高雄高等行政法院判決
104年度訴字第421號民國105年5月10日辯論終結原 告 林博堅被 告 臺東縣臺東市公所代 表 人 張國洲 市長訴訟代理人 謝錦宗
許玉芸陳進丁上列當事人間有關核發證明事務事件，原告不服臺東縣政府中華民國104年8月13日府行法字第1040052275號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國104年1月12日就坐落臺東縣臺○市○○段○○○○○段0000000000000號土地（下稱系爭土地）向被告申請核發農業發展條例第38條之1土地作農業使用證明，案經被告審認結果，以104年2月4日東市經字第1040004395號函（下稱原處分）復原告：「經查光明段337-1、337-2地號土地種植椰子（高莖作物），違反水利法相關規定，不適用農業發展條例及農業用地作農業使用認定及核發辦法之規定。」等語，而駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰㈠原告所有坐落於光明段337地號土地（後經都市計畫土地逕
為分割後，現地號為337、337-1、337-2地號），於75年2月25日都市計畫發布實施為「農業區」之土地，都市計畫前該筆土地為「田」地目，位於太平溪兩岸堤防之外，且相鄰左側堤防。原告係於76年6月12日，由祖母受贈取得上述土地，且自祖母所有期間至今，皆作農業使用。光明段337-1地號土地，於75年2月25日經都市計畫編定為「河川區」，嗣於78年5月26日由屬於「農業區」之337母地號逕為分割出，約於78、79年，由原告父親於337-1地號土地及337地號土地種植椰子樹。其後，光明段337-2地號土地於101年6月1日，再由屬於「農業區」之337母地號逕為分割出，並於100年12月8日將其變更編定為「河川區」。承上，光明段337-1及337-2地號土地，經逕為分割後，原種植之椰子樹，現存於337-1及337-2地號土地上。
㈡103年12月及104年1月期間，原告將系爭土地移轉，申請不
課徵土地增值稅，然依法須先申請機關核發「土地作農業使用證明」，始得申請不課徵土地增值稅，如原告無法取得「土地作農業使用證明」，就無法申請不課徵土地增值稅，須繳交土地增值稅約新臺幣（下同）756,191元，故原告於104年1月12日向被告申請核發「土地作農業使用證明」。惟被告不予核發，其理由為系爭土地種植椰子，違反水利法相關規定，不適用農業發展條例及農業用地作農業使用認定及核發辦法規定。原告於104年2月6日又向被告函詢本案不予核發之原因，其復以臺東縣政府於實地勘查時，審查意見為「種植椰子高莖作物違反水利法相關規定」，故原告於104年2月25日函詢臺東縣政府，本案不予核發之原因是違反水利法規何條規定？其函復以本案土地位於河川區域內，且種植椰子，依水利法第78條第7款規定：「河川區域內，禁止妨礙河川防護之行為。」㈢依農業發展條例第38條之1第1項規定：「農業用地經依法律
變更為非農業用地，不論其為何時變更，經都市計畫主管機關認定符合下列各款情形之一，並取得農業主管機關核發該土地作農業使用證明書者，得分別檢具由都市計畫及農業主管機關所出具文件，向主管稽徵機關申請適用第37條第1項、第38條第1項或第2項規定，不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅或田賦：一、依法應完成之細部計畫尚未完成，未能准許依變更後計畫用途使用者。二、已發布細部計畫地區，都市計畫書規定應實施市○○○○區段徵收，於公告實施市○○○○區段徵收計畫前，未依變更後之計畫用途申請建築使用者。」財政部90年10月18日台稅財字第0900456823號函示：「原為農業用地經都市計畫變更為行水區、河川區之土地，在未依水利法徵收前，於移轉時，如經查明仍作農業使用且未違反水利法規及都市計畫書管制規定者，准予適用農業發展條例第37條規定，得申請不課徵土地增值稅……。」及財政部99年12月31日台財稅字第09900561280號函示：「為執行農業發展條例第38條之1，審核發給『農業發展條例第38條之1土地作農業使用證明書』案。說明：二、有關都市計畫土地，除農業區與保護區仍屬農業用地之範圍，得申請核發農業用地作農業使用證明書外，其他各種使用分區或用地，包括都市計畫行水區、河川區或洪水平原1級管制區之土地，均得依旨揭條文之規定，申請核發『農業發展條例第38條之1土地作農業使用證明書』。三、又依據旨揭條文之規定，前開土地如擬適用本條規定申請賦稅減免優惠，『得分別檢具由都市計畫及農業主管機關所出具文件，向稅捐主管機關申請』，故農業主管機關應就是否屬農業用地變更，以及參照農業用地作農業使用認定及核發證明辦法與本會相關函釋規定審認是否符合作農業使用，並據以核發『農業發展條例第38條之1土地作農業使用證明書』……」。
綜上規定，系爭土地申請准予核發「土地作農業使用證明」須符合下列要件：1.土地原為農業用地；2.土地後變更為都市計畫行水區、河川區或洪水平原1級管制區之土地；3.土地仍作農業使用；4.土地農業使用未違反水利法規及都市計畫管制規定。上述要件與訴願決定書第6頁第16至19行所述無異；原告就系爭土地之土地使用，均符合上述要件。
㈣系爭土地符合原為農業用地之要件，理由如下：
1.關於光明段337-1地號土地：⑴由原證14之土地登記簿謄本可知，光明段337-1地號土地於7
5年2月25日發布實施都市計畫主要計畫當時，尚未有此地號，該筆地號是於78年5月26日由同段337地號逕為分割出，才有此地號，應屬農業區土地，原告於76年取得同段337地號土地所有權，在還無同段337-1地號情形下，無法取得該地號之土地登記謄本、地籍圖及使用分區證明，且在無必要情況下，一般人也不會花500元去申請使用分區證明，原告又如何知道同段337-1地號是河川區土地。
⑵縱使光明段337-1地號土地，於75年2月25日發布實施都市計
畫主要計畫當時，即編訂為河川區，然依都市計畫法第22條第3款規定：「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就土地使用分區管制事項表明之」，及第23條第3項（原告誤為第2項）規定：「細部計畫核定發布實施後，應於1年內豎立都市計畫樁、計算坐標及辦理地籍分割測量，並將道路及其他公共設施用地、土地使用分區之界線測繪於地籍圖上，以供公眾閱覽或申請謄本之用。」之精神，光明段337-1地號，應於都市計畫細部計畫完成後1年內，就需將土地逕為分割登記完竣，雖光明段337-1地號土地，係依都市計畫主要計畫將其劃定為河川區，然其使用分區之劃定（75年2月25日）至土地逕為分割登記完竣（78年5月26日）為何相距3年3個月之久，是否光明段337-1地號土地，於75年2月25日都市計畫主要計畫發布當時，並未將其劃定為河川區，而是後來都市計畫變更，才將其由光明段337地號土地逕為分割出，變更劃定為河川區，應以75年當時都市計畫書圖以為釐清。
⑶縱認光明段337-1地號土地，於75年2月25日發布實施都市計
畫主要計畫當時，即編訂為河川區，依92年10月15日修正前平均地權條例施行細則第34條規定及「縣市核發農業發展條例第38條之1土地作農業使用證明書審查表」之註二：「是否屬農業用地變更，應依變更前之『用地別』審認之；倘土地於編定前即被劃入都市計畫而無用地別可稽者，得依其「地目」標示為田、旱、林、原、牧、養、池、水、溜、溝之一者，認屬原為農業用地。」與其註三後段：「倘土地於編定前即被劃入都市計畫者，則指『都市計畫發布實施日』。」光明段337-1地號土地，於75年2月25日都市計畫發布實施日當時，尚未從同段337地號土地逕為分割出，然同段337地號土地於都市計畫當時為「田」地目，故同段337-1地號於都市計畫發布實施日當時當然亦屬「田」地目，惟同段337-1地號土地，直至78年5月26日，才由同段337地號逕為分割出，其地目是依同段337地號土地之土地登記，轉載登記為「田」地目，故同段337-1地號土地符合原為農業用地之要件。
⑷縱算光明段337-1地號土地，於75年2月25日發布實施都市計
畫主要計畫當時即編訂為河川區，參照66年2月2日修正發布平均地權條例第3條規定：「所稱農業用地，指供農作、森林、養殖、畜牧及與農業經營不可分離之房舍、曬場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。」及62年9月3日制定公布農業發展條例第3條規定：「農業用地：指供農作、森林、養殖、畜牧及與農業經營不可分離之房舍、曬場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。」又依行政院農業委員會（下稱農委會）104年9月22日農企字第1040728869號函示（下稱農委會104年9月22日函）：「至本條所稱農業用地，係指依法變更為非農業用地當時之法律規定，係屬農業用地範疇而言；換言之，土地於都市計畫發布前，依當時法令規定為農業用地者，始有本條適用。」光明段337-1地號土地地目為「田」，確為農業使用，依上述法令，完全符合原為農業用地之要件。
2.關於光明段337-2地號土地：依使用分區證明所載，現為河川區，惟備註載明89年1月28日都市計畫使用分區編定為農業區，足見該筆土地符合原為農業用地之要件。
3.綜上，系爭土地符合土地後變更為都市計畫行水區、河川區或洪水平原1級管制區土地之要件，此由使用分區證明可資證明。又系爭土地現為河川區，且由原證6現場照片可知，系爭土地仍作農業使用。
㈤系爭土地農業使用未違反水利法規及都市計畫管制規定，理由如下：
1.依系爭土地使用分區證明之都市計畫案名稱、訴願決定書第7頁第17至19行：「……。是私有土地經都市計畫書編定為河川區，如都市計畫書未作相關容許使用項目之規定，應依水利法相關規定辦理，……」及第9頁第8至9行：「……土地於臺東鐵路新站附近地區主要計畫書並無相關容許使用規定，……。」則系爭土地之都市計畫書，對於河川區，未有相關容許使用項目之規定，故系爭土地之使用只要未違反水利法之相關規定，即等於未違反都市計畫管制規定。
2.訴願決定書所提及之相關水利法規依序為：⑴臺灣省河川管理規則第31條第1項第1款規定：「河川區域種
植植物者，應向河川管理機關申請許可，但私有土地不在此限。」本案原告之系爭土地為私有土地，依但書規定，種植植物，本就無須申請許可，且該法於88年11月9日業已廢止。
⑵水利法第78條第7款規定：「河川區域內，禁止其他妨礙河
川防護之行為。」92年1月7日修法前未有此規定，且92年1月7日修法前，均未有類此規定（參照立法院法條沿革）。本案種植椰子樹時間至少在79年前，故不適用該規定。另該款規定，為不確定概念之概括規定：
①就積極面而言：河川防護行為，僅見政府興建堤防，本案土
地位於兩側堤防之外，單純農業種植，未有破壞堤防之行為，何來妨礙河川防護？②就消極面而言（種植植物採許可制）：本案椰子樹至少於79
年就已存在，先於92年1月增訂水利法第78條規定，故未違反該規定。若河川管理機關即訴願決定機關認為系爭土地椰子樹之種植，是妨礙河川防護之行為，其可依水利法第79條（有礙水流之種植物或建造物之修改遷移和拆毀，但應酌予補償）、第82條（水道治理計畫線或用地範圍線內土地之徵收、限制使用等相關規定-容積移轉）第83條之1（土地徵收方式）等相關規定之方式處理，惟臺東縣政府均未有如上之作為，足見系爭土地椰子樹之種植，對河川管理機關即臺東縣政府而言，尚不足以認定為妨礙河川防護之行為。
③違反水利法第78條第7款規定（應禁止其他妨礙河川防護之
行為）及第78條之1第4款規定（河川區域內種植植物應經許可），於水利法第93條之2分別皆有罰則之規定，基於一罪不二罰法理，如未依法種植植物，應依未依法種植植物之規定處理，不應重複處罰。本案椰子樹之種植，如未依法申請種植，應依水利法第78條之1第4款等相關規定處理，不應重複再以違反水利法第78條第7款規定，再處罰1次。
⑶水利法第78條之1第4款規定：「河川區域內種植植物應經許
可。」係92年1月才增訂，本案土地椰子樹至少於79年業已存在，故未違反該規定。
⑷河川管理辦法第33條第3項規定：「屬本法第78條之1第1款
、第4款、第6款之圍築魚塭、插、吊蚵之使用期滿未依第1項規定申請展限，或未獲許可於私有土地為同條第4款之使用，且其使用符合本法及本辦法其他相關規定者，得補辦申請許可，管理機關於其補繳使用期間之使用費後，依新案許可之。但其使用不符合本法及本辦法規定或未於管理機關通知期限內補辦許可者，應依本法裁處。」係於91年5月29日才訂定，本案椰子樹至少於79年業已存在，未違反該規定。
就算有該規定之適用，該條亦載明「得」補辦申請許可，而非「應」補辦申請許可。
3.另外依「河川區域種植規定」來說明，兩岸堤防外之土地，種植植物，根本無需申請種植許可，說明如下：
⑴第1點規定：「經濟部水利署（以下簡稱本署）為規範所屬
各河川局審查其轄管中央管河川區域內依水利法第78條之1第4款規定申請種植植物案件，特訂定本規定。」可見，該規定是特別為水利法第78條之1第4款而定之細部規定。⑵第2點第1項第1款規定：「高灘地：河川低水河槽岸頂至堤
前坡趾（或河岸坡趾）間之河床，在常水量之情況下無水流。」可見高灘地係指河堤兩岸範圍之內之土地。
⑶第3點第1項規定：「河川局應依各河川特性，辦理所轄河川
種植區域等級之分級劃設後，報本署備查，修正時亦同。」可見河川區域是可分級劃設種植區域；第2項規定：「前項種植區域等級指依河寬、平均坡降、平均流速、高灘地水深等評估參數，將高灘地可種植區域劃分五等級，劃分方式依第6點與第7點規定及附表一種植區域等級評估基準表辦理。
」並參照前述「高灘地」之定義，足見，河川區域所劃設之種植區域是在河堤兩岸範圍之內，只不過應依相關數據之高低，來分劃種植強度；第3項規定：「前項劃分若有於河川區域內種植高莖作物者，以離河道深槽最遠處之高灘地優先考量。」可見，河川區域內（河堤兩岸範圍之內）之高灘地，仍有可能種植高莖作物。
⑷第4點規定，河川區域內種植草本植物應符合相關規定；第5
點規定，種植木本植物應符合相關規定；第6點規定，河寬未達300公尺河段禁止種植高莖植物；第7點規定：「河川區域種植符合下列各款之一者，得不受第4點至第6點規定之限制：㈠地面高程高於計畫洪水位以上之高灘地。㈡河川局已施設河防建造物，其高程高於計畫洪水位以上，受保護之堤內土地。㈢已公告治理基本計畫或已核定治理規劃，但未完成治理之河段，於堤防預定線與河川區域線間之範圍。」綜上條文足見，已施設河防建造物（臺灣省河川管理規則第4條第1項第12款，指包括堤防……），受保護之堤內（臺灣省河川管理規則第4條第1項第6款，指堤防之臨路面，即堤後）土地，就算河寬未達300公尺，亦可種植木本植物，更何況是本案高莖植物椰子樹。
㈥就現有堤防存在位置來判斷，系爭土地於未逕為分割出之前
，原屬光明段337地號土地之一部分，為農業區土地，位於兩岸堤防之外，政府或許基於水利安全考量，才將河川區範圍擴張放大，因此系爭土地地號才會由同段337地號逕為分割出，再變更編定為河川區，就人民立場，政府機關如何劃設、變更使用分區線，人民不會知道，於必要時，才會至地政機關申請土地謄本及地籍圖後，攜此兩項資料，再至都市計畫單位花費500元申請使用分區證明，才會知道申請之土地，被編為何種土地使用分區。系爭土地位於兩岸堤防之外，附近土地皆為農業使用，土地登記簿亦記載為「田」地目，且至少於79年椰子樹就已種植，如今移轉，卻須繳交土地增值稅約75萬多元，與農業發展條例第38條第1項：「作農業使用之農業用地移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅」之情形相較，實不合情理，因為，1.系爭土地於實務上稱之視為農業用地，等於趨近於農業用地，實際上只能作農業使用，只不過土地使用上，多了水利安全之考量；2.系爭土地於土地使用分區管制時，被劃定為河川區，地價及土地利用度下降，等同被政府剝削1次；3.當移轉時，又須課徵土地增值稅，等同又再被剝削1次，人民只好不移轉，不移轉又等同於被政府限制移轉；4.如政府徵收系爭土地時，政府又認定系爭土地上之農作改良物為違法種植，又不予農作改良物徵收補償，等同1頭牛被扒了3層皮，至不合理等情。
並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分（被告104年2月4日東市經字第1040004395號函）均撤銷。2.被告應依原告104年1月12日申請書之申請，作成核發原告所有坐落臺東市○○段○○○○○○○○○○○○號土地作農業使用證明之行政處分。
三、被告則以︰㈠按農委會102年7月23日發布之「農業用地作農業使用認定及
核發證明辦法」（農委會農企字第0000000000A號令）進行審核，其審查及會辦單位原告土地之使用分區係屬都市計畫河川區，依農委會90年10月8日（90）農企字第000000000號函略以：「原為農業用地經都市計畫變更為河川區之土地，在未依水利法徵收前，如經查明仍作農業使用且未違反水利法規及都市計畫書管制規定者，准予繼續適用農業發展條例第37條及第38條賦稅優惠之規定，並應依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法申請作農業使用證明書。」依該審查表註一㈢申請土地屬都市計畫行水區、河川區或洪水平原1級管制區土地者，得請水利及都市計畫機關（單位）協助提供意見或實地勘查。
㈡本案為辦理「申請不課徵土地增值稅」或「申請免徵遺產稅
、贈與稅、田賦」，被告依據水利單位之審查意見不予同意核發原告該土地之農業使用證明書。依水利法第97之1條規定：「水庫蓄水範圍、海堤區域、河川區域及排水設施範圍內規定限制使用之私有土地，其使用現狀未違反本法規定者，於贈與直系血親或繼承時，免徵贈與稅或遺產稅。但承受人於承受之日起五年內，其承受之土地使用現狀違反本法規定者，應由主管機關通報該管稽徵機關追繳應納稅賦。前項贈與，其土地使用現狀未違反本法規定者，得申請不課徵土地增值稅。但再移轉第三人時，以該土地第1次贈與前之原規定地價或前次移轉現值為原地價，計算漲價總數額，課徵土地增值稅。依前2項規定申請免徵遺產稅、贈與稅及不課徵土地增值稅者，應由繼承人、贈與人或受贈人檢附主管機關核發其土地使用現狀未違反本法規定之證明文件，送該管稽徵機關辦理。」係以使用現狀未違反水利法規定者為要件，與有無核發農業用地作農業使用證明書並無因果關係。爰倘經水利主管機關認定符合上開條文規定者，即得依該法辦理免徵或不課徵相關稅賦。又農業用地作農業使用證明書若核准發給，土地得否不課徵土地增值稅，仍須主管稽徵機關審核是否符合土地稅法第39條之2第1項規定之要件（最高行政法院101年度判字第75號判決參照）等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有原告104年1月12日申請書（原處分卷第11-3頁）、系爭土地登記謄本（原處分卷第11-5至11-6頁）、原處分函（本院卷第33頁）及訴願決定書（本院卷37-42頁）等附卷可稽，堪以認定。兩造之爭點為：㈠系爭土地是否屬農業發展條例第38條之1所定農業用地經依法律變更為非農業用地之土地？㈡被告以系爭土地上種有椰子（高莖作物），其使用現況違反水利法相關規定，而以原處分否准原告之申請，是否適法？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按農業發展條例第3條第10款、第12款規定：「本條例用辭
定義如下：……十、農業用地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供下列使用之土地：㈠供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用者。㈡供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。㈢農民團體與合作農場所有直接供農業使用之倉庫、冷凍（藏）庫、農機中心、蠶種製造（繁殖）場、集貨場、檢驗場等用地。……十二、農業使用：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者。但依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。」第37條第1項規定：
「作農業使用之農業用地移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。」第38條之1第1項規定：「農業用地經依法律變更為非農業用地，不論其為何時變更，經都市計畫主管機關認定符合下列各款情形之一，並取得農業主管機關核發該土地作農業使用證明書者，得分別檢具由都市計畫及農業主管機關所出具文件，向主管稽徵機關申請適用第37條第1項、第38條第1項或第2項規定，不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅或田賦：一、依法應完成之細部計畫尚未完成，未能准許依變更後計畫用途使用者。二、已發布細部計畫地區，都市計畫書規定應實施市○○○○區段徵收，於公告實施市○○○○區段徵收計畫前，未依變更後之計畫用途申請建築使用者。」第39條規定：「（第1項）依前2條規定申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，應檢具農業用地作農業使用證明書，向該管稅捐稽徵機關辦理。（第2項）農業用地作農業使用之認定標準，前項之農業用地作農業使用證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」農委會依據上揭農業發展條例第39條第2項規定之授權，於102年7月23日修正發布「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」（下稱農用證明辦法），其第2條規定：「本辦法所稱農業用地之範圍如下：一、本條例第3條第11款所稱之耕地。二、依區域計畫法劃定為各種使用分區內所編定之林業用地、養殖用地、水利用地、生態保護用地、國土保安用地及供農路使用之土地，或上開分區內暫未依法編定用地別之土地。三、依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區以外之分區內所編定之農牧用地。四、依都市計畫法劃定為農業區、保護區內之土地。五、依國家公園法劃定為國家公園區內按各分區別及使用性質，經國家公園管理機關會同有關機關認定合於前3款規定之土地。」第3條第2款規定：「有下列各款情形之一者，得申請核發農業用地作農業使用證明書：……二、依本條例第37條第1項或第2項規定申請農業用地移轉不課徵土地增值稅。」（嗣於105年2月15日修正發布第3條條文，將原第3條第2款修正為同條第1款）。
㈡次按水利法第78條第7款規定：「河川區域內，禁止下列行
為：……七、其他妨礙河川防護之行為。」第78條之1（92年2月6日增訂）第4款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：……四、種植植物。」第78條之2（92年2月6日增訂，原條文於103年1月29日修正公布為同條第1項）第1項規定：「河川整治之規劃與施設、河防安全檢查與養護、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公告、使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定河川管理辦法管理之。」又經濟部依63年2月2日修正公布之水利法第10條規定之授權，訂定臺灣省河川管理規則（嗣經經濟部於91年8月7日以經水字第09104619250號令發布廢止），廢止前臺灣省河川管理規則第31條第1項第1款規定：「河川區域內之下列行為應向河川管理機關申請許可：一、種植植物者。但私有土地不在此限。」嗣後經濟部依89年11月15日修正發布水利法第10條規定之授權，於91年5月29日訂定發布河川管理辦法，其第28條第1項第1款規定：「河川區域內之下列使用行為應向管理機關申請許可：一種植植物。但私有土地依規定種植者，不在此限。」嗣又依增訂之水利法第78條之2規定之授權，於92年12月3日修正發布施行河川管理辦法全文66條，其第33條第2項規定：「許可期限屆滿未申請展期或其使用未經申請許可者，應依本法處罰鍰並命其回復原狀，且1年內不得申請許可使用河川公地。但屬本法第78條之1第4款之使用或第1款之使用期滿未依前項規定申請者，且其使用符合本法及本辦法規定者，得補辦申請，管理機關於追繳使用期間之使用費後，依新案許可使用；其使用未符合本法及本辦法規定者，應依本法處罰鍰並命其回復原狀，且1年內不得申請許可使用河川公地。」第34條第1項、第4項規定：「（第1項）申請種植植物、圍築魚塭及插、吊蚵養殖使用者，應檢附下列書件：……。（第4項）第1項許可使用人於期滿仍欲繼續使用者，經查無違反許可使用規定，且該河川土地適宜原使用者，得於期限屆滿2個月前之1個月內，持原許可證、戶籍謄本及使用費繳納證明，依原使用許可範圍及方式向管理機關申請展期，每次得延長3年；准予展期者，加蓋展期使用戳記，但以2次為限。」再於102年12月27日修正發布河川管理辦法第6條第1款、第5款、第6款規定：「本辦法用詞定義如下：一、河川區域：指河口區及依下列各目之一之土地區域：㈠未訂定河川治理計畫或未依本法第82條劃定公告水道治理計畫線或堤防預定線者，為本法第83條規定尋常洪水位行水區域並經劃定公告之土地。㈡已訂定河川治理計畫或劃定公告水道治理計畫線或堤防預定線，而尚未據以完成河防建造者，為本法第83條規定尋常洪水位行水區域並經劃定公告之土地。但堤防預定線（即水道治理計畫用地範圍線）或水道治理計畫線較寬者，以其較寬線劃定並經公告者。㈢依河川治理計畫完成一定河段範圍之河防建造物者，為依其河防建造物設施範圍劃定之土地，及因養護河防工程設施之需要所保留預備使用之土地，並經劃定公告。㈣未依第1目公告之河段，經河川管理機關依河川實際水路所及、土地編定使用與權屬或其他相關資料認定之範圍。……五、堤內：指堤防之臨陸面，即堤後。六、堤外：指堤防之臨水面，即堤前。」第33條第1項、第3項前段規定：「（第1項）河川區域之許可使用期間不得超過5年；期滿欲繼續使用者，除種植植物、圍築魚塭、插、吊蚵使用者外，應於期限屆滿前3個月起30日內以新案申請許可，逾期未申請者，其許可於期限屆滿時失其效力。……（第3項）屬本法第78條之1第1款、第4款、第6款之圍築魚塭、插、吊蚵之使用期滿未依第1項規定申請展限，或未獲許可於私有土地為同條第4款之使用，且其使用符合本法及本辦法其他相關規定者，得補辦申請許可，管理機關於其補繳使用期間之使用費後，依新案許可之。……。」第34條第1項、第4項規定：「（第1項）申請種植植物、圍築魚塭及插、吊蚵使用者，應檢附下列書件：……。（第4項）第1項許可使用人於期滿仍欲繼續使用者，經查無違反許可使用規定，且該河川土地適宜原使用者，得於期限屆滿前3個月起之30日內，持原許可書、戶口名簿影本或身分證影本及行政規費繳納收據，依原使用許可範圍及方式向管理機關申請展期，每次得延長5年；准予展期者，加蓋展期使用戳記，並以2次為限。」第37條規定：「（第1項）禁止種植區域如下：一、在堤腳、防洪牆、護岸或堤防附屬建造物臨水面20公尺以內之區域。二、施工中或已完成之高灘地綠美化河段。但管理機關依河川環境管理計畫及高灘地綠美化計畫許可者，不在此限。三、經河川管理機關或授權執行機關核准之治理工程及必要工程所在施工區域。四、其他為確保河防安全，或配合環境營造、生態保育工作，經河川管理機關公告禁止種植之區域。（第2項）草本、蔓藤植物之植株及灌木之成木高度低於50公分且未設置支持之棚架者，不受前項第1款及第2款規定之限制。」㈢綜參前揭規定可知，我國對於土地使用管制係以區域計畫法
、都市計畫法及國家公園法為管制法規，而農業發展條例所稱之農業用地，係指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供農業使用之土地。至於地目等則制度，係日據時期為課徵土地稅賦，依土地現況所銓定，並非現行土地使用管制法令規定。又農業發展條例所稱之農業使用，係指農業用地「依法」實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用，是其除應符合農業用地實際供作農作等農業用途使用之外，尚須符合使用管制之相關法令規定，始能有效貫徹土地使用管制事項。因此，農業發展條例第38條之1第1項所稱農業用地經依法律變更為非農業用地者，於都市土地範圍之農業用地，基於法律適用之整體性及土地使用有效管制目的，原則上即係指依都市計畫法定程序第1次劃定都市計畫發布實施之農業區、保護區範圍內，依法供農業使用之土地，嗣經依法律變更為非農業用地者而言。其次，基於水利安全及河川防護之公益考量，有關河川區域內私有土地種植植物之使用行為，則係由原先之開放使用變革為申請許可制，且於新法施行前之河川區域私有土地上種植植物，於新法施行後仍繼續使用者，因其使用行為之法律關係跨越新、舊法施行時期，特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後仍繼續實現，故除法律另有明文規定外，本應適用法條構成要件與生活事實合致之有效新法規範，並依據新法規範定其法律效果。職是，水利法第78條之1於92年2月6日增訂公布後，於河川區域內之公私有土地，如有種植植物之使用行為，均應經許可後始得為之，否則即屬違反土地使用管制法令之行為。
㈣經查，臺東縣政府於75年2月25日發布實施臺東鐵路新站附
近地區主要計畫，光明段337-1地號土地之使用分區即編定○○○區○○○段○○○○○○號土地於89年1月28日都市計畫使用分區則係編定為農業區，嗣於100年12月8日發布實施變更臺東鐵路新站附近地區主要計畫（配合易淹水地區水患治理計畫）案，始將該337-2地號土地使用分區變更○○○區○○○○○路新站附近地區主要計畫書有關系爭土地並無相關容許使用規定等情，已據兩造分別陳明在卷，並有臺東縣政府都市計畫土地使用分區證明書（本院卷第28頁）在卷足憑，堪以認定。次查，臺灣省政府於62年5月21日以府建水字第55805號公告太平溪河川區域境界線，並於82年1月14日以82府建水字第154409號公告太平溪治理基本計畫及水道治理計畫用地範圍，而系爭土地位於該河川區治理計畫範圍內，其上現種有椰子（高莖作物）等情，亦據兩造分別陳明在卷，且有上開公告（訴願卷第69頁）、太平溪河川圖籍第11號（訴願卷第70頁）、河川治理計畫（訴願卷第71頁）、臺東縣政府104年12月15日府建水字第1040250293號函附位置圖（本院卷第99、102頁）、105年2月5日府建都字第0000000000函（本院卷第107頁）及現場照片（本院卷第29-31頁）在卷可參，亦堪認定。
㈤準此，光明段337-1地號土地經都市計畫發布實施即劃定為
河川區，自始即非屬農業發展條例第38條之1第1項及農用證明辦法第2條所規定之農業用地，並無農業發展條例第38條之1第1項所稱農業用地經依法律變更為非農業用地之情形，故無該條規定之適用。又同段337-2地號土地，雖屬該條項所稱農業用地經依法律變更為非農業用地之情形，惟依光明段337-1、337-2地號之系爭土地現場照片（本院卷第29-31頁）、航照圖（外放）及河川治理計畫（訴願卷第71頁）所示，系爭土地位於太平溪馬蘭橋上游左岸河川區域內（卑南左岸堤防堤內〈河川管理辦法第6條第5款參照〉），其上種植之椰子（高莖作物）雖係於92年2月6日增訂公布水利法第78條之1規定前即已種植，然基於維護水利安全及河川防護之公益目的，於水利法第78條之1規定施行後，原告於河川區域內之系爭土地上種植植物之行為，即屬應經申請許可始可繼續合法種植之使用行為。是縱被告以光明段337-1地號土地之地目為田，從寬採認該土地為農業發展條例第38條之1第1項規定農業用地經依法律變更為非農業用地之情形，惟原告就系爭土地並未申請許可，已據其自承在卷（本院卷第145頁背面），又水利法之地方主管機關臺東縣政府就系爭土地之使用行為，係依據水利法第78條及第78條之1為限制及管理，有該府105年2月5日府建都字第0000000000函（本院卷第107頁）在卷可考，則被告參酌目的事業主管機關之意見（本院卷第95頁），核認原告就系爭土地之使用現況，違反水利法相關規定，不適用農業發展條例及農用證明辦法之規定，而否准原告就系爭土地所為核發農業發展條例第38條之1土地作農業使用證明之申請，於法尚無不合。
㈥原告雖主張系爭土地均係由光明段337母地號土地分割而出
，該337母地號土地之地目為田，且於75年2月25日發布實施臺東鐵路新站附近地區主要計畫及於89年1月28日都市計畫使用分區編定○○○區○○○○段○○○○○○號既係於78年5月26日始自該337母地號分割而出，足見光明段337-1地號土地原應屬農業用地無誤云云；惟查：
1.參諸直轄市、縣（市）政府發布實施都市計畫主要計畫，並依此發布實施細部計畫，及應於1年內豎立都市計畫樁、計算坐標及辦理地籍分割測量，將道路及其他公共設施用地、土地使用分區之界線測繪於地籍圖上（都市計畫法第21條、第23條參照）等都市計畫法定程序可知，主管機關依都市計畫法規就有關都市土地之使用管制，係於一定期間內，循序漸進實行規劃並接續完成相關行政程序，始能達成改善居民生活環境，促進都市地區均衡發展之計畫目的。又都市計畫主要計畫於發布實施時，即發生規範之效力，並不因細部計畫或地籍分割測量登記尚未完成而受影響。是揆諸臺灣省政府於62年5月21日以府建水字第55805號公告太平溪河川區域境界線時，光明段337母地號土地已有部分範圍位於該公告河川區域範圍內（訴願卷第70頁），而臺東縣政府於75年2月25日發布實施臺東鐵路新站附近地區主要計畫，則將該範圍土地使用分區編定為河川區，縱其當時尚未辦理逕為分割，迄於78年5月26日始自同段337母地號完成逕為分割登記為同段337-1地號（原處分卷第11-5頁），然此並不影響臺東縣政府於75年2月25日發布實施臺東鐵路新站附近地區主要計畫，自始即將光明段337-1地號土地範圍編定為河川區之效力。準此，光明段337-1地號土地於都市計畫發布實施時既已被劃定為河川區，自始即非屬都市計畫發布實施之農業區、保護區範圍內之土地，當不因其使用現況係供農作使用，而遽謂其屬農業發展條例第38條之1第1項及農用證明辦法第2條所稱之農業用地。
2.其次，稽之光明段337-1地號土地於62年5月21日即經河川主管機關公告為太平溪河川區域，並於75年2月25經都市計畫主管機關依都市計畫法定程序劃定土地使用分區管制時，即編定為河川區，核其情形亦與卷附「臺東縣臺東市公所核發農業發展條例第38條之1土地作農業使用證明書審查表」之註2所示：「是否屬農業用地變更，應依變更前之『用地別』審認之；倘土地於編定前即被劃入都市計畫而無用地別可稽者，得依其『地目』標示為田、……之一者，認屬原為農業用地。」（本院卷第72-73頁）之情形，或農委會104年9月22日函所示：「……至本條所稱『農業用地』，係指依法律變更為非農業用地『當時』之法律規定，係屬農業用地範疇而言；換言之，土地於都市計畫發布前，依當時法令規定為農業用地者，始有本條之適用……。」（本院卷第48頁）之情形有所不同，故亦無從依其土地使用現況銓定登載之地目田，而遽認其原屬農業發展條例第38條之1第1項及農用證明辦法第2條所稱之農業用地。因此，原告以前揭情詞訴稱光明段337-1地號土地原應屬農業用地云云，尚難憑採。
㈦原告雖又主張系爭土地上之椰子係於水利法規限制種植修正
之前即已種植，且單純種植椰子之行為，並無妨礙河川之防護，亦未經主管機關依水利法第79條、第82條及第83條之1規定方式處理，自不受水利法規相關規定之限制云云；然查：
1.按農委會101年5月29日農企字第1010109853號及90年10月8日（90）農企字第000000000號函釋（原處分卷第37-19頁）略以：「……就農業使用之認定，應依該土地『使用現況』……原為農業用地經都市計畫變更為河川區之土地，在未依水利法徵收前，如經查明仍作農業使用且未違反水利法規及都市計畫書管制規定者，准予繼續適用農業發展條例第37條及第38條賦稅優惠之規定，並應依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法申請作農業使用證明書……」之意旨，乃農業發展條例之中央主管機關基於法定職權，闡明農業發展條例第38條之1第1項於具體情況之適用情形，並未牴觸法令意旨，自得予以援用。揆諸光明段337-1地號土地經都市計畫發布實施即被劃定為河川區，自始即非屬農業發展條例第38條之1第1項及農用證明辦法第2條所稱之農業用地，自亦無農業發展條例第38條之1第1項所定農業用地經依法律變更為非農業用地之情形。又同段337-2地號土地，雖屬該條項所稱農業用地經依法律變更為非農業用地之情形，惟參諸水利法第78條之1係為配合行政程序法之施行，將廢止前臺灣省河川管理規則第31條規定，提昇至法律位階，乃於92年2月6日增訂公布該第78條之1，並自00年0月0日生效。而依該條第4款之規定，於河川區域內之公有或私有土地種植植物之使用行為，均應經許可，始得為之。是縱原告於92年2月6日新增公布水利法第78條之1施行前，即在河川區域內之私有系爭土地上種植椰子，然其於該條施行後仍繼續種植，依水利法第78條之2授權訂定之河川管理辦法第33條第3項：「許可期限屆滿未申請展期或其使用未經申請許可者，應依本法處罰鍰並命其回復原狀，且1年內不得申請許可使用河川公地。但屬本法第78條之1第4款之使用或第1款之使用期滿未依前項規定申請者，且其使用符合本法及本辦法規定者，得補辦申請，…。」之規定，仍應補辦申請許可，始屬合法種植行為。惟原告並未向水利主管機關申請許可，由該主管機關審查其是否符合河川區域種植規定而作成決定之前，即擅自於河川區域內之系爭土地上繼續種植椰子（高莖作物），則被告參酌水利主管機關之意見而認定其違反水利法相關規定，尚非無據。
2.又按國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲時，國家固應給予合理補償。惟稽之本件原告之系爭土地位於河川區域內，基於公益之需要，而受水利法規限制其所有權之使用權能，尚難認已逾越權利所應負之一般社會義務。又土地增值稅係就已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，按其漲價總數額徵收之賦稅，係屬財產交易所得稅之性質，而其課徵係基於漲價歸公之理論，並非處罰，且屬稅捐稽徵機關之權責，尚與被告審核原告所為農業發展條例第38條之1土地作農業使用證明之申請案件，應斟酌之法定要件未盡相同。被告基於法律適用之整體性及土地使用有效管制之目的，參酌水利主管機關之意見，核認原告就系爭土地之使用現況，違反水利法相關規定，而否准原告就系爭土地所為核發農業發展條例第38條之1土地作農業使用證明之申請，並無重複處罰之問題，亦難認有損害或剝削原告財產權之情形。則原告指稱水利主管機關就系爭土地並未予以補償或徵收，其自不受水利法規相關規定之限制云云，要難憑採。
㈧綜上所述，原告主張，並非可採。則被告否准原告之申請，
核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨，請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告104年1月12日申請書之申請，作成核發原告所有坐落臺東市○○段○○○○○○○○○○○○號土地作農業使用證明之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
書記官 周 良 駿