高雄高等行政法院判決
104年度訴字第493號民國105年4月19日辯論終結原 告 建隆營造有限公司代 表 人 邱奕禎訴訟代理人 阮文泉 律師被 告 臺東縣政府代 表 人 黃健庭 縣長訴訟代理人 林秋慧
胡烱權吳秀容上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國104年9月22日臺內訴字第1040433443號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告為領有甲等綜合營造業資格之公司（登記證號：綜甲Y字第A00000-000號），於民國98至101年間因借牌予僅具土木包工業資格之光成土木包工業投標承攬如附表所示15項工程，涉違反政府採購法，經臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官以102年10月20日102年度偵續字第11號緩起訴處分書諭知緩起訴期間為1年，原告應於緩起訴處分確定之日起3個月內，向國庫支付新臺幣（下同）20萬元。
嗣經濟部水利署第八河川局以103年3月25日水八工字第10301011130號函請內政部營建署卓處，該署乃以103年3月31日營授辦建字第1030018727號函移請被告卓處，被告核認原告將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務，違反營造業法第54條第1項規定，移由臺東縣營造業審議委員會處理，經該會104年5月27日第1次會議決議，依營造業法第54條第1項第2款規定處原告新臺幣（下同）100萬元罰鍰，緩起訴20萬元可扣抵，並廢止營造業許可，被告乃以104年6月11日府建管字第1040114429號函（下稱原處分）裁處原告100萬元罰鍰，緩起訴20萬元可扣抵，並廢止其營造業許可。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)按「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」行政罰法第4條定有明文。次按「說明：……三、……查營造業法第54條第1項規定：『營造業有下列情事之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：……二、將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務者。』，與政府採購法第87條第5項規定『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件投標者，亦同。』第92條規定『廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。』由上開規定以觀，營造業法第54條第1項第2款『將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務者』，與政府採購法第87條第5項『容許他人借用本人名義或證件投標者』，二者之行為似屬相同，準此，本件○○公司違法借牌事實，業經法院依政府採購法第92條規定處以刑罰，則依本法第26條第1項規定，不得再依營造業法第54條第1項規定對該公司裁處罰鍰，但仍得依同條項規定廢止其許可（其他種類行政罰）。」業經法務部97年11月10日法律字第0970038040號函釋在案。上開法務部函釋將營造業法第54條第1項第2款「將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務者」，與政府採購法第87條第5項「容許他人借用本人名義或證件投標者」，視為二者行為似屬相同，而將違反政府採購法之「容許他人借用本人名義或證件投標」等同於「將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務」，此顯然張冠李戴，違反行政罰法第4條之規定。
(二)查政府採購法最近一次修正係於105年，而營造業法則係於104年，故如二者等同，當無使用不同用語之情事。又所謂之「營造業業務」，依營造業法之規定當係指「營繕工程」而言，此與政府採購法之招標、投標僅係營繕工程之「採購」，非「營繕工程」本身，自非所謂之「營造業業務」，其理甚明。從而政府採購法之「容許他人借用本人名義或證件投標」與營造業法之「將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務」，概念上亦非「似屬相同」。
(三)本件原告從未將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務，原告之營造業登記證書或承攬工作手冊一向由原告親自保管使用，並無交付他人使用於經營營造業之情事，故被告認定原告有「將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務」，並無任何證據足以證明。又營造業法第54條第l項第2款所指「他人」雖未排除行為人之協力廠商，惟仍以原告有「將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務」為前提，若原告未將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人（協力廠商）使用以經營營造業業務，當非能依營造業法第54條第l項第2款規定之行為態樣逕為處罰。
(四)至於訴願決定僅以開標最晚之採購標案編號10「卑南圳知本農場支線疏濬天秤颱風災害搶修工程」係於101年9月7日開標，故本件廢止原告營造業許可之行政處分尚未逾3年裁處權時效而維持原處分，固非全然無據。惟原處分所據處罰之事實既為眾多之事實（且多為97、98年間），如僅其中一事實符合處罰之要件（惟原告就此部分仍予以否認，因原告並未將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務），自不應併列其他非處罰事實於同一行政處分之中，否則與行政行為之明確性原則恐相違背。此等原處分之瑕疵，自應予以撤銷，再由被告予以補正，方為正辦。
(五)訴願決定認採購標案編號10「卑南圳知本農場支線疏濬天秤颱風災害搶修工程」，其開標時間為101年9月7日，迄至104年6月11日止尚未逾3年裁處權時效期間，因而維持原處分。
惟查：
1.臺東地檢署102年度偵字第63號案件102年3月22日訊問筆錄記載：「（檢察官問：你借牌進行工程，從何時開始？）羅士杰答：我不記得。」「（檢察官問：我們函調資料顯示，你借牌進行工程是98年開始，有無意見？）羅士杰答：沒有意見。」「（檢察官問：是否承認15件政府工程均違反政府採購法第87條第5項之罪？）羅士杰答：承認。」等語。足證該案被告羅士杰確實是為了緩起訴，而包裹式承認犯罪。於此等情況下，被告認罪的範圍不會影響其緩起訴，反而部分不認罪會影響其受緩起訴之處分。此等為求緩起訴所為之包裹式承認犯罪，顯非與事實相符。
2.依臺灣臺東農田水利會有關「卑南圳知本農場支線疏濬天秤颱風災害搶修工程」之開標資料，本件為100萬元範圍內之公共工程，不限於營造公司，土木包工業即可投標，因此羅士杰如擬承攬上開工程，可以自行投標，無庸向原告借牌。而檢視上開工程開標紀錄，除原告外，羅士杰之光成土木包工業亦自行前往投標，惟因其投標超過底價而未得標。羅士杰之光成土木包工業既與原告競標，可證上開工程確非羅士杰向原告借牌投標甚明。
3.另檢視檢察官起訴資料，並無原告將上開工程款支付予羅士杰之光成土木包工業之相關證據。又原告上開工程得標後，係自翔毓工程行調派挖土機進行災害搶修，並於101年11月12日直接支付316,745元予翔毓工程行徐俊上，此亦有匯款單為憑。是依上列證據資料足證「卑南圳知本農場支線疏濬天秤颱風災害搶修工程」，原告並未借牌予羅士杰之光成土木包工業投標施作。
(六)依鈞院函調資料所示，有關原告緩起訴處分書附表編號8、9及10工程，均為小額災害搶修工程，土木包工業即可承攬，光成土木包工業亦曾前往投標，故羅士杰之光成土木包工業實無需向原告借牌。另原告於偵訊之初，即否認有借牌情事，其後係因檢察官勸諭緩起訴，方不論事實一概自認。另原告代表人雖曾在羅士杰違反政府採購法一案（臺灣高等法院花蓮分院〈下稱花蓮高分院〉103年度上易字第95號）中作證，未提及編號8之工程非借牌，然此乃受限於該案之交互詰問內容所致。證人係依詰問內容回答，故未提及編號8之工程非借牌，因此尚不能以原告代表人曾在羅士杰違反政府採購法一案中作證，未提及編號8之工程非借牌，即可逕認該工程為借牌。復審視羅士杰刑案卷證，亦無編號8、9及10工程之對帳明細，益證此三工程並非借牌甚明。編號9及10工程均係由原告發包予翔毓工程行施作，此亦有匯款單可證。而編號8工程，係由原告向東進鐵工廠購買攔污柵及調派挖土機施作，此有合計340,043元之發票2紙為憑。而編號8工程決標金額僅352,000元，如果還需給付原告所謂9％借牌費即31,680元，則借牌者根本是做白工還需倒貼，故本件編號8工程根本無借牌之誘因，亦無借牌之事實可言。請鈞院依法傳喚證人徐俊上、陳品孝、賴芳梅，以證明編號8、9及10有無借牌情事等情。並聲明求為判決訴願決定及原分均撤銷。
三、被告則以：
(一)按營造業法第54條第1項第2款所定「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者」即屬借牌行為，本件原告有借牌予他人之事實，業經法院刑事判決確定，且原告亦自承有借牌予他人之行為，則被告依營造業法第54條第1項第2款處分，於法尚無違誤。
(二)次按「（第1項）一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。（第2項）前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」「（第1項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。（第3項）第1項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。」行政罰法第24條第1項、第2項及第26條第1項、第2項、第3項分別定有明文。又「說明：
……三、……查營造業法第54條第1項規定：『營造業有下列情事之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：……二、將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務者。』，與政府採購法第87條第5項規定『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件投標者，亦同。』第92條規定『廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。』由上開規定以觀，營造業法第54條第1項第2款『將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務者』，與政府採購法第87條第5項『容許他人借用本人名義或證件投標者』，二者之行為似屬相同，準此，本件○○公司違法借牌事實，業經法院依政府採購法第92條規定處以刑罰，則依本法第26條第1項規定，不得再依營造業法第54條第1項規定對該公司裁處罰鍰，但仍得依同條項規定廢止其許可（其他種類行政罰）。」業經法務部97年11月10日法律字第0970038040號函釋在案。查本件依行政罰法第26條第2項，其裁處權時效係自緩起訴處分確定日（102年10月20日）起算，因尚未逾3年之裁處權時效期間，被告仍可依營造業法第54條第1項第2款規定裁處罰鍰，惟於裁罰時，原告前已支付之緩起訴處分金，依行政罰法第26條第3項規定應於裁處之罰鍰內扣抵之。又本件臺東縣營造業審議委員會審認原告依政府採購法僅獲停權3年之處罰，惟營造業法規定係處100萬以上500萬以下罰鍰，並廢止其許可，故本件被告裁處原告100萬元罰鍰，緩起訴20萬元可扣抵，並廢止其許可，於法並無不合。
(三)臺東縣營造業審議委員會審議本件原告違反營造業法乙案，乃係依臺東地檢署檢察官102年度偵續字第11號緩起訴處分書辦理，並經審議認定原告違反營造業法違規事實明確。查上開緩起訴處分書附表一「羅士杰向黃麗香借用原告之名義參加工程採購標案一覽表」，共計15項工程，其中開標時間最晚之採購案為編號10「卑南圳知本農場支線疏濬天秤颱風災害搶修工程」，開標時間為101年9月7日，該會遂認定本件未逾裁處權時效，於104年5月27日決議原告違反營造業法。復查編號8「卑南上圳進水口攔污柵0611豪雨災害搶修工程」開標時間101年7月4日、編號9「卑南圳知本農場支分線疏濬0722豪雨災害搶修工程」開標時間101年8月8日，均未逾裁處權時效，是縱肯認原告所稱上開「卑南圳知本農場支線疏濬天秤颱風災害搶修工程」未借牌予羅士杰之光成土木包工業投標施作，然對於本件之行政處分仍不生影響。又依臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）103年度易字第35號刑事判決及花蓮高分院103年度上易字第95號刑事判決，該2判決之附表一「被告羅士杰向黃麗香借用原告之名義參加工程採購標案一覽表」共15件工程，均足證羅士杰有向原告借牌之行為，是本件原告有將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者之情事，堪予認定在案等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳述在卷，並有臺東地檢署檢察官102年10月20日102年度偵續字第11號緩起訴處分書、經濟部水利署第八河川局103年3月25日水八工字第10301011130號函、內政部營建署103年3月31日營授辦建字第1030018727號函、臺東縣營造業審議委員會104年5月27日104年第1次會議紀錄及原處分等影本附原處分卷（第18、1、2、54、56頁）可稽，洵堪認定。本件兩造爭點為：（一）原告有無將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業？（二）原處分（含裁處罰鍰及廢止營業許可部分）是否已罹於行政罰法第27條第1項所定3年裁罰權時效？本院判斷如下：
(一)按「（第1項）營造業有下列情事之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：……二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。」營造業法第54條第1項第2款定有明文。次按「（第1項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。（第3項）第1項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。」「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。（第3項）前條第2項之情形，第1項期間自不起訴處分、緩起訴處分確定或無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定日起算。」分別為行政罰法第26條第1項、第2項、第3項及第27條第1項、第2項、第3項所明定。
(二)經查，黃麗香於97、98年間為具有甲等綜合營造業資格之原告之代表人及實際負責人（原告於99年4月8日變更代表人為邱奕禎），訴外人羅士杰明知其所經營光成土木包工業僅有土木包工業之資格，不符合附表所列工程採購標案之廠商資格，竟與其女羅瑞伶共同基於意圖影響採購結果，而借用他人名義或證件投標之犯意，自97年12月間起，由羅士杰向黃麗香借用原告名義參加附表所列工程採購標案之投標作業，並言明以附表所列工程採購標案之借牌費作為代價。而黃麗香為賺取該等借牌費，亦基於容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯意，代表原告予以同意。羅士杰遂製作附表所列工程採購標案之標單，連同黃麗香所交附原告公司印章、「黃麗香」印章、營造業登記證影本、納稅證明文件影本及其他投標文件資料，於附表所列工程採購標案開標時間前某時，由羅瑞伶投標至附表編號3所列工程採購標案之招標單位，其餘則由羅士杰投標至附表編號3以外所列工程採購標案之招標單位，開標結果並均由原告得標等情，業據黃麗香、原告之代表人邱奕禎及訴外人羅瑞伶於檢察官偵查中坦承不諱，核與同案共犯羅士杰於偵查中證述之情節相符，並有附表所列15項工程標案投標文件、開標（決標）紀錄、參加投標廠商簽到簿、決算資料、原告自98年12月起至101年11月止在華南商業銀行臺東分行帳號000000000000號帳戶之交易明細、原告、羅士杰、羅士杰即光成土木包工業自98年1月起至101年11月止在臺東縣池上鄉農會各類帳戶之交易明000000000000000000000000號、101年度聲搜字第10號及102年度偵字第63號等偵查卷足稽，堪予認定。又當時原告負責人黃麗香因前揭出借原告名義予訴外人羅士杰即光成土木包工業參加投標之行為，涉犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌，而原告則應依同法第92條規定處罰，亦經臺東地檢署檢察官偵查終結，均予以緩起訴在案，且原告應於緩起訴處分確定之日起3個月內，向國庫支付20萬元。此有102年度偵續字第11號緩起訴處分書影本附原處分卷（第18頁）為憑，並經本院調取上開偵查卷閱明屬實。而原告對附表所列各項工程，於本院審理時，除編號8、9及10之工程，不予承認有借牌情事外，其餘各工程均承認有借牌予僅具土木包工業資格之光成土木包工業參與投標承攬等情，是原告涉有容許他人借用其名義或證件參加投標情事，足堪認定。
(三)原告雖主張營造業法第54條第1項第2款「將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務者」，其中「營造業業務」，依營造業法之規定當係指「營繕工程」而言，此與政府採購法之招標、投標僅係營繕工程之「採購」，非「營繕工程」本身，自非所謂之「營造業業務」。從而政府採購法第87條第5項「容許他人借用本人名義或證件投標者」，與營造業法之「將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務」，概念上並非屬相同云云。惟查，「說明：……三、……查營造業法第54條第1項規定：
『營造業有下列情事之一者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可：……二、將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務者。』，與政府採購法第87條第5項規定『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件投標者，亦同。』第92條規定『廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。』由上開規定以觀，營造業法第54條第1項第2款『將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務者』，與政府採購法第87條第5項『容許他人借用本人名義或證件投標者』，二者之行為似屬相同，準此，本件○○公司違法借牌事實，業經法院依政府採購法第92條規定處以刑罰，則依本法第26條第1項規定，不得再依營造業法第54條第1項規定對該公司裁處罰鍰，但仍得依同條項規定廢止其許可（其他種類行政罰）。」業經法務部97年11月10日法律字第0970038040號函釋在案。再者，部分營造業廠商為了節稅、節省成本，往往租借其他合格營造廠商之牌照，參與政府機關之採購工程，便宜行事。而觀諸營造業法第54條第1項規定之立法理由記載「特明定將證冊借與他人使用者，廢止其許可」等語，足見營造廠商將營造業登記證書或承攬工作手冊借予他人使用者，無論是供他人作為填載各類申報書之用，或作為參與政府採購工程之資格文件，均屬該條項第2款之規範對象。查，本件原告涉有多起政府採購法第87條第5項容許他人借用其名義或證件參加投標情事，業如前述，是原告亦符合營造業法第54條第1項第2款所定「將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務」之行為，從而，被告認定原告有違反營造業法第54條第1項第2款規定之行為，尚非無據。原告主張上開法務部函釋將營造業法第54條第1項第2款「將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務者」，與政府採購法第87條第5項「容許他人借用本人名義或證件投標者」，視為二者行為似屬相同，而將違反政府採購法之「容許他人借用本人名義或證件投標」等同於「將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務」，顯然張冠李戴，違反行政罰法第4條之規定云云，並不可採。
(四)其次，原告雖於本件訴訟審理中否認其有將營造業登記證書或承攬工作手冊交由他人使用經營營造業業務之行為，並主張有關附表編號8、9及10工程，均為小額災害搶修工程，土木包工業即可承攬，光成土木包工業亦曾前往投標，故羅士杰之光成土木包工業實無需向原告借牌；另原告於偵訊之初，即否認有借牌情事，其後係因檢察官勸諭緩起訴，方不論事實一概自認；另原告代表人雖曾在羅士杰違反政府採購法一案（花蓮高分院103年度上易字第95號）中作證，未提及編號8之工程非借牌，然此乃受限於該案之交互詰問內容所致，因此尚不能以原告代表人曾在羅士杰違反政府採購法一案中作證，未提及編號8之工程非借牌，即可逕認該工程為借牌；復審視羅士杰刑案卷證，亦無編號8、9及10工程之對帳明細，益證此3項工程並非借牌甚明；編號9及10工程均係由原告發包予翔毓工程行施作，此亦有匯款單可證，而編號8工程，係由原告向東進鐵工廠購買攔污柵及調派挖土機施作，此有合計340,043元之發票2紙為憑，而編號8工程決標金額僅352,000元，如果還需給付原告所謂9％借牌費即31,680元，則借牌者根本是做白工還需倒貼，故本件編號8工程根本無借牌之誘因，亦無借牌之事實可言云云。經查：
1.關於附表編號8、9、10部分之事實，業據黃麗香、原告之代表人邱奕禎及訴外人羅瑞伶於檢察官偵查中坦承不諱，核與同案共犯羅士杰於偵查中證述之情節相符，復有附表編號8、9、10所列工程標案投標文件、開標（決標）紀錄，及在臺東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號羅士杰住處查扣如臺東地檢署檢察官102年度偵續字第11號緩起訴處分書附表二編號20所載之附表編號9工程採購標案得標廠商通知書、編號30所載之附表編號10工程採購標案下游協力廠商開立抬頭為原告之發票，暨在臺東縣○○里鄉○○村○○路○○號羅瑞伶住處查扣如緩起訴處分書附表二編號37之附表編號8、9、10工程採購標案開工、竣工報告公文、原告票信查覆資料、101年7、8月401表電磁紀錄等可佐（參臺東地檢署102年偵續字第11號緩起訴處分書附表二、證物一覽表）。苟原告未將其公司名義借予他人投標，何以附表編號8、9、10工程採購標案得標廠商通知書、下游協力廠商開立抬頭為原告之發票、標案開工、竣工報告公文、建隆公司票信查覆資料、101年7、8月401表電磁紀錄等相關資料，會出現在羅士杰及羅瑞伶住處，而被檢察官在渠等二人住處查扣？足見附表編號
8、9、10之工程採購標案，亦係羅士杰之光成土木包工業借用原告之名義所標得。原告主張該項工程並無借牌情事，並不足採。
2.至原告雖提出其匯給翔毓工程行徐俊上款項之臺東縣池上鄉農會匯款回條影本2紙（本院卷第133、405頁，惟該2紙匯款回條影本為同一張），以證明附表編號9、10兩項工程係原告自行投標，並於得標後交由翔毓工程行徐俊上施作。惟查，訴外人羅士杰於花蓮高分院103年度上易字第95號刑事案件審理時就附表編號9、10之工程雖翻異前供，否認有向原告借牌之犯行，並辯稱：當初檢察官問我的時候，我也沒有詳看，反正我想說原告這部分是我借牌的，所以我就承認了，並沒有特別注意到編號9、10這兩件，這兩件工程實際上是徐俊上本身去施作，我女兒羅瑞伶是幫原告彙算後，再幫徐俊上把帳單算一算交給邱奕禎，後來邱奕禎就把款項匯給徐俊上，發票也都與匯款單一樣，並沒有金額不一樣的情形，是我做的我會承認，但不是我做的，我心理總是很那個等語（參見花蓮高分院103年度上易字第95號刑事卷第102-103頁）。然查，附表編號9、10兩項工程如實際上是翔毓工程行徐俊上本身去施作，而非羅士杰借牌得標，則該二項工程應與羅士杰無關，羅瑞伶又何須幫原告彙算後，再幫徐俊上把帳單算一算交給邱奕禎？核與經驗法則顯不相符。況且，羅士杰借牌得標後，亦可找翔毓工程行徐俊上施作，再由翔毓工程行徐俊上簽發統一發票直接向原告請款，由原告直接匯款給翔毓工程行徐俊上，此亦與羅士杰所稱羅瑞伶幫原告彙算後，再幫徐俊上把帳單算一算交給邱奕禎，後來邱奕禎就把款項匯給徐俊上之情節相符，是上開匯款回條影本2紙，殊難執為有利於原告之證明。
3.原告復主張附表編號8工程係由其向東進鐵工廠購買攔污柵及調派挖土機施作，且編號8工程決標金額僅352,000元，如果還需給付原告所謂9％借牌費即31,680元，則借牌者根本是做白工還需倒貼，故本件編號8工程根本無借牌之誘因，亦無借牌之事實可言云云，並提出東進鐵工廠開立之發票影本2紙（本院卷第407、409頁）為證。惟查，附表編號8及10等兩項工程均係由陳品孝代表原告公司投標，有該二工程參加投標廠商簽到簿影本附本院卷（第257、273頁）可憑。而陳品孝為羅士杰之女羅瑞伶之配偶，此亦有羅士杰三親等資料查詢結果附臺東地檢署101年度聲搜字第10號偵查卷（第13頁）可稽；且原告代表人邱奕禎於花蓮高分院103年11月17日審理時到庭證稱陳品孝並非原告公司之職員，其僅聽過陳品孝的名字，但不熟識，其必須回去查資料才知道等語（參見花蓮高分院103年度上易字第95號刑事卷第94頁背面、第95頁）。如是以觀，苟編號8工程係原告自行投標而無出借牌照情事，又怎可能會出現係由非原告公司之員工或原告代表人所熟識之人出面代原告去投標之情況？足見原告所稱附表編號8工程不是由羅士杰借牌得標云云，並不實在，殊不可採。
4.綜上所述，關於附表編號8、9、10等3項工程之部分，均係原告借牌予羅士杰所標得之事證，已臻明確。原告翻異前詞，意在脫免裁罰，顯難採憑，違章均堪認定。
(五)至原告主張本件行政罰之裁處權時效業已逾行政罰法第27條所定之3年期間而消滅乙節。經查：
1.原處分關於裁處原告100萬元罰鍰、緩起訴20萬元可扣抵部分：
按營造業如有營造業法第54條第1項第2款事由，主管機關應依該條項之規定，予以裁處100萬元以上500萬元以下罰鍰，並廢止其許可，則此屬機關對營造業過去違反行政法上義務行為之非難，係屬裁罰性不利處分，其裁處權時效自應有行政罰法第27條第1項規定之適用。經查，本件原告前經臺東地檢署檢察官於102年10月20日以102年度偵續字第11號緩起訴處分書諭知緩起訴期間為1年，且應於緩起訴處分確定日起3個月內向公庫支付20萬元，並經臺灣高等法院花蓮分院檢察署（下稱花蓮高分檢）於102年11月8日以102年度上職議字第1252號處分書予以維持在案，此有上開花蓮高分檢處分書附臺東地檢署102年度續偵字第11號偵查卷（第46頁）可考，是其3年裁處權時效應自緩起訴處分確定日即102年11月8日起算，則被告於103年6月4日以原處分裁處原告罰鍰100萬元，緩起訴20萬元可扣抵部分，尚未罹於行政罰法第27條第1項規定之3年裁處權時效。
2.原處分關於廢止原告營造業許可部分：按「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工。」「營繕工程之承攬契約，應記載事項如下：……八、驗收及保固之規定。」營造業法第26條及第27條第1項第8款分別定有明文。準此，營造業承攬工程之業務範疇依規定當然含括保固工程，非驗收即已完成承攬業務。準此，光成土木包工業依約在保固期間，仍須借用原告名義履行承攬義務。經查，附表編號3、5、12等3項工程，其驗收日期分別為98年12月28日、99年5月18日、101年3月3日，保固期間則分別於101年12月27日、102年5月17日、104年3月2日屆滿，此有上開3項工程保固切結書影本附本院卷（第213、225、287頁）可稽，是於斯時上開3項工程業務方為結束，原告將其營造業登記證書、承攬工程手冊借用他人之行為始為終了。再者，本件附表編號3、5於保固期間屆滿後，仍以原告名義，向臺灣臺東農田水利會申請退還工程保固金，有退還工程保固金清單影本附本院卷（第429、431頁）可參，繼續形成編號3、5工程由原告甲級營造業施作，是借用行為應至保固行為後始為終了。從而，被告於104年6月11日始作成廢止許可之原處分，並未逾越行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。退步言之，縱依原告所訴其將營造業登記證書及承攬工程手冊交由他人使用之行為係於開標日即已終了，是有關廢止許可之裁處權時效應自開標日起算。倘若如此，附表編號8、9、10等3項工程之開標日分別為101年7月4日、同年8月8日及同年9月7日，此有上開3項工程參加投標廠商簽到簿影本附本院卷（第
257、265、273頁）可參。則被告於104年6月11日作成廢止營造業許可之原處分，亦未逾越行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。
3.基上，被告以原處分裁處原告100萬元罰鍰，緩起訴20萬元可扣抵，並廢止其許可，均未逾越行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，原告訴稱本件行政罰之裁處權業已罹於時效云云，亦無可取。
五、綜上所述，原告之主張均不足取。本件因原告將其營造業登記證書及承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務，違反營造業法上不作為義務，被告以原處分裁處原告100萬元罰鍰，緩起訴20萬元可扣抵，並廢止其許可，核無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述。另原告請求本院傳喚證人徐俊上、陳品孝及賴芳梅等人到庭作證，經核並無必要，均併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
書記官 黃 玉 幸