高雄高等行政法院裁定
104年度訴字第406號原 告 翁秀鄉即東昕企業行訴訟代理人 洪千琪 律師被 告 國立高雄師範大學代 表 人 吳連賞訴訟代理人 高宗良 律師
張南山高悅涵上列當事人間委外經營事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年9月4日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文本件移送臺灣高雄地方法院。
理 由
一、按行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院，行政訴訟法第12條之2第2項定有明文。次按我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。行政機關代表國庫買賣或出租、承租公有財產等行為，本均屬私法上契約行為，如有爭議依二元訴訟制度，本應全部由普通法院審理（司法院釋字第448號解釋文可參）。次按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章（按指第6章）規定提出異議及申訴。」同法第83條規定：
「審議判斷，視同訴願決定。」立法者就採購爭議，固採學理上所稱之「雙階理論」，將政府採購契約締結前之招標、審標、決標之爭議定性為公法性質，由行政法院審判，惟此係就政府採購法規範之事件而言，若非屬政府採購法規範之事件，而事件本質為私法事件，自應歸由普通法院審判。另按政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」其立法說明：「財物之變賣及出租，屬收入行為，因國有財產法及省市政府相關法令已另有規定，故不列入本法適用範圍」，準此，國有財物之出租收入行為，並非政府採購法規範之範疇，而行政機關代表國庫出售或出租公有財產，係基於準私人之地位所為之國庫行為，並非行使高權行為，自屬私法爭議，非在行政法院審理權限之內。
二、本件原告起訴主張：（一）原告參與被告辦理「104年度辦理校園餐廳委外經營採購案」（下稱系爭招標案），依「104h09：104年辦理校園餐廳委外經營採購案投標須知」（下稱投標須知），可知本件採購標的屬勞務採購，且投標須知第1條即載明「本採購適用政府採購法」，投標須知第18條、第19條條文則載明依政府採購法第33條、第35條之規定辦理。又「公開取得報價單或企劃書更正公告」（下稱系爭公告）亦註明此案為「勞務類」、「提供食物服務」，依據法條為「採購法第49條」，可證被告自行將本件定性為勞務性質之採購。再者，收入型之採購固然不需適用政府採購法，但既然招標機關自己決定要適用政府採購法，自應受其拘束，均須遵守政府採購法之全部規定。依國有財產法第28條但書所訂定之「國有公用不動產收益原則」第3條第1款規定：「出租之方式：（一）公開標租：參照國有非公用基（房）地標租作業程序或政府採購法規定之招標及決標程序辦理。」出租機關可適用政府採購法之招標及決標程序出租公有不動產，而被告自公告、招標、決標均適用政府採購法，故本件並非民法之租賃契約糾紛甚明。（二）依系爭公告「廠商資格摘要」欄第2項及投標須知第42條第2項規定，本件投標廠商基本資格及應附具之證明文件，須具備「經政府合法登記合格之餐盒食品相關營業項目」，未檢附者即不符合招標文件規定。本件開標時僅原告及訴外人品正商行共2家參與投標，訴外人品正商行於開標時所登記之營業項目，為「F203010食品什貨」、「F501030飲料店業」，並不具「餐盒食品相關」營業項目，屬不合格標，惟被告仍決標予訴外人品正商行。104年7月28日資格審查時，原告雖因不在場而無法提出異議，然於同年8月3日開標時獲悉訴外人品正商行資格不符情事，已當場口頭聲明異議，但被告並未置理。嗣於104年8月5日以書面聲明異議時，被告卻以招標公告及投標須知所稱之「具政府合法登記之餐盒食品相關營業項目」，依經濟部公司行號營業項目規定，係指「批發、零售及餐飲業」，認訴外人品正商行所登記之營業項目「飲料店業」包含在「批發、零售及餐飲業」中，故為合格廠商為由駁回原告異議。（三）經濟部公司行號營業項目「批發、零售及餐飲業」又分為「飲料店業、飲酒店業、餐館業、其他餐飲業」4項細類。依各細類之詳細內容，僅「餐館業」及「其他餐飲業」可經營熟食、外帶餐盒，「飲料店業」僅能提供非酒精飲料服務。則訴外人品正商行僅具「飲料店業」之營業項目，並不符合被告招標文件上所規定投標廠商應具之資格。訴外人品正商行係於104年8月26日才增加「F501060餐館業」營業項目，此項營業項目於開標時並不存在，故斯時訴外人品正商行並不符合投標資格等情，並請求（一）系爭申訴審議判斷、異議決定及原處分均撤銷。（二）被告標案「104年度校園餐廳委外經營」應決標予原告。
三、經查，被告辦理系爭招標案，系爭公告關於預算金額為新臺幣（下同）0元理由記載：「屬收入性質採購。」關於本案不採用主管機關訂定之範本之理由：「本案屬公有不動產租賃，契約內容參考『國有財產署國有房地租賃契約書』訂定。」投標須知第5點亦記載：「本採購預算金額：0元（屬收入性質）」等語，有系爭公告及投標須知在卷可稽（本院卷第23頁、第25頁及第27頁），業已明揭系爭招標案性質為被告不動產租賃，屬收入性招標，揆諸前揭政府採購法第2條規定及立法說明，系爭招標案並非政府採購法規範之採購行為甚明。復觀諸被告委請廠商代辦餐廳膳食契約範本第4條約定：「營業場所建築及設備．．．二、提供使用房屋乙方不得要求修建、增建、改建或拆除重建。如需修繕時，應取得甲方之同意，其相關費用由乙方自行負擔，不得抵償租金或要求任何補償。三、甲方所提供使用房地、如因更正、分割或重測等，致標示有變更時。應將變更登記之結果記載於契約，其有面積增減者。並自變更登記之次月起，重新計算租金。．．．五、乙方對於提供使用房地之全部或一部份不繼續使用時，應向甲方申請退租，並點交場地與租賃物。．．．。」第5條約定：「乙方應向甲方繳交場地使用費、垃圾清運費、稅金及履約保證金等：（一）場地使用費＋垃圾清運費＋稅金（每年分4季繳交，每年9月、12月、3月、6月之5日以前繳交）：．．．（三）餐廳、廚房電費、水費（含水電錶安裝）由乙方負責全部費用。電費、水費每月由甲方核算後，乙方於每月之20日前至甲方出納組繳交。．．．
。」第13條約定：「設備財產維護與保管，辦理方式如下：
甲、由甲方供給乙方之餐廳及廚房所有設備（包含軟、硬體），乙方於清點具領後應妥為保管使用．．．。」（申訴審議卷第9頁、第10頁、第12頁）可知被告除提供校園餐廳經營之房地及廚房必要設備外，校園餐廳經營所需之其他費用，諸如場地之裝修、水電保險等相關費用均由得標廠商自負盈虧，得標廠商每月尚需向被告繳納使用房地之租金，益證被告系爭招標案係為供應校園內師生膳食及各項服務之目的，提供校園餐廳場地，以收取租金方式供廠商進駐經營，為代表國庫出租公有財產，而基於準私人之地位所為之國庫行為，並非行使公權力。
四、原告雖另執系爭招標案，投標須知第1條即載明「本採購適用政府採購法」，投標須知第18條、第19條載明依政府採購法第33條、第35條之規定辦理。又系爭公告亦註明此案為「勞務類」「提供食物服務」，依據法規為「採購法第49條」，可證被告自行將本件定性為勞務性質之採購。另依「國有公用不動產收益原則」第3條第1款規定：「出租之方式：（一）公開標租：參照國有非公用基（房）地標租作業程序或政府採購法規定之招標及決標程序辦理。」出租機關亦可適用政府採購法之招標及決標程序出租公有不動產，而被告自公告、招標、決標均適用政府採購法，主張本件非私法租賃爭議云云。然按國有公用不動產收益原則第3條第1款規定在公開標租時得「參照」政府採購法規定之招標及決標程序辦理，僅係明定「參照」辦理，倘行政機關參照該規定辦理，亦僅係參考比照性質，尚不因此將立於準私人地位之行政機關所為國庫行為，異其性質成為高權行為。查本件被告系爭公告已明揭：「本案屬公有不動產租賃，契約內容參考『國有財產署國有房地租賃契約書』訂定」等語，足資辨明被告該採購案係代表國庫出租國有財產，則被告投標須知或系爭公告雖有政府採購法條文之相關註記，至多僅為「國有公用不動產收益原則」第3條第1款規定之參考辦理，難認係行使公權力之高權行為。被告訂定系爭公告及投標須知，原告及訴外人品正商行依此投標及繳交押標金之行為，性質屬民事之要約引誘及要約行為，品正商行得標之公告則係揭示承諾之意思表示，難認屬形式上違法之行政處分。綜上，本件非屬政府採購法第2條所規範之採購範圍，無雙階理論適用，而將前揭階段招標、審標、決標之爭議定性為公法性質，又本質上屬私法爭議，原告提起之本件行政訴訟，行政法院並無受理訴訟之權限，依首揭行政訴訟法第12條之2第2項規定，將本件移送至有受理訴訟權限之臺灣高雄地方法院，爰裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 18 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 18 日
書記官 江 如 青