高雄高等行政法院裁定
104年度訴字第409號原 告 震一建設股份有限公司代 表 人 葉漢祥訴訟代理人 高亘瑩 律師被 告 澎湖縣政府代 表 人 陳光復訴訟代理人 洪國欽 律師
李倬銘 律師上列當事人間退還保證金事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文本件移送臺灣澎湖地方法院。
理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」行政訴訟法第2條、第12條之2第2項前段分別定有明文。可知當事人起訴所爭執之事項，必須為公法上爭議，始得依法提起行政訴訟。而所謂公法上之爭議，係指人民與行政機關間，或行政機關相互間，因公法關係（包括公法上法律關係或公權力措施）所生之爭議而言。又按我國現行法律關於民事訴訟與行政訴訟之審判，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理，除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（司法院釋字第466號解釋意旨）。準此，關於私法關係所生之爭議事件，行政法院對之即無審判權限，當事人如誤向行政法院提起訴訟，自應移送至有受理訴訟權限之普通法院管轄。
二、本件原告起訴主張略以：原告參與被告依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）主辦之「澎湖縣重光度假旅館興建營運移轉案」（下稱系爭招商案）之招商，經被告評定為最優申請人。嗣雙方於民國103年9月15日第1次議約，因原告要求修改招商公告文件第二部分之開發經營契約草案（下稱系爭契約草案）內容，被告認為修改內容已實質大幅變更，乃於103年9月17日函請原告仍依照公告招商文件第一部分之申請須知（下稱系爭申請須知）第10章議約原則辦理。經原告檢送修正後契約內容，於103年10月16日進行第2次議約，惟就原告所提增訂契約條款之部分修正內容，雙方仍未能達成協議，致未能簽訂投資契約。被告遂於103年10月21日函知原告，就未同意修正部分仍維持系爭契約草案條文，並限期原告最遲於103年10月23日表示同意，逾期視同無法於期限內完成議約。嗣原告於103年10月22日發函表示無法接受依系爭契約草案內容完成議約，請求被告發還所繳納之申請保證金新臺幣（下同）500萬元。被告乃以103年10月31日府旅行字第1030061274號函（下稱103年10月31日函）通知原告依約沒收申請保證金500萬元。原告不服，提出異議，被告以103年12月11日以府旅行字第1030069423號函作成處理結果，維持沒收申請保證金之決定。原告仍表不服，提出申訴，經財政部促進民間參與公共建設申訴審議會作成申訴駁回之判斷。原告仍有不服，遂提起本件行政訴訟等情，並聲明求為判決：㈠申訴審議判斷、異議處理結果及原處分（被告103年10月31日函）均撤銷。㈡被告應返還原告申請保證金500萬元。
三、本院查：㈠按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其
性質或法規規定不得締約者，不在此限。」行政程序法第135條定有明文。又行政主體與人民間所締結之契約，究屬行政契約或私法契約之判斷基準，可依其約定內容亦即所謂契約標的，倘具有下列四種情形之一時，即認定其為行政契約，若無下列四種情形時，則認定為私法契約：1.作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分而以契約代替。2.約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。3.約定內容涉及人民公法上權益或義務者。4.約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者（參照司法院釋字第533號解釋吳庚大法官之協同意見書、最高行政法院101年度判字第716號判決及105年度裁字第719號裁定意旨參照）。
㈡、經查，原告參與被告依促參法第3條第1項第7款、第8條第1項第1項主辦之系爭招商案，業經甄審評定為最優申請人，為兩造所不爭，復有系爭契約草案、系爭申請須知在卷為證。而兩造就甄審評定之前階段法律關係，並無爭執，業已進入議約、簽訂投資契約之後階段程序，自無促參法第47條準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議規定之適用。又本件爭議係被告以原告未依期限完成議約，違反系爭申請須知第5章二㈣之約定條款，以103年10月31日函通知原告沒收申請保證金500萬元，原告則主張未完成議約係可歸責於被告，引發被告可否依契約之法律關係沒收申請保證金之契約爭議。是以，本件自應先行判斷發生爭議之契約究屬行政契約或私法契約，以決定審判權究應歸屬行政法院或民事法院。
㈢、茲就系爭招商案之契約性質判斷如下：
1、依系爭契約草案之前言，謂：「為鼓勵民間機構投資開發暨經營澎湖縣重光度假旅館之興建及營運，茲......雙方同意以下條款」可知本件契約之目的在於鼓勵民間機構於澎湖離島投資興建度假旅館，而民間私人旅館之經營固可促進地方觀光事業之繁榮，然性質上純屬追求企業營業利益之商業行為，非屬直接攸關民生公共利益之事業，故被告釋出土地進行系爭招商案之締約主要目的，難謂係基於履行一定之公共任務或達成特定公共利益之行政目的。
2、就契約之約定內容而言，依系爭契約草案第6條各款項，被告所負之主要給付義務，係交付特定範圍之土地以供原告使用，此項給付義務純屬基於準私人地位所為交付財產之國庫行為。至於雖有約定政府協助事項：「協助事項乃甲方（即被告）協助乙方（即原告）之事項，甲方不擔保該等事項之成就，乙方不得以該事項未能成就，對甲方主張任何賠償或補償......」「於本契約期間與法令許可之範圍內，盡力協調相關水、電、電信等公用事業於必要範圍內與乙方配合。惟乙方仍應自負相關水、電供應之風險。」「協助乙方辦理促參法第三章融資及租稅優惠暨其他法令之融資及租稅優惠等相關作業。」「協助乙方取得執行本計畫所需，由政府核發之各種許可與證照」「乙方於用地交付後，因非可歸責於其事由而遭受民眾抗爭者，得請求甲方協助排除之。」（系爭契約草案第5條第6項、同條項第1、2、3、4款），觀諸條文文義均謂「協助」行為，且約定被告就協助事項之成就，不負擔保責任，顯見上開約定非屬強制履行之具體給付義務。再者，上開協助事項之內容，尚非直接涉及公權力之行使，於一般契約之當事人中，以提供土地為給付義務之私人亦可擔負行使，非僅能由行政機關負擔行使。至於原告所負之給付義務，依系爭契約草案第4條各款項之約定內容，包括最低興建期投資金額須達5億元以上、興建80間房間數以上之3星級以上之旅館等，亦不涉及行政機關公權力之行使。至於約定原告應取得興建與營運本計畫之相關證照及許可、開發行為應依照環境影響評估相關法令之規定辦理等，均屬興建及營運旅館所需遵守之法定義務，亦不涉及人民公法上權益或義務，且無顯然偏袒被告一方或使被告取得較為優勢地位之情形。
3、綜合上開情形，可知系爭契約草案之內容，純係約定由被告交付土地予原告興建營運旅館50年為給付，於營運期間屆滿後，由原告以移轉該旅館建設所有權予被告為對價，為雙方給付義務之契約標的，其內容均非直接涉及公權力措施，亦非僅能由行政機關負擔行使者，並未設定公法上法律關係，衡諸前開判別基準，性質上非屬行政程序法第135條規定之行政契約，而應屬私法契約。
4、再者，促參法第12條第1項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」其立法理由略以：「本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」「參照聯合國等相關機構之研究及政府採購法之規定，爰於第一項規定主辦機關與民間機構之權利義務關係，依民事契約原則，悉由投資契約規範之。」已明示此類投資契約除另有規定或約定外，屬民事契約性質，依司法院釋字第466號、第540號解釋意旨，法院自應尊重此項立法裁量之設計。故因促參法所生於訂約、履約階段衍生之契約爭議，原則上應認屬私法爭議性質（參照最高行政法院99年度裁字第2562號第2563號、最高法院105年度台抗字第2號、104年度台抗字第624號判決意旨）。
㈣、綜上所述，系爭招商案之系爭契約草案應為私法契約，兩造本於該私法契約所生之爭議，應屬私法爭議事件，自應循民事訴訟程序由普通法院審判，本院並無受理之權限。原告誤向無受理權限之本院提起行政訴訟，爰依首揭規定，將本件移送至有受理訴訟權限之臺灣澎湖地方法院管轄。
四、依行政訴訟法第12條之2第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 7 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 11 月 7 日
書記官 宋 鑠 瑾