23年時就提供作為水利灌溉之用，依上開函釋自應照舊使用，而不得要求承租或承購。
2.按「司法院民事廳研究意見：一、農田水利會使用他人之土地，依農田水利會組織通則第11條第1項之規定，應依法徵收。至於同條第2項係指農田水利會組織通則未頒布前（即54年7月2日前），人民已提供農田水利會使用之土地，農田水利會可照舊使用，若係農田水利會組織通則頒布後，農田水利會欲使用他人之土地，則應依法徵收，始得為之。二、本件研討結果，以水利會係於54年7月前占用B地，即有上開通則第11條之適用，如於54年7月後占用，則否。核無不合。」司法院83年6月16日（83）院臺廳民一字第11005號函可資參照。查本件系爭埤池築堤作為水利之用之時間為23年，亦即被告開始使用時間為農田水利會組織通則頒布之前，依上開實務見解意旨，被告自可無償照舊使用。
（六）系爭土地從日據時期即作為水利灌溉之用，並無須適用農田水利會組織通則第11條第1項協議承租或承購，而得逕予適用該條第2項規定照舊使用：
1.按「……按農田水利會因興建或改善水利設施而必需之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購；原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。此為59年2月9日修正公布之農田水利會組織通則第11條第1、2項分別定有明文。而上開條文中之第2項，係農田水利會組織通則於該次修正時所增列，原擬條文為：『原為無償提供水利使用之土地，應照舊使用，土地所有權人或他項權利人不得拒絕』，依行政院提出之3點說明：⑴臺灣省內之水利工程所使用土地，多為日據時代大多數農民提供，光復後新建水利工程不多，其所使用之土地，均係依法徵購徵收而來，不致發生糾紛。本條第2項僅係對於日據時代無償提供使用土地，為免除糾紛而加以規定者。雖然當時有無強迫情形，現在無法考證，但就捐獻土地，充當公益之立國精神而言，由有錢人無償提供水利使用土地，而保持其所有權，亦屬無可厚非。⑵『實施耕者有其田條例』並無類此之規定，但在其『施行細則』第37條中，則規定：被徵收土地對於原經使用之水井、道路等仍可繼續使用，此與本條第2項之立法意旨相符。⑶最高法院對於此類案件有不同之判決，因為在『實施耕者有其田條例』中未加規定，僅在『施行細則』中有補充規定，不足為法律上之依據，行政院鑒於前此之疏漏，乃於本法第11條增加第2項加以明確之規定（參見立法院公報第59卷第3期第23-24頁）。可知上開條文，其立法意旨係在避免因日據時代無償提供為水利使用土地之地主日後要求補償而導致糾紛，非在違背憲法而侵害人民之財產權。嗣後，修改文字如現行條文所示，豁免原先無償提供私人土地作水利使用之人，在使用期間，就該土地繳納稅捐之義務，如此可避免該等土地之所有人為要求補償而產生之紛爭，亦使政府使用私人土地取得合法依據（參見同上立法院公報第32至33頁張子揚委員發言）。是以，除符合前述要件之土地，得適用農田水利會組織通則第11條第2項之規定，由農田水利會照舊使用外，農田水利會欲利用其他土地作為水利設施或工程用地，均須依同條第11項之規定，透過承租、承購或依法徵收等途徑，取得土地使用權，否則即屬無權占用私人所有之土地。」臺灣南投地方法院100年度簡上字第40號民事判決可資參照。
2.本件被告於23年即使用該埤池築堤作為灌溉之用，另有蓄水防洪之用，可知系爭土地原即無償提供灌溉水利之用，依上開實務見解，自無須透過承租、承購或依法徵收等途徑，取得土地使用權，被告使用系爭土地自有合法權源，而得依法無償照舊使用。
（七）原告依公法上不當得利關係請求被告給付126,504,560元，全無理由：
1.按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文，其規範目的乃基於公平原則，倘一方無法律上原因而取得利益，殊無保護必要，應命該取得利益者，將其利益返還於受損害之人，因而形成債權債務關係，是為法定債之發生原因之一。而公法上法律關係，亦有前述不當得利之情形，惟公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當的損益變動。參諸前揭民法第179條規定，公法上不當得利返還請求權需具備以下四要件：⑴須為公法關係之爭議；⑵須有一方受利益，他方受損害；⑶受利益與受損害之間須有直接因果關係；⑷受利益係無法律上原因（最高行政法院97年度判字第95號判決參照）。
2.次按「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」最高行政法院45年判字第8號判例著有明文。是以，系爭埤池歷時相當期間，可認已形成公用地役關係，即非無法律上之原因，自不構成公法上不當得利之關係，此有鈞院103年度訴字第536號判決可稽。因此原告依公法上不當得利關係請求被告給付126,504,560元，全無理由。
（八）綜上所述，農田水利會組織通則第11條第2項核屬民法第765條所稱之法令限制，原告既為系爭土地之所有權人，其使用、處分系爭土地，自應受農田水利會組織通則之限制。至於原告主張被告於日據時期無權占用原告私有之土地，並不能因接收關係，而使原屬無權占有之土地變成有權占有云云，蓋系爭土地自日據時期即提供作為水利之用，至今已有公用地役關係，自屬民法第765條所稱之法令限制；退步言之，縱認無公用地役關係，被告仍可依農田水利會組織通則第11條第2項照舊使用系爭土地：
1.原告所舉最高法院87年度臺上字第1462號及88年度臺上字第569號民事判決，皆屬拆屋還地之案例，本件為農田水利會興辦水利設施供灌溉之用，且被告並非主張擁有原告土地所有權，不能比附援引。
2.被告前已說明系爭土地已於日據時期提供作為水利灌溉之用，用途公益性極高，至今已有80年以上之久，按司法院釋字第400號解釋理由書所揭示公用地役關係之要件，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。查系爭土地既為供公眾灌溉所使用，且起始並無阻止情事，持續時間又久遠，自形成公用地役關係無疑，被告使用系爭土地自有法律上原因。
3.縱認系爭土地並無公用地役關係存在，被告亦得主張農田水利會組織通則第11條第2項照舊使用，蓋依該條項立法院二讀討論，該條項之修正，係同「實施耕者有其田條例」對於原先以提供無償水利使用之土地，仍照舊使用不得翻案，使多年來之既成事實，不能改變（參見立法院公報第59卷第3期第22頁胡鈍俞委員發言），即有上述公用地役關係異曲同工之妙；再者，行政院修法理由提及「臺灣省內水利工程所使用土地，多為日據時代大多數農民所提供，光復後新建水利工程不多，其所使用之土地，均係依法徵購徵收而來，不致發生糾紛。本條第2項僅係對於日據時代無償提供使用土地，為免除糾紛而加以規定者。雖然當時有無強迫之情形，現在無法考證，但就捐獻土地，充當公益之立國精神而言，由有錢人無償提供水利使用之土地，而保持其所有權，亦屬無可厚非……。」等語（參見立法院公報第59卷第3期第23頁冷彭委員發言），皆可看出系爭土地於日據時期即提供為水利之用，具有公益性質，該條項增設係為免除糾紛而設，其對所有權人之限制核屬民法第765條之法令限制。
4.從上述立法院二讀過程更可看出此條項調和利益之實，蓋依張子楊委員發言：「……既然是土地所有權人，依法就應該繳納各項土地稅捐，現在土地供公共使用，所有權屬於私人，就成問題了。……現在的問題是沒有依上述各項辦理，……，而人民失卻使用權還要納土地各項稅。……審查會也是有理由的，認為算起舊帳來，問題太大了，政府也沒有這麼多的錢可以補償。兩方面既然都有道理，……。」（參見立法院公報第59卷第3期第32-33頁張子楊委員發言），所以才有今日修正條文「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」使政府侵害人民權利可符合比例原則，以達雙贏。本件除非農田水利會組織通則第11條第2項修正，原告之請求依法無據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造之爭點為被告長期無償使用系爭土地，原告先位聲明主張依據司法院釋字第336、400號解釋意旨，請求被告應給予合理補償；備位聲明則係依據公法上不當得利請求權請求被告給付相當於租金之不當得利損害金額（詳見本院卷2第131、132頁原告言詞辯論意旨狀），原告之主張是否有據，本院之判斷如下：
（一）先位聲明部分：
1.按「中華民國77年7月15日修正公布之都市計畫法第50條，對於公共設施保留地未設取得期限之規定，乃在維護都市計畫之整體性，為增進公共利益所必要，與憲法並無牴觸。至為兼顧土地所有權人之權益，主管機關應如何檢討修正有關法律，係立法問題。」為司法院釋字第336號解釋在案。其解釋理由：「主管機關為實現都市有計畫之均衡發展，依都市計畫法在都市計畫地區範圍內設置公共設施用地，以為都市發展之支柱。此種用地在未經取得前，為公共設施保留地。同法第6條、第51條等有關規定，限制土地使用人為妨礙保留目的之使用。而都市計畫有其整體性，乃預計25年內之發展情形訂定之，同法第5條規定甚明。足見上述公共設施保留地與都市計畫之整體，具有一部與全部之關係。除非都市計畫變更，否則殊無從單獨對此項保留地預設取得之期限，而使於期限屆滿尚未取得土地時，視為撤銷保留，致動搖都市計畫之整體。而都市計畫之變更，同法第26條至第29條設有一定之程序，非『取得期限之預設』所能取代。此與土地法第214條所定保留徵收期滿不徵收時，視為撤銷之情形，有所不同，兩者更無特別法與普通法之關係可言。是同法於中華民國77年7月15日修正公布之第50條，對於公共設施保留地未設取得期限之規定，乃在維護都市計畫之整體性，而都市計畫之實施，則為增進公共利益所必要，與憲法第23條及第143條並無牴觸。至都市計畫法第26條規定，每5年至少應通盤檢討1次。其中公共設施保留地，經通盤檢討，如認無變更之必要，主管機關本應儘速取得之，以免長期處保留狀態。若不為取得（不限於徵收一途），則土地所有權人既無法及時獲得對價，另謀其他發展，又限於都市計畫之整體性而不能撤銷使用之管制，致減損土地之利用價值。
其所加於土地所有權人之不利益將隨時間之延長而遞增。雖同法第49條至第50條之1等條文設有加成補償、許為臨時建築使用及免稅等補救規定，然非分就保留時間之久暫等情況，對權利受有個別損害，而形成特別犧牲（Sonderopfer）者，予以不同程度之補償。為兼顧土地所有權人之權益，如何檢討修正有關法律，係立法問題，合併指明。」
2.次按「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國67年7月14日臺67內字第6301號函及同院69年2月23日臺69內字第2072號函與前述意旨不符部分，應不再援用。」亦經司法院釋字第400號解釋在案。其解釋理由：「……憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。惟個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利。至國家因興辦公共事業或因實施國家經濟政策，雖得依法律規定徵收私有土地（參照土地法第208條及第209條），但應給予相當之補償，方符首開憲法保障財產權之意旨。公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院84年10月28日發布之臺84內字第38493號函及同年10月11日內政部臺84內營字第0000000號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。……。」
3.經查，系爭土地坐落在臺南市關廟區下湖村東南約500公尺處之下湖埤，該埤係自然形成之甕形地形，於23年間於南面築堤106公尺長，形成該埤蓄水功能，其溉灌及維護管理單位為被告，此有被告88年6月編印貯水埤池土地管理、現場照片及航照圖等資料附本院卷1（第123-129、317-323、345-369頁）及本院卷2（第57-61頁）可稽；參以改制前臺南縣關廟鄉公所編印之濃濃關廟情戀戀香洋風（詳見本院卷1第373頁）記載:「茄苳湖位在下山仔腳東南方的埤潭，因湖畔有茄苳樹而得名，在清康熙59年（1720）陳文達（臺灣縣誌）就有茄苳湖的記載了。日治時期將湖堤內遷後，湖面積縮小許多，由於糖廠用此湖水來灌溉附近的甘蔗田，故又稱『會社埤』；戰後因為位於下湖村，改稱下湖埤，屬於嘉南農田水利會所有，現今租人養魚。」而系爭下湖段98地號土地於39年7月21日地目即變更為「池」亦有土地登記謄本附本院卷1（第251頁）足稽；綜上足認系爭土地應在39年之前早已形成下湖埤之一部分，作為蓄水灌溉之用。按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用，前揭司法院第400號解釋雖係就「既成道路」成立公用地役關係所為之解釋，惟日治時期已供水道使用，供附近農田灌溉、排水使用，亦得成立公用地役關係（最高法院88年度臺上字第698號民事判決意旨參考）。本件系爭土地在39年間之前即已供作埤塘使用，形成下埤湖之一部分，蓄水供該埤塘灌溉系統內之農田灌溉使用，而原告自64年間起陸續分別因買賣或繼承，而繼受取得系爭土地（詳見本院卷1第235-255頁所附土地登記謄本），且原告蘇明信等人至84年間始開始向被告陳情予以賠償或收購系爭土地，此有律師函附本院卷1（第43頁）為憑；此外，並無證據證明系爭土地於作為埤塘蓄水灌溉之初，土地所有權人有阻止之情事，則參考司法院第400號解釋關於成立公用地役關係之規定，堪認系爭土地具有公用地役關係之存在，原告嗣後取得各該土地所有權時，自應繼受該公用地役關係而受有使用上之限制。
4.又按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條固定有明文。而司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「……各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。……」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。從而，原告在無徵收處分存在之情況下，依行政訴訟法第8條規定提起給付之訴，請求被告給付系爭土地補償費息，於法亦有未合。又特別犧牲事項是德國聯邦最高法院，透過裁判從該國早期之「普魯士一般國法序章」第74條、第75條所導出之理論，故德國之特別犧牲理論是有法之依據，而非單純之學理。而在我國除司法院釋字第400號、第440號等解釋僅提起此一概念用語外，對何謂特別犧牲，以及應如何判斷損失是否已達特別犧牲等問題均未敘及，而我國行政實體法復無明定此思想。因此特別犧牲純係損失補償之構成要件，尚非屬法規，自無從依該概念直接導出損失補償請求權，原告此部分主張容有誤解。故原告尚非得單純基於特別犧牲法理，請求損失補償（最高行政法院92年度判字第1257號判決、95年度判字第436號判決參考）。此外，司法院釋字第336號解釋理由亦已表明公共設施保留地，經通盤檢討，如認無變更之必要，主管機關本應儘速取得之，以免長期處保留狀態，若不為取得（不限於徵收一途），則土地所有權人既無法及時獲得對價，另謀其他發展，又限於都市計畫之整體性而不能撤銷使用之管制，致減損土地之利用價值，其所加於土地所有權人之不利益將隨時間之延長而遞增，對權利受有個別損害，而形成特別犧牲者，應予以不同程度之補償，為兼顧土地所有權人之權益，如何檢討修正有關法律，係立法問題。故原告亦不得逕依上開解釋請求損失補償。則系爭土地既有公用地役關係之存在，是原告先位聲明主張系爭土地供被告作為蓄水灌溉附近農田使用，依司法院釋字第336、400號解釋意旨，請求被告應給予合理補償，自有未合。
（二）備位聲明部分：
1.按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。又按公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當的損益變動。參諸前揭民法第179條規定，公法上不當得利返還請求權需具備以下4要件：⑴須為公法關係之爭議；⑵須有一方受利益，他方受損害。⑶受利益與受損害之間須有直接因果關係；⑷受利益係無法律上原因。再按「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」（最高行政法院45年判字第8號判例參照）則既成道路於經政府依法徵收前，如因公眾通行之需要，為必要之改善與維護，自為法之所許，非無法律上之原因（最高行政法院97年度判字第95號判決意旨參照）。查，系爭土地具有公用地役關係之存在，原告嗣後取得各該土地所有權時，自應繼受該公用地役關係而受有使用上之限制，已如前述，則被告因下湖埤（含系爭土地）因蓄水灌溉而為必要之管理及維護，揆諸前揭判決意旨，自為法之所許，非無法律上之原因。
2.次按「（第1項）農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得報主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。（第2項）原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」農田水利會組織通則第11條定有明文。查，上開組織通則係於54年7月2日經立法院通過，總統公布之法律，其中第11條僅有第1項規定（按該項於101年1月30日曾經修正），嗣於59年2月9日經修正公布增列第2項規定。又該組織通則規定農田水利會之組織及監督，並對其得執行之任務及權利加予列舉，已非單純之組織法，實兼有作用法之性質。原告主張農田水利會組織通則乃係農田水利會組織之內部規定，欠缺行為法之功能，依照中央行政機關組織基準法第5條第3項反面解釋之結果，行政機關之行為不得以組織法作為限制人民權利之依據云云，容有誤解，自不足採。
3.查，59年2月9日修正公布之農田水利會組織通則第11條，其中第2項，係農田水利會組織通則於該次修正時所增列，原擬條文為：「原為無償提供水利使用之土地，應照舊使用，土地所有權人或他項權利人不得拒絕」，依行政院提出之3點說明：⑴臺灣省內之水利工程所使用土地，多為日據時代大多數農民提供，光復後新建水利工程不多，其所使用之土地，均係依法徵購徵收而來，不致發生糾紛。本條第2項僅係對於日據時代無償提供使用土地，為免除糾紛而加以規定者。雖然當時有無強迫情形，現在無法考證，但就捐獻土地，充當公益之立國精神而言，由有錢人無償提供水利使用土地，而保持其所有權，亦屬無可厚非。⑵「實施耕者有其田條例」並無類此之規定，但在其「施行細則」第37條中，則規定：被徵收土地對於原經使用之水井、道路等仍可繼續使用，此與本條第2項之立法意旨相符。⑶最高法院對於此類案件有不同之判決，因為在「實施耕者有其田條例」中未加規定，僅在「施行細則」中有補充規定，不足為法律上之依據，行政院鑒於前此之疏漏，乃於本法第11條增加第2項加以明確之規定（參見立法院公報第59卷第3期第23-24頁）。可知上開條文，其立法意旨係在避免因日治時期無償提供為水利使用土地之地主日後要求補償而導致糾紛，非在違背憲法而侵害人民之財產權。嗣後，修改文字如現行條文所示，豁免原先無償提供私人土地作水利使用之人，在使用期間，就該土地繳納稅捐之義務，如此可避免該等土地之所有人為要求補償而產生之紛爭，亦使政府使用私人土地取得合法依據（參見同上立法院公報第32-33頁張子揚委員發言）。故農委會84年4月12日（84）農林字第0000000A號函釋：農田水利會組織通則第11條第2項：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」其中所謂「照舊使用」應以提供土地當時之法律關係為依據；即如原為承租者照舊承租，原為無償提供使用者照舊無償使用。核與農田水利會組織通則第11條第2項立法意旨無違，自得予以援用。換言之，於59年2月9日修正增列之農田水利會組織通則第11條第2項公布後，農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得報主管機關依法徵收。如於59年2月9日修正前，原提供為水利使用之土地，應「照舊使用」。查，系爭土地既為供公眾灌溉所使用，且起始並無阻止情事，持續時間又久遠，已成立公用地役關係無疑，且被告依農田水利會組織通則第11條第2項規定使用系爭土地自有法律上原因。原告備位聲明依據公法上不當得利請求權請求被告給付相當於租金之不當得利損害金額，亦有未合。
六、綜上所述，原告先位聲明主張依據司法院釋字第336、400號解釋意旨，請求被告應給予合理補償；備位聲明依據公法上不當得利請求權請求被告給付相當於租金之不當得利損害金額，均不可採。從而原告請求被告給付原告如訴之聲明所示之補償費或不當得利損害金額暨利息，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述，不影響本件判決之結果，爰不再逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 黃 玉 幸