高雄高等行政法院裁定
104年度訴字第408號原 告 吳士鏞訴訟代理人 王家鈺 律師複代理人 程高雄 律師被 告 高雄市政府經濟發展局代 表 人 曾文生訴訟代理人 顏紹宇
林品吟上列當事人間行政契約事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第3項定有明文。本條項規定，包含確認公法上法律關係存在或不存在之訴訟，於原告得提起課予義務訴訟者，亦不得提起之。準此可知，確認公法上法律關係成立或不成立（存在或不存在）之訴訟，僅具有補充性。蓋公法上法律關係之爭議如因人民申請為一定之行政處分而生，其因駁回之行政處分而生之公法上法律關係爭議，自應就爭執行政處分之適法性，提起課予義務訴訟，以排除違法行政處分的效力，而免除其束縛，並同時釐清其公法關係之爭議；如任由當事人就其認為違法之行政處分所生之爭議，另為提起確認訴訟，則僅能釐清公法關係之爭議，並不相當於命行政機關作成其所申請之行政處分，無法在一次訴訟中實現其請求法院保護權利之目的，且可能與課予義務訴訟判決所認定的公法關係存否產生歧異。故基於訴訟經濟及有效救濟原則，上開法律規定明示確認訴訟補充性原則，並藉以避免當事人迴避撤銷訴訟期間的限制。準此，原告提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴訟，即有行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性規定之適用，其爭執之公法關係，係得經由提起課予義務訴訟達其目的者，卻逕行提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，依上開行政訴訟法第6條第3項之規定，其訴即不合確認訴訟之特別訴訟要件，則依行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之……起訴不合程式或不備其他要件者。」自應以裁定駁回原告之訴。
二、次按96年7月11日公布施行之零售市場管理條例第10條第1項規定：「『申請』使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經『核准』後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。」第11條規定：「（第1項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前『申請』繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為『准否』繼續使用之決定。」依上開規定可知，有關公有零售市場攤（鋪）位之使用，零售市場管理條例係採兩階段行政程序予以處理，亦即欲使用或期滿繼續使用公有市場攤（鋪）位者，須先向設立公有市場之主管機關提出書面「申請」，經主管機關審核後為准駁之決定（行政處分），倘經「核准」，尚須簽訂公有市場攤（鋪）位使用行政契約，設立公有市場之主管機關並應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定；並非逕由申請使用人與主管機關互相表示意思一致，即成立公有市場攤（鋪）位使用行政契約甚明。
三、本件原告起訴意旨略以：原告原向高雄縣○○市○○○○○○市○○○○○○市○○○號第207號成衣類第18號店舖攤位壹處供營業使用，期滿數度經高雄縣鳳山市公所准予續租，嗣因高雄縣市合併，被告於民國101年3月3日通知原告再於101年4月1日辦理續約，使用期間3年，自101年4月1日起至104年3月31日止，逾期無效，應自行申請重新訂約。被告復於104年1月29日以續約通知書通知原告略以依零售市場管理條例第11條規定，請於104年2月12日至3月6日至管理員辦公室領取申請書，依申請書格式填妥並檢附相關資料，於104年3月23日至31日到市場管理員辦公室辦理簽訂行政契約書，逾期未提出申請者，視同放棄使用權等語。由是足證本件兩造間之契約關係因被告通知原告續約，且原告業已簽署被告所提供之制式要約書面而合意成立行政契約，詎被告竟於104年8月18日以高市經發字第10434565200號函（下稱被告104年8月18日函）通知原告，片面主張「不予承諾行政契約締約之要約」，另要求原告如不服，得依行政訴訟法第6條提起確認公法上行政契約之法律關係存在之訴，或依行政訴訟法第8條提起一般給付之訴請求締結行政契約，爰提起本件行政訴訟，聲明求為判決確認兩造間就使用高雄市00000000市0000000號攤（鋪）位之行政契約關係存在。
四、經查，原告已於104年3月11日依零售市場管理條例第10條第1項之規定，填具「高雄市公有零售市場攤（鋪）位使用申請書」，向被告申請核准其使用高雄市00000000市○○00號成衣類攤（鋪）位並簽訂行政契約之事實，有被告所不爭之申請書附本院卷（第44頁）可稽，自可信實。是以，被告自應依前揭零售市場管理條例第11條第2項規定，就原告之繼續使用申請作成准駁之行政處分，俾利原告進行次階段之行政程序，即如經核准使用，尚須簽訂公有市場攤（鋪）位使用行政契約；如經否准繼續使用，且原告不服，則得循序提起訴願、課予義務訴訟，以保障其權益。惟查，就上開原告之使用申請，被告104年8月18日函復：「針對台端就『本市○○區00000000市○○○○00號攤(鋪)位』行政契約締約之要約，本局不予承諾（就行政契約之要約，對台端為不予承諾之意思表示），請查照。說明：一、按『零售市場管理條例』第10條第3項規定：申請使用公有市場攤(鋪)位申請人，須設籍在該直轄市或縣(市)。二、經查台端於104年3月11日申請『高雄市鳳山第一公有零售市場攤(鋪)位行政契約書』換約時，仍設籍於本市，但於審核期間(104年3月20日)已將戶籍遷離本市，違反『零售市場管理條例』第10條第3項規定之立法意旨，本局考量上開規定之規範目的後，對台端行政契約之要約，依行政程序法第149條準用民法第153條以下『關於契約要約承諾之規定』，向台端為不予承諾之意思表示。……」等語，雖形式上以原告依零售市場管理條例規定所為之申請為要約，而以不予承諾為拒絕之意思表示，然核屬對上述零售市場管理條例規定之錯誤解讀與適用，實質上應認為被告已就原告依法申請之案件，作成駁回之行政處分，依前所述，原告如有不服，自應循序提起訴願、課予義務訴訟，以保障其權益，並不因被告之上開錯誤而改變法律行為之性質及法律既定之救濟途徑，故原告提起本件確認訴訟，揆諸首開規定及說明，即有未合。
五、原告雖主張其係依被告104年8月18日函之教示：「台端如不服本『就台端行政契約之要約，對台端為不予承諾之意思表示』者，得於本『不予承諾函』送達後依行政訴訟法第6條提起『確認公法上行政契約之法律關係存在之訴』；或依行政訴訟法第8條提起『一般給付之訴』聲明請求締結行政契約。」而提起本件確認訴訟等語。然被告之教示顯然違反上開零售市場管理條例就公有零售市場攤（鋪）位之使用，採取兩階段行政程序予以處理之明文規定，等同於未為教示，依行政程序法第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」原告仍得於被告104年8月18日函之駁回處分送達後1年內聲明不服，並不影響原告之行政救濟及訴訟權，且原告亦已於105年4月13日提起訴願，有經被告收文之訴願書及高雄市政府訴願決定書附本院卷（第205-208、228-229頁）可稽，附此敘明。
六、綜上所述，本件原告應對其不服之駁回處分即被告104年8月18日函循序提起訴願、課予義務訴訟始為正辦，其提起本件確認訴訟有違行政訴訟法第6條第3項規定之確認訴訟特別訴訟要件，自非合法，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 楊 曜 嘉