高雄高等行政法院判決
104年度訴字第495號民國105年9月29日辯論終結原 告 謝俊逸
葉清謙葉進福葉鄭李李佳樺張銀王王水源鄧豐孺邱政宏邱裕昌葉清鎮共 同訴訟代理人 許嘉容 律師
簡凱倫 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長訴訟代理人 楊國康
參 加 人 財團法人台灣基督長老教會代 表 人 林國楨
參 加 人 高雄市湖內區海埔基督長老教會代 表 人 李文三上 二 人共 同訴訟代理人 蔡惠子 律師上列當事人間有關殯葬事務事件，原告不服內政部中華民國104年9月21日台內訴字第1042201143號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣合併改制前高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會公墓（下稱海埔教會公墓）前經臺灣省政府以民國70年1月7日70府社三字第102702號函（下稱臺灣省政府70年1月7日函）准予設置，該基地坐落於高雄市○○區○○○○○區○○○段○○○○○號土地（重測前為改制前高雄縣○○鄉○○段○○○○號，下稱系爭土地），屬一般農業區墳墓用地。嗣參加人高雄市湖內區海埔基督長老教會（改制前高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會，下稱海埔教會，隸屬財團法人基督教長老教會總會轄下高雄分會）於98年3月13日向改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市政府承受，下稱高雄縣政府）申請於該公墓範圍內設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」（即麥案原版，下稱系爭殯葬設施），經該府以98年5月4日府民殯字第0980118378號函（下稱高雄縣政府98年5月4日函）原則同意設置許可。另參加人海埔教會於99年3月15日向該府申請核發納骨塔建造執照，亦經該府核發99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照。原告謝俊逸及其他居民不服上開98年5月4日函及99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照，提起訴願，經內政部以101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定撤銷高雄縣政府98年5月4日函並命承受業務之被告於2個月內另為適法之處分。內政部又以上開設置許可已撤銷，原核發之建造執照已失所附麗，以101年6月28日台內訴字第1010228826號訴願決定撤銷上開99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照。其後，參加人海埔教會針對內政部訴願決定內容主動重行提出興辦事業計畫書及申請設置許可，被告並於101年12月21日召開「101年度第5次高雄市政府殯葬設施審議委員會」，會議決議要求參加人海埔教會須再行補件，參加人海埔教會遂於102年2月21日補件檢附「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」許可申請書（修正二版，下稱麥案二版），又於102年3月5日辦理變更原建造執照起造人為參加人財團法人台灣基督長老教會（下稱長老教會，為財團法人台灣基督教長老教會總會管轄下之事業機構）。其後，經102年3月7日「102年第1次高雄市政府殯葬設施審議委員會」審議同意設置許可，被告乃以102年3月7日高市府民殯字第10270196200號函（下稱被告102年3月7日函）通知參加人海埔教會同意設置；另核發102年3月11日（102）高市工建築字第00573號建造執照（下稱102年3月11日建照）予參加人長老教會（原告謝俊逸、葉清謙及訴外人黃秀梅不服被告102年3月7日函及102年3月11日建照，分別提起訴願，均遭決定駁回，謝俊逸、葉清謙及黃秀梅仍表不服，遂分別提起行政訴訟，其中有關被告102年3月7日函部分，經本院103年度訴字第138號判決原告之訴駁回，並經最高行政法院105年度判字第104號判決駁回上訴而告確定在案；有關102年3月11日建照部分，亦經本院102年度訴字第453號判決原告之訴駁回，因該案原告未提起上訴而告確定在案）。嗣長老教會於102年6月18日向被告申請變更設計系爭殯葬設施(修正三版，下稱麥案三版)，並申請核發同意變更設置許可，經被告以102年6月21日高市府民殯字第10270544300號函(下稱原處分)原則同意變更，項目包括樓地板面積、綠化面積、建築物高度及申請人變更（變更前為海埔教會，變更後為長老教會)，又上開變更內容涉及建築法部分，請於建造執照審查階段依建築法相關規定辦理；另有關變更申請人等請另依相關規定續行辦理後續事宜。被告所屬工務局(下稱工務局)並同意核發（102）高市工建築字第00000-00號第1次變更設計建造執照（下稱變更設計建照），嗣於103年4月3日核發（103）高市工建築使字第00984號使用執照（有關變更設計建照部分，原告謝俊逸、葉清謙及訴外人黃秀梅不服；上開使用執照部分，原告謝俊逸、葉清謙、葉鄭李、李佳樺、葉進福及訴外人黃秀梅、葉金榮不服，分別循序提起訴願及行政訴訟，均經本院102年度訴字第453號判決原告之訴駁回，因該案原告未提起上訴，均告確定在案）。原告不服原處分，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
(一)原告具有本案之當事人適格：⒈原告雖非原處分之相對人，惟殯葬管理條例第8條及第9條規
定，具有基於環境與生命之永續發展，以保障殯葬設施所在地居民生命權、身體權、財產權益不因該殯葬設施之設置或擴充而遭受顯著不利影響之規範意旨，而非純粹以保護抽象之環境利益（公共利益）為目的，應屬「保護規範」，兼有保護當地居民之權益之目的在內，居住在上開條例規定範圍內之居民自應具有當事人適格，得依本條例之規定主張其權益受到侵害，而具有提起訴訟之權能，最高行政法院100年度判字第1910號判決對於原告以利害關係人之身分就系爭殯葬設施之設置許可提起爭訟之案例，亦肯認有當事人適格。本件系爭殯葬設施興建地點坐落於社區居民之生活要道，門口為湖內區唯一之公車站牌，更緊鄰社區居住之戶口繁盛地區，如原告所居住之湖內社區、正義社區至系爭殯葬設施之距離為413公尺、490公尺，更有甚者，系爭殯葬設施離瓦斯罐裝場竟距離200公尺不到，顯然違反殯葬管理條例第9條第1項「應與戶口繁盛地區保持適當距離」及「與貯存或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所距離不得少於5百公尺」之規定。又查原告謝俊逸住所與系爭殯葬設施離809公尺；黃秀梅距系爭殯葬設施離1,028公尺；葉清謙距系爭殯葬設施離1,033公尺，而葉清謙之父葉進福之土地位於系爭殯葬設施之東邊及葉清謙之母葉鄭李之土地位於系爭殯葬設施之西邊，故系爭殯葬設施所產生之噪音、空氣及水汙染將影響居住於鄰近原告之生命、身體健康、財產權、居住安寧及公共安全，是原告基於上述權利之侵害提起本案訴訟，自具有當事人適格，並有對原處分提起行政爭訟之權能。
⒉鈞院103年度訴字第138號判決業揭示戶口繁盛地區之區域與
殯葬設施間之距離，應以「區域」及殯葬設施間之距離為斷，而非審酌「個別居民住處」與殯葬設施間之距離。本件原告葉進福、葉鄭李、王水源、李佳樺、張銀王、謝俊逸、葉清謙、葉清鎮均居住於○○區○○街及寧靖街上，亦即居住於湖內社區；至於原告鄧豐孺、邱政宏、邱裕昌則居住於○○區○○○路上，亦即均居住於正義社區，此有原告等11人之戶籍謄本可稽。而湖內社區距離系爭殯葬設施僅413公尺，正義社區距離490公尺，均為距離系爭殯葬設施最近之2個社區，此有經濟部水利署地理資訊倉儲中心地圖資料可稽，故湖內社區與正義社區應為殯葬管理條例第8條、第9條所謂「戶口繁盛地區」，居住於該社區之居民，應為殯葬管理條例第8條、第9條保護規範之射程範圍。鈞院於103年度訴字第138號判決中，業肯認謝俊逸及葉清謙具有當事人適格，且該認定亦經最高行政法院105年度判字第104號判決所維持，是以，倘若居住距離更遠之謝俊逸及葉清謙尚且具有本案當事人適格，更證明其他居住距離更近之其他原告，應具有本案當事人適格。
(二)原告提起訴願並未逾越法定期間：參加人固以鈞院102年度訴字第453號案件之準備程序筆錄為據，主張該案原告訴訟代理人自承「1月13日時原告才知悉麥案三版的變更設計」等語，故本件原告早已於103年1月13日知悉原處分云云。然查，鈞院102年度訴字第453號案件之原告訴訟代理人僅係陳述知悉麥案三版的變更設計，並未自承知悉原處分之字號及內容，在對於原處分之字號及主要內容無具體認識之情況下，縱使聽聞參加人有申請麥案三版變更設計之情事，亦無法據此提起行政救濟，自不能構成訴願法所謂「知悉」行政處分，此有最高行政法院95年度裁字第402號裁定意旨可稽；況且，訴訟代理人之知悉，並不當然構成案件當事人之知悉，仍須按個別當事人知悉原處分之具體情形為斷，參加人僅以訴訟代理人之陳述，逕謂本件原告已知悉原處分云云，顯屬率斷；尤其本件原告除謝俊逸及葉清謙2人外，其餘9人於均非鈞院102年度訴字第453號案件之原告，參加人卻以不同案件之訴訟代理人之片面陳述，逕謂本案原告11人均已全數知悉原處分云云，即顯無理由。
(三)原處分不符合法定綠化空地30％之規定：參閱麥案三版圖號Ａ1-7，有關標號⑩⑪⑫是室內的挑空採光天井，不能算入綠化空地面積，標號⑬⑭⑮納骨塔外挑空的凹槽，標號⑩⑪⑫⑬⑭⑮都是建築物內的空間，是挑空採光的空間，不能算入綠化空地面積的計算，這部分的面積是
219.04平方公尺。另標號③④⑦是建築物沿著外圍狹長植栽畸零地的部分，依立法意旨，此種道路轉彎的狹長隙地或道路步道旁的植栽空間，不符立法意旨所稱提供民眾休憩作為綠化空地，故不能算入。殯葬管理條例第12條第3項規定，公墓周圍應以圍牆、花木或其他設施與公墓外地區為適當之區隔，故此種區隔的空間是公墓應有的設施，不能重複計算在綠化空地，應屬於公墓應做的設施，故亦應扣除此部分面積為175.36平方公尺。另綠化面積圖標號⑤⑥部分，也是屬於殯葬管理條例第12條規定的墓道，該條第2項規定，墓道分為墓區間道○○區○○○道，寬度分別不得小於4公尺及
1.5公尺，圖中第⑤⑥部分○○○區○○道，因有法定寬度的限制，第⑤的綠化空地部分，其計算式可看出寬度部分不足4公尺，不足墓道應有的寬度，不能重複併入計算綠化空地面積。第⑤⑥部分面積是646.75平方公尺。綜上，系爭綠化空地面積共為2,503.29平方公尺，應扣除以上三大項不得算入綠化空地面積部分，剩下1,462.14平方公尺，只是基地面積的17.98％，不足法定所要求的30％之要求。
(四)海埔教會公墓於70年申請設置時並未合法完成設置程序，違反多項當時之法令規定，自始未取得合法之設置許可函及備查啟用函，故並非合法之殯葬設施，自無殯葬管理條例第10條之適用：
⒈臺灣省政府70年1月7日函係臺灣省政府向高雄縣政府之行政
內部函文，並非以海埔教會為相對人之行政處分。又高雄縣○○鄉000000000000000鄉○○○000號函，係為函送高雄縣政府海埔教會設立公墓申請書，僅能代表海埔教會於64年時有申請設立公墓一事，不能認為高雄縣政府業已同意設置海埔教會公墓。況依臺灣省政府70年1月7日函之主旨：
「貴縣○○鄉000000000○○○鄉○○段○○○號11等則旱地0.8109公頃設置海埔基督長老教會公墓乙案，准予照辦，請轉知依規定手續辦理變更編定。」可知，該函僅係臺灣省政府對於海埔教會公墓設置，准其進行設置申請手續，並要求高雄縣政府轉告申請人，要求其依規定辦理變更編定，故此函文僅係「觀念通知」，係告知申請人須依規定完成後續之程序，並非核准之行政處分。次查臺灣省政府社會處68年9月3日68社(三)字第38306號函內容，係為同意系爭土地由農牧用地變更為墓地，並非取得設置許可處分。同理，高雄縣政府68年9月25日68府地所字第76858號函亦僅是將臺灣省政府社會處同意系爭土地變更用地之表示告知岡山地政事務所，而非設置許可處分。再查高雄縣政府70年1月14日70府社行字第1943號函（下稱高雄縣政府70年1月14日函）：「主旨：貴鄉海埔基督長老教會申請○○○鄉○○段○○○○號面積0.8109公頃之土地上設置私立海埔基督長老教會公墓案，准予照辦，並照說明辦理。說明：一、依據省政府70年1月7日府社三字第102702號函辦理。二、本案應請依附表之項目，將本設施部分項目規劃施設或改善，以達成公墓公園化。並於六月底將辦理情形報府核備」可知，高雄縣政府查核該海埔教會公墓有多項不符合之處，並要求申請人於70年6月底之前將改善情形報高雄縣政府核備，即改善完成後仍須縣府之「核准備查」，顯然高雄縣政府亦認為海埔教會公墓並未完成合法之設置程序。綜上可知，上開函文均為行政機關內部間之往來文件，並非直接對外發生法律效果之單方行政行為，亦非行政機關同意海埔教會設置海埔教會公墓之許可處分，故海埔教會實未取得任何高雄縣政府許可或核准設立海埔公墓之行政處分。
⒉按內政部97年2月18日台內民字第0970026011號函：「查72年11月11日總統令制定公布墳墓設置管理條例第30條規定：
『本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後1年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依第26條及第27條規定辦理，必要時得徵收之。』有關財團法人○○教會案內土地於64年曾經申請為公墓，並經前臺灣省政府審議後並核准該教會辦理變更為公墓使用及地目變更，惟該土地未辦理地目變更，準此，該公墓如未依上開規定，於墳墓設置管理條例施行後1年內依規定補行申請，應非屬合法設置之公墓，本案土地如擬申請變更為墳墓用地，應擬具興辦事業計畫，依殯葬管理條例經直轄市、縣（市）主管機關核准後，再向地政主管機關申請變更之。」依上開函釋之意旨可知，該案中臺灣省政府核准教會辦理變更為公墓使用及地目變更，惟教會並未辦理「地目變更」，亦未於墳墓設置管理條例施行後1年內補行申請，故該殯葬設施非屬合法設置之公墓。本件查系爭土地登記簿可知，系爭土地之使用地目自69年12月16日至80年4月14日為止皆登記為「旱」地，而從80年4月15日起才改登記為「墓」地。換言之，於70年1月7日，當時系爭土地之使用地目既仍為旱地，並未完成變更合法之設置程序，非屬合法之殯葬設施。況依臺灣省政府70年1月7日函之主旨亦可清楚知悉系爭設置地點當時仍屬「旱地」，故省政府乃要求高雄縣政府告知申請人須依規定辦理後續之變更編定。綜上可知，被告及參加人屢屢辯稱「臺灣省政府70年1月7日函」為核准之設置許可，不僅刻意省略該函明確要求「依規定辦理變更編定」之意旨，亦曲解行政處分「對外法效性」之意函，斷難認其主張為有理由。
⒊按「設置公墓，應於不妨礙耕作之山野地為之。」「公墓內
應栽植花木、建築道路，及洩水設備，並得於周圍設置牆籬」公墓暫行條例第5條、第9條定有明文。查高雄縣政府68年3月15日68府社行字第23117號函：「說明二：依據公墓暫行條例第5條原則性規定，設置公墓應以不妨礙耕作之山野地為之，如確屬『田』『旱』地以下之適當地可資利用時，自可擇用農業生產價值較地之土地(得使用12等則以下旱地)變更使用之，貴鄉海埔基督申請設置公墓用地為11等則旱地，與規定不符，未便同意，原件退還。」之內容更可知，系爭土地為11等則之旱地，可資作為耕作使用，不符合公墓暫行條例第5條之規定。次查被告所提供申請當時之海埔教會公墓檢查表之檢查項目有多項未設置不符合之處，如第1項「樹立公墓標誌」未符合、第2項「休息亭、石枰、石椅」未符合、第4項「排水設備」未符合、第7項「公墓栽植花、綠化、置花圃」未符合、第8項「公墓範圍內未使用之地，應澆灌花木」未符合等，上開函文顯示，系爭殯葬設施已違反公墓暫行條例第9條之規定。
⒋按不論是墳墓設置管理條例(72年11月11日公布生效，91年7
月17日公布廢止) 第13條規定：「公墓之設置，應由直轄市、縣(市)主管機關將公墓名稱、地點，所屬區域暨設置者之名稱或姓名公告之。」抑或現行有效之殯葬管理條例(91年7月17日公布生效) 第20條規定：「設置、擴充、增建或改建殯葬設施完工，應具備相關文件，經直轄市、縣(市)主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人及經營者之名稱公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰(骸) 存放單位。」皆規定縣市政府應將殯葬設施公告，始得啟用。然被告並未對外正式公告系爭殯葬設施為公墓，亦未發給啟用函文。再按內政部92年8月11日台內民字第0920006853號函：「符合殯葬管理條例第72條之寺廟附設公墓、骨灰（骸）存放設施，其設施尚未符合本條例規範之2年緩衝期限內，可否依其申請發給經營許可證書之疑義：一、按殯葬管理條例第38條第1項規定：『經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣市主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。其他法人依其設立宗旨，從事殯葬服務業者，應向所在地直轄市、縣市主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，始得營業。』貴縣轄內寺廟欲經營殯葬服務業，應依本條例第38條規定及本部發布殯葬服務業申請許可事項及其應備文件規定辦理申請。其中申請殯葬設施經營業者，應備具『經當地主管機關核准之殯葬設施設置及啟用證明影本』始得提出申請。
二、次按同條例第72條規定：『本條例公布施行前，寺廟或非營利法人設立5年以上之公私立公墓、骨灰（骸）存放設施得繼續使用。但應於2年內符合本條例之規定。』；其用意在於給予此類殯葬設施2年緩衝期，以便進行合法設置之申請，在其依本條例完成設置及啟用手續前，應未能視為業經當地主管機關核准」。依上開函釋見解可知，合法設置之殯葬設施，須完成「設置」及「啟用」手續，始能認為業經主管機關「核准」，惟系爭殯葬設施，不僅未完成設置程序，亦未取得「啟用手續」，故其自始未經主管機關核准為合法之殯葬設施。
⒌臺北高等行政法院100年度訴字第1098號判決：「查原告經
營管理之臺北花園公墓，係經前臺灣省政府65年12月21日府社三字第114515號函核准設置（原處分卷附件22），復經被告69年5月1日六九北府社一字第86575號函（原處分卷附件23）准予備查啟用。惟該公墓範圍內70年始領有建照之建築物『春暉堂』，經查並未依當時之墓政法令即55年7月12日府社三字第50076號府令頒佈之『臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）管理規則』，及55年7月12日府社三字第50076號府令修正頒布之『臺灣省喪葬設施設置管理辦法』等相關規定申請核准有關骨灰（骸）存放之設施，且上開規定皆明確顯示，納骨塔之設置，須經被告核轉臺灣省政府社會處審核，惟被告均查無原告申請『春暉堂』設置納骨塔之審核文件。……本件被告查認原告於台北花園公墓春暉堂擅自啟用、販售骨灰（骸）存放單位，違反殯葬管理條例第18條第1項規定，……依殯葬管理條例第18條第1項規定：『設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，應具備相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。』……而觀諸殯葬管理條例第18條之立法意旨，係為維護交易安全，亦為保障消費者權利，促進殯葬市場之交易秩序公平，而限制行為人應合於一定要件始得為『販售』之債權行為。故該條文中明定經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。經查，本件系爭骨灰（骸）存放設施『春暉堂』，依前所述，其尚未符合規定設立。」可知，即使依65年時之殯葬管理法制，一個合法的殯葬管理設施仍應取得「臺灣省政府之核准設置函」及縣市政府核發的「准予備查啟用函」，惟本案參加人並未取得上開兩項文件，顯非已完成設置程序之合法殯葬設施。況已設置之合法公墓，縣市政府應於每年年終，將辦理情形呈報省政府查核，轉內政部備案，惟系爭殯葬設施自始並未備案，故其顯非已設置之合法公墓。
⒍另按72年11月11日公布之墳墓設置管理條例第30條：「本條
例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後1年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依第26條及第27條規定辦理，必要時，得徵收之。」復按71年5月30日立法院院總第1138號關係議案文書，行政院所擬墳墓設置管理條例草案總說明之立法意旨為「清理舊墓、重劃更新、美化環境，充實設備，以及加強管理」。由此可知，當時墳墓設置管理條例之立法，除規範未來之墳墓設置，亦在徹底統一管理既存公墓。從而，無論海埔教會公墓原先是否合法，海埔教會必須於墳墓設置管理條例施行後1年內補行申請，方得合法設立海埔教會公墓。惟查，在墳墓設置管理條例有效施行之時期，海埔教會未曾就海埔教會公墓依法補行申請設立，以致海埔教會公墓之設置自始不容於法律。91年7月17日墳墓設置管理條例廢止，而殯葬管理條例公布施行至今，依現行殯葬管理條例第71條第1項：「本條例施行前依法設置之私人墳墓及墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。」規定，被告亦不得再行准許海埔教會公墓為擴充、增建之補正申請。換言之，在70年間海埔教會公墓即屬違法設置之私人公墓，又未於72年11月11日墳墓設置管理條例公布施行後補行申請，故按現行殯葬管理條例第71條第1項之規定，被告無權給予海埔教會公墓「依現況」為補正申請之權利，遑論本件海埔教會申請興建系爭納骨設施之「擴充、增建」。準此，被告以原處分同意海埔教會於系爭土地上興建系爭殯葬設施，顯已違反現行殯葬管理條例第71條第1項規定。
(五)本案申請人已變更為參加人長老教會，非原來之海埔教會，依最高行政法院105年度判字第104號判決意旨，應為一全新之申請案，在前有關麥案二版之行政處分已失其效力而不復存在，故本案參加人應依殯葬管理條例第6條規定提出完整資料進行申請，而非僅就「變更設計」部分補具資料，被告未查，仍在已不存在之麥案二版許可處分之基礎上而為原處分，顯有違法：
⒈按最高行政法院關於麥案二版許可處分之效力，業明確闡釋
：「……參加人海埔教會本身雖沒有向主管機關辦理設立登記為財團法人，但仍然有其一定之組織、名稱及目的，且有一定之事務所或營業所為其活動中心，並有獨立之財產，及設有代表人或管理人對外代表團體及為法律行為，具有行政程序之當事人能力……；而參加人財團法人台灣基督長老教會則為台灣基督長老教會總會管轄下之事業機構，成立於45年8月7日，具有獨立之人格（參見本院卷附台灣基督長老教會總會於網路刊登之組織系統資料、財團法人台灣基督長老教會組織暨捐助章程），亦有行政程序之當事人能力，並已成為被上訴人以102年6月21日高市府民殯字第10270544300號函所為同意變更設計及變更申請人行政處分之相對人，足見原核准設置『麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆』（系爭殯葬設施）之授益處分相對人已經由參加人海埔教會變更為參加人財團法人台灣基督長老教會，亦即受益主體已經變更，由於受益主體乃受益處分同一性的核心，則原處分顯已因為後來被上訴人以102年6月21日高市府民殯字第10270544300號函作成變更處分而被取代，致失其存在……。」亦即最高行政法院認為麥案二版許可處分之受益主體為海埔教會，惟麥案三版變更設計申請案（即本件原處分）之受益主體卻已變更為參加人長老教會，亦即授益處分同一性之核心已變更，麥案二版許可處分已不存在。準此，麥案二版許可處分既已不存在，惟麥案三版許可處分（即本件原處分）卻又依附於麥案二版許可處分之基礎上，同意長老教會所為變更設計之申請，亦即原處分係依附於已不存在之麥案二版許可處分下所為，其所依附之處分既已失其存在，原處分亦因失其附麗主體而失去效力。
⒉系爭殯葬設施係海埔教會於98年3月13日提出原始之申請案
，惟直至麥案三版時，申請人已變更為長老教會，揆諸前開最高行政法院判決意旨，處分相對人既為行政處分同一性之核心，則麥案三版之申請人長老教會既與98年3月13日申請案之申請人海埔教會為不同主體，二個申請案間自不具備同一性，換言之，麥案三版申請案應為一「全新」之申請案，長老教會自應依行為時殯葬管理條例第6條規定，提出完整之文件向被告申請許可，被告並應完整審酌第6條所定法定文件，而非僅就「變更設計」部分之圖說進行審核，並就「變更設計」部分為核准而已。然查，長老教會所提出麥案三版之申請資料中，卻僅檢附「變更設計變更內容對照表」，並就變更內容檢附部分之圖說而已，惟未依殯葬管理條理第6條第1項規定，就全案檢附完整之「地點位置圖」「配置圖說」「興建營運計畫」及「管理方式及收費基準」等法定文件，被告亦未命參加人補正，進而在已不存在之麥案二版許可處分之基礎上，為部分變更設計內容之核准，被告顯已違反殯葬管理條例第6條規定，且有為裁量處分時，係基於不完全資訊之裁量瑕疵。
(六)系爭殯葬設施係重複使用建蔽率百分之40之計算，已違反非都市土地使用管制規則第9條規定：
⒈內政部地政司101年12月11日之地政司信箱回覆通知：「至
在墳墓用地上所蓋墓基已將建蔽率百分比使用完，自不得在同一地號上之空地比部分，再次申請新的建築物，亦不得重複計算建蔽率。倘該土地之建蔽率尚未用完，自可以在剩餘之建蔽率範圍內再申請建造墳墓使用。」由上開回覆可知，法定建蔽率百分比之計算係指同一塊地號上之可得使用之土地面積，不得重複計算。
⒉麥案二版之審查意見表記載：「本案基地面積為8129.45平
方公尺，法定建蔽率為40％（實設18.52％)，法定容積率為120％(實設23.91％)...本案共分為土葬區、樹葬區、骨灰(骸) 存放設施區等三區，依圖號A1-11，各區土地面積分別為1.土葬區=2,687.65平方公尺、2.樹葬區= 954.6平方公尺、3.骨灰(骸)存放設施區=4,487.2平方公尺。」依上開記載可知，本案土葬區2,687.65平方公尺已占系爭基地面積的之
33.06％；而系爭殯葬設施之興建面積，又將再使用18.52％，上開二者面積相加已超出法定建蔽率40％之規定。換言之，因系爭基地已使用33.06％作為土葬區之墓基使用，則參加人海埔教會若欲再申請殯葬設施之興建，亦不得超出法定建蔽率40％之規定，亦即，參加人海埔教會可得申請之建蔽率僅有7%不到，故被告核發殯葬設置許可，准許參加人海埔教會興建18.52％之殯葬設施，顯具有違法之瑕疵等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
(一)有關原告主張原處分不符合法定綠化空地30％部分，鈞院103年度訴字138判決已認定麥案三版符合規定。原告再事爭執綠化空地面積違反現行殯葬管理條例第18條第2項規定云云，並非可採。
(二)原告主張海埔教會公墓於70年並未合法設置部分，業經鈞院103年度訴字138判決認定其合法。海埔教會公墓設置案係高雄縣政府依據公墓暫行條例第3條（團體或一性宗族或個人，呈經市縣政府之許可，得設置公墓）、第4條（設置公墓，應將左列各款，呈報省政府核准）規定發函呈報給臺灣省政府核准，故臺灣省政府以70年1月7日函之正本函復來文之高雄縣政府、副本給海埔教會，是正常的發文程序，其法律效果不容質疑，不可解讀為僅是內部公文而已。所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，臺灣省政府既以70年1月7日函中載明「准予照辦」，即是依照行政程序法第92條第1項之規定對公法上之具體事件以書面做出決定，當屬行政處分無虞，且該函以副本副知海埔教會，亦符合行政程序法第100條第1項通知之效力(書面之行政處分，無法律規定非以正本送達不可)。
(三)高雄縣政府於68年6月11日以68府社行字第50268號函之主旨為：「函轉本縣湖內鄉海埔基督長老教會設立公墓申請書等各壹份，請鑒核。」則臺灣省政府70年1月7日函復高雄縣政府之主旨：「貴縣○○鄉0000000○○○鄉○○段○○○號11等則旱地0.8109公頃設置海埔基督長老教會公墓乙案，准予照辦，請轉知依規定手續辦理變更編定。」自是對於設立公墓案所為核准之決定，否則怎會有「准」這個字眼？而「照辦」當然是照申請意旨辦理，而不是照著省政府之意旨辦理，否則就不會在照辦前面加上「准予」二字，因為沒有省政府自己准自己的道理。況且如未核准，怎能憑此函辦理變更編定？對此原告應有以下誤解：⒈原告誤以為臺灣省政府只是「准其進行設置申請手續」，被告認為原告誤認之理由如下：⑴從「准予照辦，請轉知依規定手續辦理變更編定。」導不出臺灣省政府只是「准其進行設置申請手續」的結論。⑵沒有「准其進行設置申請手續」這種事情，因為申請設置手續不需要經過核准，本來就可以進行。⑶土地若要由一般農業區農牧用地變更編定為公墓示範地，依照當時之「非都市土地使用管制規則」之規定，應先徵得各該事業省級主管機關之同意，始可變更為墳墓用地(高雄縣政府地政科地用股便條)，若省政府不是同意核准設置公墓的話，又何必請高雄縣政府轉知其依規定手續辦理變更編定？⒉原告誤以為臺灣省政府70年1月7日函只是觀念通知，該函係行政處分，已如前述。書面之行政處分當中縱使有觀念通知之文字敘述，仍不影響行政處分之效力。⒊原告誤以為高雄縣政府70年1月14日函係認為海埔教會公墓並未完成合法之設置程序：⑴該函說明一已載明「依據省政府70年1月7日函」辦理，高雄縣政府怎會做出與臺灣省政府不同之意見，認為海埔教會公墓並未完成合法之設置程序？⑵該函之主旨亦和臺灣省政府核准設置之函文主旨一樣，記載：「貴鄉海埔基督長老教會申請○○○鄉○○段○○○號面積0.8109公頃土地上設置私立海埔基督長老教會公墓案，准予照辦」，既然是准予照辦，怎會認為系爭殯葬設施並未完成合法之設置程序？⑶原告誤以為核准設置殯葬設施之後，機關就不可以要求申請人配合政策以完成某些特定事項，或者要求履行現行法規所須完成之事項(事實上機關幾乎都會做此要求)，所以才會誤認高雄縣政府發函要求「本案應請依附表之項目，將本設施部分項目規劃施設或改善以達成公墓公園化，並於六月底前將辦理情形報府核備」是認為並未完成合法之設置程序。⑷如果高雄縣政府認為海埔教會公墓尚未合法設置的話，應該會要求其補正後再重新送件審查，而非僅是請其將辦理情形報府「核備」(即備查之意)。⒋原告誤以為於70年地目仍為旱地，未完成地目變更，即屬未完成合法之設置程序，顯將核准設置與核准之後才可以辦理變更編定二件事混為一談。⒌原告誤以為海埔教會應依72年公布之墳墓設置管理條例第30條之規定，於該條例1年內補行申請，即非屬合法之公墓，並且依殯葬管理條例第71條之規定，僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度與面積。惟上開條例所謂應補行申請之對象係指該條例公布施行前已設立但未報經主管機關核准之公墓(內政部85年1月24日台(85)內民字第0000000號函釋意旨參照)，本案業經臺灣省政府於70年核准設置在案，自無補行申請之必要，亦不屬於殯葬管理條例第71條所指之「墳墓管理條例施行前既存之墳墓」之情形，無第71條之適用。
⒍原告誤以為高雄縣政府未依殯葬管理條例第20條規定對外公告，並發給啟用函文，故海埔教會公墓非合法設置。惟70年所適用者係「公墓暫行條例」，而該條例並未如殯葬管理條例一樣規定必須公告後始得啟用，故未公告並不影響臺灣省政府核准設置之效力。
(四)原告引用臺北高等行政法院100年度訴字第1098號判決，自行認為「即使依65年時之殯葬管理法規，一個合法的殯葬管理設施仍應取得『台灣省政府之核准設置函』及縣市政府核發的『准予備查啟用函』，惟本案參加人並未取得上開兩項文件，顯非已完成設置程序之合法殯葬設施」。惟該案事實與本案事實不同，不可比附援引。該案是臺北市浙江同鄉會未經核准設置春輝堂，進而販售骨灰(骸)存放單位，本案是經過省政府核准設置的公墓，情形不同。鈞院103年度訴字第138號判決亦認定：「至原告所舉臺北高等行政法院100年度訴字第1098號判決為個案判決，原無拘束力，且該判決並非審認原設置公墓部分是否適法，與本件應確認原公墓是否合法設置之情形顯不相侔，自難比附援引而為有利原告之認定。」又「核准設置」與「核准啟用」是二件事情，未核准啟用不代表未核准設置，原告顯然將之混為一談。本案既經臺灣省政府於70年核准設置，且當時之公墓暫行條例並無需申請啟用始可販售墓基之規定，自不能以事後之殯葬管理條例第20條之規定，認為本案未經申請啟用即屬非核准設置。
故原告認為「即使依65年時之殯葬管理法規，一個合法的殯葬管理設施仍應取得縣市政府核發的『准予備查啟用函』」顯係錯誤之認知。
(五)被告於102年3月7日召開「102年第1次高雄市政府殯葬設施審議委員會」審議麥案二版，其審議後同意設置許可，被告乃以102年3月7日函核發設置許可函。海埔教會於102年6月18日以102陳天助字第001號自行提出變更設計，經被告審核後，以原處分敘明原則同意變更。惟該變更案係附屬於被告於102年3月7日核發之設置許可函，亦即除卻被告102年6月21日同意之4項變更項目外，其主體仍係以核准麥案二版為主。有關原處分原則同意變更申請案變更項目為樓地板面積變更、綠化面積變更、建築物高度變更、申請人變更等4項變更，然高雄市殯葬管理處為目的事業主管機關，需先行審查未違反殯葬管理條例等相關法令後，才得另由其他主管機關審核之。查樓地板面積變更及建築物高度變更，尚非殯葬管理條例所規範之相關事項，未違反殯葬管理條例，惟涉及建築法等相關法令部份，仍需依相關規定辦理後續事宜。另綠化面積變更部分，其是時審查無論變更前2,451.79平方公尺(麥案二版)，亦或是變更後2,503.29平方公尺(麥案三版)皆符合殯葬管理條例第18條第2項前段「公墓內應劃定公共綠化空地，綠化空地面積占公墓總面積比例，不得小於十分之三」規定。至申請人變更乙事，查申請人名稱變更前為「高雄市湖內區海埔基督長老教會(麥案二版)」，變更後為「財團法人台灣基督長老教會(麥案三版)」，皆符合殯葬管理條例第5條第1項規定「設置私立殯葬設施者，以法人或寺院、宮廟、教會為限。」經審查相關內容，尚符合殯葬管理條例相關規定，爰於102年6月21日以原處分核發原則同意變更函。
(六)原處分說明三敘明：「上開變更事項，原則同意變更，惟變更內容涉及建築法部份，請於建照審查階段依建築法相關規定辦理。另有關變更申請人等請另依相關規定續行辦理後續事宜。」乙事，被告後續審查內容如下：
⒈工務局依被告核准麥案二版核發102年3月11日建照後，復於
102年7月9日依被告核准麥案三版(原處分）核准上開建造執照第1次變更設計（申請日期：102年5月17日）。
⒉（起造人）102年5月17日向工務局申請第1次變更設計，工
務局同意變更並核發第1次變更設計建照，變更設計如下：①總樓地板面積增加9.78㎡，變更後為1,992㎡。②建築面積增加15.86㎡，變更後為1,525.49㎡。③容積率增加0.12%，變更後為24.5%。④建蔽率增加0.19%，變更後為18.76%。
⑤建築工程造價增加48,000元，變更後為9,960,000元。⑥雜項工作物面積減少0.75㎡，變更後為2.87㎡。⑦雜項工程造價減少4,000元，變更後為15,000元。⑧土葬區容納數量減少10位，變更後為440位。⑨樹葬區容納數量減少41位，變更後為109位。⑩建築物高度減少0.7m，變更後為9.1m。
⑪其餘不變。
⒊本案殯葬用地(原一般農業區墳墓用地)用途為供宗教信徒聚
會、殯葬之場所(E1)，總樓地板面積及建築面積變更部分，其是時審查無論變更前總樓地板面積1,982.22㎡、建築面積1,509.63㎡(麥案二版)，亦或是變更後總樓地板面積1,992㎡、建築面積1,525.49㎡(麥案三版)，所計算之容積率與建蔽率，皆符合非都市土地使用管制規則第9條第1項第8款：
「下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下列規定，殯葬用地：建蔽率40%。容積率120%。」規定；另起造人102年5月17日申請之第1次變更設計案，建築物高度降低尚無不符規定。其審查相關內容，尚符合建築法相關規定，工務局爰於102年7月9日核准第1次變更設計建照在案。麥案三版之審查過程，應符合相關法令等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人則以：本件原告早於103年1月13日即知悉麥案三版許可函文號及內容，此有鈞院102年度訴字第453號事件於103年3月3日之筆錄可稽，原告至遲應於103年2月12日以前提出訴願，然依鈞院向內政部函查資料可知，原告遲至103年6月24日始提出訴願，早已逾訴願之法定不變期間，則原告之訴願顯不合法，依訴願法第77條第2款之規定應為不受理決定，原告未經合法訴願而提起本件行政訴訟，原告之訴不備其他要件，依法自應以裁定駁回等語。
五、本件如事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有臺灣省政府70年1月7日函、土地登記第2類謄本、高雄縣政府98年5月4日函、內政部101年6月26日台內訴字第1010229683號、101年6月28日台內訴字第1010228826號訴願決定書、101年度第5次高雄市政府殯葬設施審議委員會會議紀錄、被告102年3月7日函、102年3月11日建照、本院103年度訴字第138號、最高行政法院105年度判字第104號、本院102年度訴字第453號判決、麥案三版許可申請書、原處分、變更設計存根、工務局（103）高市工建築使字第00984號使用執照、訴願決定書附卷（本院卷一第261、469、243-250、253、149-217、557-574、489-533、459-485、231-232、319、321-329頁、訴願卷第58-59、69-71、326-340頁）為憑，並經本院調取本院102年度訴字第453號及103年度訴字第138號卷核閱無誤，應堪信實。本件兩造爭點為：㈠原告提起訴願是否逾法定不變期間？㈡原告提起本件行政訴訟是否具當事人適格？㈢被告以原處分同意變更設置許可，是否適法？
六、本院查：
(一)按「(第1項)殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地點位置圖。二、地點範圍之土地登記（簿）謄本及地籍圖謄本。三、配置圖說。四、興建營運計畫。五、管理方式及收費標準。六、申請人之相關證明文件。七、土地權利證明或土地使用同意書。……。(第3項)殯葬設施於核准設置、擴充、增建或改建後，其核准事項有變更者，應備具相關文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，應報請中央主管機關備查。」殯葬管理條例第6條第1項及第3項定有明文。
(二)本件原告係不服被告102年6月21日以原處分核准參加人長老教會就業獲被告核准於海埔教會公墓範圍內設置之麥案二版殯葬設施申請變更案(即系爭麥案三版，變更事項包括申請人變更、綠化面積、建築物高度、樓地板面積)，因此，原告對原處分提起之訴願有無逾期，及其權利或法律上利益是否受原處分影響，均應以原處分為判斷基準。
(三)原告未逾訴願法定不變期間：按「(第1項)訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。(第2項)利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」訴願法第14條第1項及第2項定有明文。復按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第98條第3項亦有明文。準此，提起訴願之期限，原則上固應自行政處分達到之次日或知悉起30日內為之，惟於處分機關未告知救濟期間時，訴願提起之期間則延長為1年（最高行政法院101年度裁字第174號裁定、100年度判字第2176號判決意旨參照）。查，原處分並未教示不服該行政處分之救濟期間亦未對本件原告為送達，而原告係於103年6月24日對原處分提起訴願等情，有原處分及訴願理由書附卷（本院卷第231-232、訴願卷第152-192頁）為憑，則原告提起訴願之法定不變期間，揆諸前揭規定及說明，應自其知悉原處分之內容時起算1年，縱使原告係於參加人所主張103年1月13日即知悉原處分之內容，原告既已於同年6月24日提起訴願，自其103年1月13日知悉原處分時起，尚未逾1年，提起訴願即未逾法定不變期間。參加人主張原告於103年1月13日知悉原處分內容，至遲應於103年2月21日以前提起訴願，惟遲至103年6月24日始提出訴願，已逾訴願法定不變期間云云，並非可採。
(四)原告是否具備提起本件行政訴訟之當事人適格：⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。第按「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。」最高行政法院75年判字第362號判例參照。準此，得提起撤銷訴訟者，包括行政處分之相對人及因該行政處分「認為權利或法律上利益」受損害之利害關係人。所謂「法律上利益」，指「法律上保護之利益」；所稱「利害關係」，則指「法律上之利害關係」而言。至第三人得否就以他人為相對人之行政處分提起撤銷訴訟，應依所涉法律規範保障之目的而為探求，該法律規範是否明確授予特定人或可得特定之人得為一定請求之個人權利；抑或法律規範雖係為公共利益或一般國民福祉而設，然依其整體架構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等整體觀察，可知亦有保障特定人之意旨時，該特定人即第三人認為以他人為相對人之行政處分損害其權利或法律上利益者，該第三人即為法律上利害關係人，具備提起撤銷訴訟之當事人適格。
⒉次按「設置、擴充殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施，
應與前條第1項第2款規定之地點距離不得少於3百公尺，與第6款規定之地點距離不得少於5百公尺，與第3款戶口繁盛地區應保持適當距離。但其他法律或自治條例另有規定者，從其規定。單獨設置、擴充禮廳及靈堂，應與前條第1項第2款規定之地點距離不得少於2百公尺。但其他法律或自治條例另有規定者，從其規定。」殯葬管理條例第9條定有明文。本件原告係主張系爭殯葬設施違反殯葬管理條例第9條、第18條第2項前段及非都市土地使用管制規則第9條第1項之規定。查，上開法規中殯葬管理條例第9條第1項係明定設置、擴充殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施，應與戶口繁盛地區保持一定之距離，因此等殯葬設施，易生祭拜悼唁或追思高分貝噪音、空氣污染、送葬車流增加，影響附近居民之居住環境、身體健康及安全，並使周遭之不動產價格滑落而生財產損害，是該條項明文規定其應與戶口繁盛地區保持一定之距離，即係要求行政機關必須特別斟酌戶口繁盛地區特定第三人之利益，故殯葬管理條例第9條第1項規定之立法目的，除係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，亦兼具保障居住在戶口繁盛地區之特定人之意旨，即兼有保障該區居民之生命、身體、財產權等私益，則應認鄰近之戶口繁盛地區居民，對准許設置或擴充殯葬設施之處分即具法律上利害關係。又所謂「與戶口繁盛地區保持適當距離」，依該條項規定係以戶口繁盛地區之區域與殯葬設施間之距離是否適當為判斷依據，所審酌者為「區域」與殯葬設施間之距離，而非以「個別居民住處」至殯葬設施間之距離為論。是依前開規定，居住於該「殯葬設施應與其保持適當距離之戶口繁盛地區」內之居民，即為保護射程範圍所及，為應受保護之對象，而得提起行政救濟。至於其得提起行政救濟後，設置之距離是否適當或有無例外排除距離限制情形，則屬實體上有無理由之問題。又所謂「戶口繁盛地區」依殯葬管理條例施行細則第7條規定，在實施都市計畫地區，指商業區或住宅區；在實施區域計畫地區非都市土地，指鄉村區而言。
⒊經查，本件原告謝俊逸住高雄市○○區○○里○○街○○○號
、葉清謙住高雄市○○區○○里○○街○○○巷○○號、葉進福及葉鄭李住高雄市○○區○○里○○街○○○巷○○○○號、李佳樺及張銀王住高雄市○○區○○里○○街○○○巷○○○○號、王水源住高雄市○○區○○里○○街○○號、邱政宏及邱裕昌住高雄市○○區○○里○○○路○○巷○○○號、葉清鎮住高雄市○○區○○里○○街○○○巷○○號，距離系爭殯葬設施分別為約930、1,540、890、540、780、570、1,530公尺等情，有原告戶籍謄本及距離測量圖（本院卷一第437-457頁）為憑。次查，原告住居地位於湖內社區或正義社區，均同屬湖內區湖內里範圍，其中湖內社區為都市○○○區○○○○區00000000000000號卷二第263頁），已符合殯葬管理條例施行細則第7條「戶口繁盛地區」要件；正義社區其土地使用分區雖為一般農業區（本院103年度訴字第138號卷二第293頁），惟從103年湖內區湖內里里長選舉投票中，正義社區投票人數超過1千人（本院102年度訴字第453號卷三第188-190頁），可知正義社區之聚居人口數已達非都市土地使用分區中申請劃定為鄉村區須人口聚居200人以上之規模（製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第6點規定參照），應可認正義社區實質上亦屬殯葬管理條例所稱戶口繁盛地區。又湖內社區與正義社區分別距離系爭殯葬設施413公尺及490公尺（本院卷一第331頁），居住於該2社區之上述原告即屬系爭殯葬設施應保持適當距離之戶口繁盛地區之當地居民，則就系爭殯葬設施之設置變更，即具有法律上利害關係，為適格之當事人而得提起本件行政訴訟。⒋至原告鄧豐孺住所地在高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號，其訴
訟代理人於本院審理中亦陳明起訴後無法與鄧豐孺取得聯絡（本院卷二第26頁，鄧豐孺戶籍資料置於本院卷二證物袋）。則原告鄧豐孺既非居住於距離系爭殯葬設施一定距離範圍內之戶口繁盛地區居民，自非殯葬管理條例保護規範所適用之對象，原告鄧豐孺提起本件撤銷訴訟，即屬欠缺權利保護必要，而不具當事人適格。
(五)原告請求撤銷原處分為無理由：⒈殯葬設施於核准設置後，其核准事項有變更者，應備具相關
文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准，此觀前引殯葬管理條例第6條第3項規定甚明。是主管機關原核定之殯葬設置許可與嗣後對於原核准事項變更之核准，係以核准變更處分將原殯葬許可之部分內容予以變更，其他未涉變更者，則繼續以原核准內容作為管制依據。故原核准之殯葬許可處分與嗣後核准變更處分，雖分係獨立之行政處分，惟因係對同一殯葬設施所為，二者屬並存關係之行政處分，僅係變更事項取代原受核准內容，而以變更後之事項為管制依據，但不影響其他未經變更部分已有之效力。
⒉查，本件為參加人長老教會對已獲被告核准設置之麥案二版
殯葬設施於102年6月18日對原獲核准事項提出變更申請，除經被告以原處分核准外(即系爭麥案三版)，並發給參加人長老教會變更設計建照及其使用執照。而麥案二版乃參加人海埔教會於98年3月13日申請在海埔教會公墓範圍內設置系爭殯葬設施(即麥案原版之麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆)，案經改制前高雄縣政府以98年5月4日府民殯字第0980118378號函原則同意設置許可。另參加人海埔教會於99年3月15日向該府申請核發納骨塔建造執照，亦經該府核發99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照。原告謝俊逸及其他居民不服上開98年5月4日府民殯字第0980118378號函及99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照，以其為鄰近居民，就系爭殯葬設施為法律上利害關係人，提起訴願，經內政部以101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定撤銷高雄縣政府98年5月4日府民殯字第0980118378號同意設置許可函文並命承受業務之被告於2個月內另為適法之處分。內政部又以上開設置許可已撤銷，原核發之建造執照已失所附麗，以101年6月28日台內訴字第1010228826號訴願決定撤銷上開99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照。其後，參加人海埔教會針對內政部訴願決定內容主動重行提出興辦事業計畫書及申請設置許可，被告並於101年12月21日召開「101年度第5次高雄市政府殯葬設施審議委員會」，會議決議要求參加人海埔教會須再行補件，參加人海埔教會遂於102年2月21日補件檢附「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」許可申請書（修正二版）（即麥案二版），又於102年3月5日辦理變更原建造執照起造人為參加人長老教會。其後，經102年3月7日「102年第1次高雄市政府殯葬設施審議委員會」審議，同意設置許可，被告乃以102年3月7日函通知參加人海埔教會同意麥案二版殯葬設施之設置；並對核發102年3月11日建照予參加人長老教會。原告謝俊逸、葉清謙及其他居民不服被告上述102年3月7日同意麥案二版殯葬設施之設置，循序提起行政訴訟，案經本院103年訴字第138號判決及最高行政法院105年判字第104號判決駁回其等之訴及上訴；另原告謝俊逸、葉清謙及其他居民分別對麥案二版之102年3月11日建照，及麥案三版之變更設計建照(即《102》高市工建築字第00000-00號變更設計執照)暨其使用執照，循序提起行政訴訟，亦經本院102年度訴字第453號判決駁回其等之訴，因該案未經上訴而告確定。是系爭殯葬設施之設置許可處分(麥案二版)既已確定，而有拘束麥案三版及原告之效力。
至麥案三版變更申請人之原因係因系爭土地及其上建築物均為參加人長老教會所有，有土地登記謄本附本院103年度訴字第138號卷卷一48頁可稽，經該案被告訴訟代理人於該案104年1月27日準備程序時稱，因被告建管處認為須有權利能力之主體始可為建築物之起造人，故對於系爭殯葬設施上申請興建納骨塔建造執照起造人應變更登記予具法人資格之參加人長老教會，此有高雄市政府工務局000000000000000市0000000000號建造執照附該案卷一第17頁可稽，足見參加人海埔教會乃基於使整個申請案具一體性，因而有意變更申請人，並授意由參加人依據殯葬管理條例第6條第3項規定，就原核准事項提出變更申請，應認並不影響原殯葬設施核准設置處分之效力。原告以麥案三版之申請人為參加人長老教會，與系爭殯葬設施原獲核准之主體(參加人海埔教會)有所不同，故系爭殯葬設施原獲之設置許可已失其效力而不存在等語，爭執本案不受原設置許可之拘束云云，即非可採。
⒊查，本件參加人長老教會於102年6月18日向被告申請變更設
計系爭殯葬設施(即修正三版，麥案三版)，並申請核發同意變更設置許可，經被告以原處分同意變更，項目包括：A、申請人：由參加人海埔教會變更為長老教會；B、綠化面積：2,451.79平方公尺變更為2,503.29平方公尺；C、樓地板面積；D、建築物高度；並表明上開變更內容涉及建築法部分，請於建造執照審查階段依建築法相關規定辦理。是以爰就原告爭執而與變更事項有關之部分說明如下：
⑴、關於申請人變更部分：
按殯葬管理條例第5條第1項及第2項規定：「(第1項)設置私立殯葬設施者，以法人或寺院、宮廟、教會為限。(第2項)本條例中華民國100年12月14日修正之條文施行前私人或團體設置之殯葬設施，自本條例修正施行後，其移轉除繼承外，以法人或寺院、宮廟、教會為限。」查，系爭殯葬設施經被告以102年3月7日函核准設置後(即麥案二版)，因系爭土地為參加人長老教會所有（本院卷一第469頁），且因建築法第12條規定建築物之起造人為建造該建築物之申請人，而起造人須為團體或法人，故由參加人長老教會繼受原許可而變更為系爭殯葬設施建築物之起造人（本院卷一第253頁），並於本次（即麥案三版）辦理變更系爭殯葬設施之申請人為土地所有權人及建築物起造人之參加人長老教會，而長老教會亦為殯葬管理條例第5條規定得申請設置殯葬設施之人，有長老教會法人登記證書為憑（本院卷一第465頁）。從而，被告核准參加人依殯葬管理條例第6條第3項規定為系爭殯葬設施申請人之變更申請，核無不合。
⑵、關於綠化面積部分：
按「(第1項)殯葬設施規劃應以人性化為原則，並與鄰近環境景觀力求協調，其空地宜多植花木。(第2項)公墓內應劃定公共綠化空地，綠化空地面積占公墓總面積比例，不得小於10分之3。」殯葬管理條例第18條第1項及第2項前段定有明文。綜觀殯葬管理條例並未對於「空地」之要件有任何條件限制，上開條文亦未就公共綠化空地應如何規劃設計明文規範，惟揆其明定公墓綠化面積比例之立法意旨係為求殯葬設施之人性化設計，而以綠美化方式達到與鄰近環境景觀協調之目的，故祇要於公墓內空地為綠化行為，即可達到此立法目的。經查，麥案三版系爭殯葬設施之植草皮綠化面積（透水層）為2,503.29平方公尺，至規劃停車場上鋪設植草磚並不計入其綠化面積(本院103年度訴字第138號卷二164頁)，而基地面積為8,129.45平方公尺，其綠化空地面積占公墓總面積比例約為30.79%(2,5
03.29平方公尺/8,129.45平方公尺)，已達殯葬管理條例第18條第2項前段所定比例。且依麥案三版內之綠化面積計算圖⑵(本院103年度訴字第138號卷二164頁)，圖號A1-7中，編號⑩⑪⑫係未有屋頂之採光天井，編號③④⑦⑬⑭⑮為室外空地，編號⑤⑥部分則規劃為種草皮之綠化空地，參加人並於上開室內及室外空地進行植栽綠化行為，有現場照片為憑【本院103年度訴字第138號卷二第167-169頁、卷三第47-49、52頁（編號8即編號⑪、編號9即編號
⑩、編號15即編號⑬、編號18即編號⑫）】。上開經綠化行為之空地面積，符合殯葬管理條例第18條第2項前段規定，而得計入綠化空地面積範圍。是被告核准綠化面積由2,451.79平方公尺變更為2,503.29平方公尺，並無不合。
原告固主張編號③④⑦為道路轉彎的狹長隙地或道路步道旁的植栽空間，不符合立法意旨所稱提供民眾休憩作為綠化空地；編號⑩⑪⑫⑬⑭⑮均為建築物內挑空採光空間；編號⑤⑥為墓區間道，不足墓道應有寬度，均不得算入綠化空地面積云云。惟如前所述，殯葬管理條例並未要求綠化空地須以得提供民眾休憩為要件，亦未規定綠化空地僅以室外為限，祇要於空地規劃實施綠化行為即可計入公共綠化空地面積。原告上開主張，係增加殯葬管理條例所無之限制，尚不足採。況參酌高雄市建築基地實施綠化審查辦法第4條第1項規定：「(第1項)綠覆面積之計算基準如下：一、喬木：依建築基地綠化設計技術規範所定之覆蓋面積標準計算之。二、灌木及蔓藤類：以設計圖設計之面積乘以150%計算之。三、草地及花圃：以設計圖設計之被覆面積計算之。四、以植草磚舖設：綠覆面積以舖設植草磚面積3分之1計算之。五、其他植栽：以設計圖設計密植平面面積計算之。(第2項)前項第3款情形，於核發使用執照前，其實際被覆栽植面積，應達設計面積4分之3以上。
(第3項)第1項第4款情形，植草磚內之草皮於核發使用執照時，應生長良好。」可知，只要符合該項所列5款之植栽，均得列入綠覆面積予以計算，僅係其得認列之面積因種植植物之種類而有不同之計算基準，尚無不得認列之情形，原告上開主張，顯對法令之規定有所誤解。退步言之，縱依高雄市建築基地實施綠化審查辦法第3條前段規定：「本辦法所稱綠覆率，於前條第1款至第4款情形，係指綠覆面積占開放空間及應綠化空地之百分比」，而認⑩⑪⑫屬納骨塔室內天井，非屬開放空間，而應扣除其等面積(分別為16.05平方公尺+22.33平方公尺+11.09平方公尺=4
9.47平方公尺)，其綠化空地面積占公墓總面積比例約為3
0.18%【(2,503.29平方公尺－49.47平方公尺)/8,129.45平方公尺】，仍符合殯葬管理條例第18條之規定。是原告爭執被告核准變更之綠化空地面積違反現行殯葬管理條例第18條第2項規定云云，並非可採。
⑶、系爭殯葬設施建蔽率有無違反非都市土地使用管制規則第9條規定部分：
①、經查，原處分同意參加人變更之4個項目其中「樓地板面
積變更」：a、公墓標誌申請面積變更：變更前1.73平方公尺，變更為0.98平方公尺。b、原土葬區設施變更：變更前容納數量450座墓基數及3座涼亭，變更為440座墓基數及取消3座涼亭。c、樹葬區設施變更：變更前規劃150個穴位，變更為109個穴位。d、其他(樓梯、走道、坡道等)：變更前168.81平方公尺，變更為199.65平方公尺。
另「建築物高度變更」：變更前9.8公尺，變更為9.1公尺(見本院卷一第231頁)；核與工務局核發變更設計建照（總樓地板面積變更：原為1,982.22平方公尺，增加9.78平方公尺；建築面積變更：原為1,509.63平方公尺，變更後為1,525.49平方公尺，增加15.86平方公尺；容積率變更：原為24.38％，變更為24.5％，增加0.12％；建蔽率變更：原為18.57％，變更為18.76％，增加0.19％；土葬區容納數量變更：原為450位，變更後為440位，減少10位；樹葬區容納數量變更：原為150位，變更後為109位，減少41位；建築物高度變更：原為9.8公尺，變更為9.1公尺，減少70公分）等情相符，有被告102年3月7日函、102年3月11日建照、系爭殯葬設施變更設計申請許可書、原處分、系爭殯葬設施第1次變更設計圖及存根附卷為憑（本院卷一第251、253、231-232、訴願卷第302-308頁、本院102年度訴字第453號卷二第59-63頁、卷一第260-263頁）。
②、原告雖主張依使用管制規則第9條第1項第8款規定，墳墓
用地建蔽率為百分之40，另依內政部地政司101年12月11日之地政司信箱回覆通知，在墳墓用地上所蓋墓基已將建蔽率百分比使用完，即不得在同一地號上之空地比部分，再次申請新的建築物，亦不得重複計算建蔽率，依麥案二版之審查意見表記載土葬區2,687.65平方公尺已占系爭基地面積33.06%，而系爭殯葬設施之興建面積又使用建蔽率
18.52%，兩者合計已超出法定建蔽率40%之限制規定，被告核發系爭殯葬設置許可，即屬違法云云，並提出內政部地政司101年12月11日之地政司信箱回覆通知為據(附本院102年度訴字第453號卷一第205頁)。惟查，衡諸建築法第4條所稱建築物，係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物而言。又依建築技術規則建築設計施工編第1條第4款所稱建蔽率，係指建築面積（建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積）占基地面積之比率而言。參之系爭殯葬設施園區雖共分為土葬區、樹葬區及骨灰（骸）存放設施區等3區（參本院卷2第59-63頁、第70-74頁圖說），惟因土葬區之墳墓並不具備建築法第4條所定建築物之要件，亦非同法第7條規定之雜項工作物，故土葬區無須計入建築面積並據以換算建蔽率之數值。而建築法中央主管機關內政部亦同認墳墓不屬建築法第4條所稱之建築物，無須檢討計算建蔽率及容積率，此有內政部74年5月24日74台內營字第311272號函（本院102年度訴字第453號卷二第69頁）及103年7月30日內授中辦地字第1036035992號函（同上卷第81頁）在卷可按，是原告執非中央主管建築機關之函覆而主張應將土葬區面積加總計入建築面積，而爭執系爭建照、變更設計建照及使照均已違反墳墓用地不得超過建蔽率40％規定之限制云云，尚非可採。又取得殯葬設施許可之應審核事項，依殯葬管理條例第6條第1項規定為：「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地點位置圖。二、地點範圍之土地登記（簿）謄本及地籍圖謄本。三、配置圖說。四、興建營運計畫。五、管理方式及收費標準。六、申請人之相關證明文件。七、土地權利證明或土地使用同意書。」是殯葬設施主管機關依上開規定審核殯葬設施設置等許可事項時，其中涉及建築法部分，應經主管建築機關審查同意，且如建築主管機關就此權限事項已為獨立審查並直接對外發生法律效果者，則已非殯葬許可之行政內部行為，而為行政處分。查，被告於核准系爭麥案三版變更事項之原處分中已表明本件變更內容涉及建築法部分，請於建造執照審查階段依建築法相關規定辦理等語，而此部分如前所述業經工務局審查後核發變更設計建照及使用執照給參加人長老教會在案，並上開變更建照及變更設計建照處分經原告謝俊逸、葉清謙、葉鄭李、李佳樺、葉進福及其他居民另案循序提起行政訴訟，業經本院102年度訴字第453號判決駁回其訴，因該案原告未提起上訴而告確定在案，亦經本院調取本院102年度訴字第453號卷可稽，則原告就業經判決確定之處分，再於本案爭執，亦無可採。
４、至原告主張海埔教會公墓自始未取得合法設置許可而為非法殯葬設施，從而系爭殯葬設施即無殯葬管理條例第10條規定之適用而同屬違法乙節。經查：
⑴、經查，海埔教會公墓前經臺灣省政府70年1月7日函以：「
貴縣○○鄉000000000○○○鄉○○段○○○號11等則旱地0.8109公頃設置海埔基督長老教會公墓乙案，准予照辦，請轉知依規定手續辦理變更編定。」高雄縣政府70年1月14日函略以：「主旨：貴鄉海埔基督長老教會申○○○鄉○○段○○○○號面積0.8109公頃土地上設置私立海埔基督長老教會公墓案，准予照辦，並照說明辦理。」上開函文副本均送達參加人海埔教會（本院卷一第261、265頁）。按行政處分係行政機關就具體事件所為之公法上單方行為，其主要特徵在於具有規範作用，亦即對於權利或義務產生規制作用，或發生、變更、消滅一定之法律關係，或對法律關係有所確認。而法律效果發生與否之判斷，應就行政機關表示於外部之客觀意思予以認定，至於行政機關所採取之方式如何，則非所問。舉凡文書、標誌、符號、口頭、手勢或默示等方式，只要具有規制作用，且實際上已對外發生效力者，即構成行政處分。而行政處分使相對人知悉方法包括告知、送達或公告。查海埔教會公墓之申請事件，業經中央及地方主管機關表示准予照辦，並曾以副本為外部意思表示，使相對人知悉，是實際上已對外發生效力，自產生規制作用。是依上開函文內容可知，上開2函文分別係中央及地方主管機關就參加人海埔教會於系爭土地設置海埔教會公墓之申請案作成核准依照海埔教會申請，於系爭土地設置海埔教會公墓之決定，並將結果通知申請人海埔教會，應可認定海埔教會公墓之申請設置案，業經主管機關作成准予設置之對外發生法律效果之行政處分，上開2函文亦未經撤銷仍為有效，從而，海埔教會公墓於70年間即合法設置，應堪認定。至高雄縣政府70年1月14日函稱：「……本案應請依附表之項目規劃施設或改善，以達成公墓公園化。並於6月底將辦理情形報府核備。」僅係主管機關於海埔教會公墓許可設置後之後續監督行為，不影響該許可設置處分之生效。原告主張上開函文僅為觀念通知，係告知參加人須依規定完成後續程序，並非行政處分云云，顯與上開2函文內容相悖，而不可採。
⑵、第按72年11月11日公布施行之墳墓設置管理條例（91年7
月17日廢止）第30條規定：「本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後1年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依第26條及第27條規定辦理，必要時，得徵收之。」係就該條例公布施行前已設置而未經合法申請並經主管機關核准設置之公墓所為之規範。本件海埔教會公墓業於70年間報經主管機關核准設置已如前述，自無上開規定之適用。次查，高雄縣政府前以68年9月3日68社三字第38306號函同意系爭土地由一般農業區農牧用地變更為墓地使用，再以68年9月25日68府地用字第767858號函岡山地政事務所更正系爭土地登記簿為墳墓用地，且於68年10月27日完成系爭土地變更編定為墳墓用地，69年3月31日將系爭土地地目由旱地變更為墓地（本院103年度訴字第138號卷一第56-57頁），又系爭土地地目於69年12月16日至80年4月14日止雖登記為旱地，然其土地編定使用種類仍為一般農業區墳墓用地，堪認已辦理更正土地登記。況查，墳墓設置管理條例公布施行前，設置公墓所依據之公墓暫行條例（行政院25年10月30日頒訂）並未限制公墓之合法申請設置須先行辦理地目變更登記。
從而原告援引內政部97年2月18日台內民字第0970026011號函主張系爭土地於70年1月7日使用地目仍為旱地，並未辦理地目變更，亦未於墳墓設置管理條例施行後1年內補行申請，海埔教會公墓並未完成合法設置程序，非屬合法殯葬設施云云，即非可採。
⑶、原告另主張系爭土地為11等則旱地，可資作為耕作使用；
且依海埔教會公墓檢查表，其設置有多項設置未符合之處，有違公墓暫行條例第5條及第9條規定云云。按公墓暫行條例第5條規定：「設置公墓，應於不妨礙耕作之山野地為之。」究其目的係為避免原已作為耕地使用之土地因公墓之設置而有妨礙該耕地實施耕作所為之規定，則就公墓之設置是否有妨礙耕作之情，應由主管機關於受理申請時就具體事實為個案判斷，至於申請設置公墓之土地本身（即系爭土地）得否作為耕地使用，與上開規定無涉。又公墓暫行條例第9條固規定：「公墓內應栽植花木，建築道路，及洩水設備，並得於其周圍設置牆籬。」惟如前所述，海埔教會公墓業經臺灣省政府70年7月1日函及高雄縣政府70年1月14日函作成核准設置處分，縱嗣後有違反上述公墓暫行條例規定，於上開核准設置行政處分未經撤銷前仍為有效行政處分，原告以公墓暫行條例第5條及第9條規定主張海埔教會公墓未經合法設置，亦無可採。
⑷、原告復主張無論係依墳墓設置管理條例第13條或現行有效
之殯葬管理條例第20條皆規定縣市政府應將殯葬設施公告，始得啟用云云。查海埔教會公墓係於70年間依當時有效施行之公墓暫行條例規定核准設置，尚不得以施行日期在海埔教會公墓核准設置後之墳墓設置管理條例及殯葬管理條例規定，主張其先前之設置違法。至臺北高等行政法院100年度訴字第1098號判決係以該案納骨塔「春暉堂」自始未經申請核准設置即擅自啟用並販售骨灰（骸）存放單位，有違行為時殯葬管理條例第18條第1項規定，與本件海埔教會公墓於70年間即依公墓暫行條例規定申請並經主管機關核准而合法設置之事實已有不同，又該案臺北花園公墓雖經核准設置後再經准予備查啟用，惟遍查公墓暫行條例及墳墓設置管理條例，均未有公墓或殯葬設施經核准設置後仍須經准予備查啟用始生合法設置效力之規定，即難以臺北高等法院100年度訴字第1098號繫案臺北花園公墓於經核准設置後，尚經主管機關准予備查啟用，推論合法殯葬設施須取得臺灣省政府核准設置函及縣市政府核發之准予備查啟用函始為合法設置之殯葬設施；又殯葬設施於經核准設置後，是否依法將每年辦理情形呈報臺灣省政府查核轉內政部備案，僅生有無違反公墓暫行條例第28條或墳墓設置管理條例第23條規定，而不影響設置許可處分之效力。原告主張海埔教會公墓未取得臺灣省政府核准設置函及縣市政府核發之准予備查啟用函，亦自始未備案，顯非已設置之合法公墓云云，均不足採。況上述爭點，業經原告於系爭變更許可事項之基礎案件即本院103年度訴字第138號主張而經該案駁回確定，原告再於本案爭執，即無可取。
⑸、再者，「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算
。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」訴願法第14條第2項所明定，此乃為防止行政處分長久處於不確定之狀態所為之規定。如前所述，海埔教會公墓業經主管機關於70年1月間核准設置並送達參加人海埔教會，則原告復於該處分達到逾3年後，始於本案爭執海埔教會公墓設置之合法性，即無可取。
⑹、又殯葬管理條例第9條第1項固明定骨灰（骸）存放設施須
與戶口繁盛地區保持適當距離（第8條第1項第3款）；與貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所（第8條第1項第6款）之距離不得少於5百公尺。惟同條例第10條規定：「都市計畫範圍內劃定為公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受前2條規定距離之限制。」其立法理由係以因殯葬設施具高鄰避性，其設置地點於都會區內尤其難覓，故規定都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受距離規定之限制。準此，骨灰（骸）存放設施用地在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地內，即不受前揭第9條規定距離之限制。依前所述，海埔教會公墓於70年間業已合法設置，並完成土地編定使用及地目變更，屬殯葬管理條例第10條所稱非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地，則參加人於該墳墓用地範圍內申請設置系爭殯葬設施，依殯葬管理條例第10條規定即不受同條例第8條及第9條規定之限制。又殯葬管理條例第71條第1項：「本條例施行前依法設置之私人墳墓及墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。」係規範舊墓之「修繕」，與「申設」尚無關涉，亦非限制主管機關不得另行許可。本件參加人係於墳墓用地範圍內依殯葬管理條例規定申請設置系爭殯葬設施，而非就殯葬管理條例及墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓增加高度及擴大面積，自無殯葬管理條例第71條第1項規定之適用。原告主張參加人海埔教會不得申請擴充、增建系爭殯葬設施云云，亦非可採。況上述爭點，業經原告於系爭變更許可事項之基礎案件即本院103年度訴字第138號主張而經該案駁回確定，原告再於本案爭執，即無可取。
七、綜上所述，本件原告鄧豐孺不具提起本件撤銷訴訟之當事人適格，且其與其他原告之主張均不足採，被告原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張與判決結果無影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 蔡 玫 芳