高雄高等行政法院判決
104年度訴字第56號民國104年11月4日辯論終結原 告 沈坤上
姜明霞曾秀夫洪宗林楊隆志曾上養曾紀枝葉曾淑惠沈張秀娥朱楊秀枝楊崑煌陳吳淑蓮顏林麗珠楊銀發侯素真陳德宗陳劉錦雀張國助許訓祥魏明雄洪楊彩蓮曾嘉林曾吳素曾輝勇曾太霖曾秀子上26人共同訴訟代理人 李育禹 律師
曾靖雯 律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德 市長訴訟代理人 吳兆民
薛仲傑
參 加 人 下營上帝廟代 表 人 姜金利訴訟代理人 蘇明道 律師上列當事人間建築法事件，原告不服內政部中華民國103年12月23日臺內訴字第1032200166號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣參加人於民國102年12月31日以下廟管字第1020251號函檢附臺灣省建築師公會對其所有坐落臺南市○○區○○段70、70-1地號土地上建築物「下營零售市場」（下稱系爭建築物）之安全鑑定報告書予被告，請被告公告停止使用並予拆除，經被告於103年2月13日派員會同參加人及使用人（含原告）赴現場會勘，經會勘後以103年3月10日府工使二字第1030194702號函通知參加人及使用人：「‧‧‧經參酌上帝廟及自治會之安全鑑定報告書結果，皆認為建築物有部分損壞，需進行修繕及結構補強；據此，請下營上帝廟儘速辦理建築物結構補強或拆除事宜，善盡管理責任。並建議於修繕、拆除前停止使用，‧‧‧。」參加人復於103年5月8日以下廟管字第1030076號函向被告陳情，以系爭建築物外表破舊不堪，其內部結構縱使補強，亦難改變民眾使用安全之疑慮，請求協助拆除重建，被告認系爭建築物安全性存有疑慮，且因故無法修繕，為維護公共安全，乃依建築法第81條規定，以103年6月12日府工使二字第0000000000B號公告立即停止使用，並另以同日府工使二字第0000000000A號函通知參加人及使用人。原告不服上開被告103年6月12日公告，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）按建築法第81條第1項固規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物，應通知所有人或占有人停止使用，並限期命所有人拆除；逾期未拆者，得強制拆除之。」然依法條文義解釋，倘若建物有傾頹或朽壞而有危害公共安全時，主管機關應通知停止使用，「並」限期命所有人拆除，是「停止使用」及「限期拆除」應屬同時法律效果，而建物有限期拆除之必要，則必須達不拆除即有公共安全之危害而言。復按「按建築法第81條第1項，所稱限期命所有人拆除，乃以建築物『傾頹或朽壞而達到有危害公共安全』之程度，則其反面之意，不拆除即有公共安全之危害，自以達須以拆除為必要之程度，始符比例原則。」此有臺中高等行政法院89年度訴字第820號判決要旨可參。
（二）是以，本件爭點在於系爭建築物是否「傾頹或朽壞而達到有危害公共安全且達必須拆除之必要程度」。經查：
1.本件被告據以認定系爭建築物具有「傾頹或朽壞而達到有危害公共安全」且達必須拆除之必要程度，主要係依據「臺灣省建築師公會安全鑑定報告書」。惟該建築師公會鑑定報告之結論固係：「本案建築物若採用補強措施，除所需費用龐大外，且尚無法提升結構安全為首要的耐震能力，及符合消防安全、購物生活機能（日照、通風、採光）等等考量。本標的建築物基於結構安全為首之考量，建議應即終止對標的物現況繼續不當使用與作為，以避免天然災害之發生，方是符合建築法開宗明義『維護建築物公共安全』的宗旨。」等語。然而，該建築師公會鑑定報告有諸多不可採之處，分別說明如後：
⑴依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第326條規定，鑑定
人由受訴法院選任，應履行鑑定之事項，其鑑定人由受訴法院選任，或囑託公署、團體陳述鑑定意見（民事訴訟法第326條、第340條），倘未踐行此項程序，除當事人對之無爭執者外，如法院逕採為判決之基礎，即屬違法，最高法院54年度臺上字第912號民事判決可參。查本件建築師公會報告係由參加人為申請單位，並非法院所選任或囑託，自違反民事訴訟法第326條規定，不得採為法院判決之基礎。
⑵觀諸該建築師公會鑑定報告，其鑑定方法係依現有資料、
履勘現況可目視範圍、參考文獻，並基於勿擾及現租戶，和諧順利方式，同意以非破壞性檢測法，「外觀能評估為主，耐震能力評估為輔」（參見該鑑定報告第3頁），顯見該建築師公會鑑定報告係以「外觀評估法」作為主要鑑定方法，然建物外觀並不等同內部結構，縱使新建房屋，亦可能金玉其外，卻敗絮其中。再者，關於耐震度或混凝土抗壓強度，應以由專業人員以科學儀器檢測，然該建築師公會鑑定報告卻依目視、經驗略判，強度值可能僅達30％～40％，顯然違反經驗法則，欠缺精準，縱使有提出建築物耐震能力評估表，惟該評估內容亦無任何數據以資佐證，欠缺說服力，該建築師公會鑑定報告內容大多係外觀描述、主觀臆測，作文力雖佳，但仍欠缺科學性，實不足為採。
⑶作成上開建築師公會鑑定報告之建築師王文楷，並未提出
其專業證照，亦未提出就工程結構專長之相關文件，是其所為之鑑定報告，應不具專業性。
2.本件被告於103年2月13日會同系爭建築物所有權人及使用人辦理現場會勘，會勘紀錄載明：「‧‧‧2.參酌上帝廟及自治會的鑑定報告皆為建築物有部分損壞，需進行修繕及結構補強。3.至市場以補強或拆除處理，請所有權人（上帝廟）自行酌處。」此有被告103年3月10日府工使二字第1030194702號函及其附件可參，足認為被告於103年間仍認尚可補強處理，並由參加人自行酌處，倘若損壞達必須拆除程度，當應強制拆除，而非由所有權人自由選擇，是顯見系爭建築物尚有修繕之可能，而無立即倒塌之危險。被告公告停止使用，顯然有違禁反言原則。
3.被告固於103年6月12日以府工使二字第0000000000A號函表示：「說明：‧‧‧二、‧‧‧查下營零售市場建築物經臺灣省建築師公會97年安全鑑定報告書所載之各項分析顯示，如因故無法修繕，恐造成危害公共危險，故請依建築法第81條規定停止使用。」等語。然如前所述，被告於命停止使用之處分同時，並未命「限期拆除」，迄今業已1年有餘，亦未見被告強制拆除，顯見系爭建築物並無「不拆除即有公共安全之危害」，而與建築法第81條第1項要件有所未合。倘若建築師公會鑑定報告可採，則被告於97年間業已知悉（參見建築師公會鑑定報告附件12），卻未立即停止使用，更未強制拆除，豈非有瀆職之嫌？
4.訴外人明台產物保險股份有限公司（下稱明台產物保險公司）自98年4月10日起至105年4月10日止，經接受臺南市下營區公共造產零售市場投保公共意外責任險，倘若系爭建築物具有安全上疑慮，明台產物保險公司應不會自冒風險接受投保，此情亦可證明系爭建築物並無安全上疑慮。
5.原告所提供之臺灣省土木技師公會99年9月1日（99）省土技字第5317號結構安全鑑定報告書，對於系爭建築物之報告如下：
⑴關於前棟之結論係：「‧‧‧前棟建物結構為加強磚造建
築結構物，現場混凝土鑽心試體抗壓強度雖有部分未達規範需求，但主要載重由承重磚牆承載，且樑、柱、磚牆結構並無損害或裂縫，結構系統配置尚稱良好，且經鋼筋掃描檢測，其配筋量依加強磚造結構尚屬合理配筋，硬固混凝土氯離子含量小於規定含量，檢測鋼筋亦無放射污染。該建築結構依現況使用尚無安全之虞。‧‧‧」等語，足認為系爭建築物前棟結構並無損害或裂痕，故無建築法第81條第1項規定所稱之傾頹或朽壞之情形，更無危害公共安全之情形。
⑵至於後棟結論則係：「‧‧‧後棟建物經鋼筋掃描檢測，
其配筋量依加強磚造結構尚屬合理配筋，硬固混凝土氯離子含量小於規定含量，檢測鋼筋亦無放射污染。但結構系統牆配置不對稱，結構略有偏心。另本棟構造物經道路拓寬拆除部分結構物，雖經整修補強，但樑柱接頭結構未達剛性接頭需求，且其中一加強獨立柱混凝土爆裂損壞，雖現場混凝土鑽心試體抗壓強度均達設計要求，但因結構系統較差及結構拆除致損及原結構，本建物雖無立即危險，但中間損壞柱應先立即修護補強，維護目前使用安全。‧‧‧」是系爭建築物後棟雖有結構偏心，且其中一加強獨立柱混凝土爆裂損壞，但其配筋量仍屬合理，混凝土鑽心試體抗壓強度均達設計要求，是建物並無立即危險。
⑶況土木技師公會鑑定報告內有載明於99年8月會勘時，進
行①混凝土鑽心取樣（混凝土抗壓試驗及氯離子中性化檢測）；②柱樑鋼筋掃描，了解配筋狀況；③鋼筋輻射檢測；④檢視現況結構狀況或損害情況（參見土木技師公會鑑定報告附件三）等科學檢測，並提出委由國泰檢驗科技有限公司提出鋼筋探測報告，內有鋼筋混凝土結構鋼筋掃描檢測報告書，並提出每個樣品數據。顯見土木技師公會鑑定報告較建築師公會鑑定報告更具科學性及專業性。
⑷而土木技師公會鑑定報告之鑑定人係楊英弘，其為專業土
木技師，對於建物結構、安全應較建築師專業，且其附有其專業證照字號即臺灣省土技證字第02256號，是其所為之鑑定報告應屬可採。
（三）承上，本件系爭建築物並非傾頹或朽壞而達到有危害公共安全且達必須拆除之必要程度，故被告未曾主動要求停止使用系爭建築物，而係依參加人要求而被動介入，此由被告自97年即知悉前揭建築師公會鑑定報告，卻毫無作為，且參加人於103年5月8日去函表示請被告「協助拆除」等情況即可得知。雖被告參酌兩份鑑定報告，認定系爭建築物有安全之虞，應予拆除，然被告命停止使用顯有違誤，且未能嘗試修復可能性或評估修復費用，遽認系爭建築物傾頹或朽壞而達到有危害公共安全且達必須拆除之必要程度，亦有違比例原則。
（四）另參加人固稱其有向市政府爭取一大筆大約新臺幣（下同）3,500萬元的建設經費，目前只有16戶拒絕遷讓云云，對此，原告否認。而建築師公會鑑定報告固稱：「修復費用約佔重建費用達62％～83％，故採用修復方式顯不符合效益」等語，然建築師公會對於修復費用並未精準列表估算，是系爭建築物之修復費用若干，已有疑問。而既然無法知悉修費費用，遑論判斷重建效益大於修復效益，參加人又稱有經費要快用云云，然目前國家財政困難，豈可因預算存在，就必須消耗殆盡，甚為浪費，是參加人說詞不足為採。
（五）綜上所述，本件系爭建築物並無建築法第81條第1項所稱傾頹或朽壞之情形，且臺灣省土木技師公會認為前棟「該建築結構依現況使用尚無安全之虞」，後棟「本建物雖無立即危險」，是並無「不拆除即有公共安全之危害」之程度，原處分及訴願決定公告立即停止使用，均有違誤等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
（一）依建築法第81條規定，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物，應通知所有權人或占有人停止使用，並限期命所有人拆除；逾期未拆者，得強制拆除之。前項建築物所有人住址不明無法通知者，得逕予公告強制拆除。
（二）有關臺灣省建築師公會就系爭建築物結構安全鑑定結果，茲摘錄如下:
1.標的物現況混凝土抗壓強度依目視、經驗略判，強度值可能僅達30～40％，依申請人提供昔時興建藍圖可見，包括柱、樑、懸臂樑之肋筋、箍筋其間距設計，顯未達應有的圍束區配筋規範。
2.履勘現況除處處可見的龜裂、滲漏水、白華、混凝土剝落、鋼筋鏽蝕現象外，隱性的潛在缺失被遮蔽無法得見；但是依整體顯性與隱性缺失比例判斷，標的物顯有結構混凝土的安全性之虞慮。
3.臨中山路二段側由西側與北、南側店鋪形成一橫U型配置，經評估後：⑴店舖屋頂層商家擅自搭建頂層，大多為磚牆分戶隔間，形成「老背少」的不當加載，而往頂層的通路，又多擅自打除樓板形成開口，建築物的自重與外力荷重形成不當的傳遞分配，造成樑撓剪裂縫增加外，也造成柱軸向力及剪力變大；⑵標的建築物形成橫U型配置，整體結構系統相當混亂，且節點處無設置伸縮縫，形成結構弱點；履勘可見節點處有裂縫損壞及嚴重滲漏現象；⑶中庭覆蓋鋼架頂棚，形成額外的加載外，橫力對鋼架頂棚的加載，並造成不當推擠；於履勘可見，承座鋼架頂棚的短牆，造成裂縫損壞，如果遇有地震產生較大的返復橫向作用力，恐有造成鋼架頂棚崩壞掉落之虞慮。
4.臨民生街店舖因計畫道路開闢拆除現有房屋，造成剩餘建築物結構系統的不完整，而拆除後建築物又任意以型鋼支撐，履勘可見不完整的結構平面系統與框架立面系統，而任意加撐的鋼柱直接錨固於地坪，如果遇有地震產生上下的返復縱向作用力，恐有造成貫穿地盤導致沉陷，而使建物傾斜倒塌，造成公共危險之虞慮。
5.標的物經依現行規範檢討原斷面尺寸、配筋量、樑柱接頭區之剪力強度、箍筋彎鉤均呈現明顯不足；而若欲符合現行規範對建築物耐震能力，則尚需輔以拆除不當的搭建物減輕自重、基礎改良、系統補強等。
6.綜前各項論述，本標的建築物基於結構安全為首之考量，建議應即終止對標的物現況繼續不當使用與作為，以避免天然災害發生，方是符合建築法開宗明義「維護建築物公共安全」的宗旨。
（三）按臺灣省土木技師公會就系爭建築物進行鑽心抗壓試驗及鋼筋檢測、評估建築結構系統配置，結果摘錄如下：
1.前棟（臨中山路二段）建物結構為加強磚造建築結構物，現場混凝土鑽心試體抗壓強度雖有部分未達規範需求，但主要載重由承重磚牆承載，且樑、柱、磚牆結構並無損壞或裂縫，結構系統配置尚稱良好，且經鋼筋掃描檢測，其配筋量依加強磚造結構尚屬合理配筋，硬固混凝土氯離子含量小於規定含量，檢測鋼筋亦無放射污染。該建築結構依現況使用尚無安全之虞。但仍建議混凝土剝離及滲水部分應予修復。另混凝土試體抗壓試驗結果，品質差異甚大，為長期使用安全並達到目前耐震規範要求，建議適當補強或耐震評估，以確保使用安全。
2.後棟（臨民生街）建物經鋼筋掃描檢測，其配筋量依加強磚造構造尚屬合理配筋，硬固混凝土氯離子含量小於規定含量，檢測鋼筋亦無放射污染。但結構系統牆配置不對稱，結構略有偏心。另本棟構造物經道路拓寬拆除部分結構物，雖經整修補強，但樑柱接頭未達剛性接頭需求，且其中有一加強獨立柱混凝土爆裂損壞，雖現場混凝土鑽心試體抗壓強度均達設計要求，但因結構系統較差及結構拆除致損及原結構，本建物雖無立即危險，但中間損壞柱應先立即修復補強，維護目前使用安全。整體結構亦建議委託專業技師評估補強，建議補強方式含結構偏心及鋼柱支撐樑柱接頭補強。
（四）經參酌參加人及原告所提之安全結構鑑定報告分析，皆認為系爭建築物部分結構損壞需立即進行修繕及結構補強，甚至部分區域恐危及公共安全。又系爭建築物所有權人即參加人於103年5月8日來函表示系爭建築物外表破舊不堪且補強經費甚鉅，其內部縱使補強亦已難改變民眾使用安全疑慮，故無法修繕，懇請被告予以協助拆除；且系爭建築物自97年辦理鑑定至今，所有權人亦未進一步辦理耐震評估或結構補強，顯然系爭建築物所有權人及其使用人均未善盡維護管理之責。經被告客觀參酌臺灣省建築師公會及臺灣省土木技師公會之鑑定報告，系爭建築物確有安全之虞，被告103年6月12日府工使二字第0000000000B號公告尚屬合乎法令及符合建築法開宗明義「維護公共安全」之宗旨。是原告之主張並不可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人則以：
（一）按臺灣省建築師公會對系爭建築物之安全鑑定報告書所載：「‧‧‧綜前各項論述，本案建築物若採用補強措施，除所需費用龐大外，且尚無法提升結構安全為首要的耐震能力，及符合消防安全、購物生活機能（日照、通風、採光）等等考量。本標的建築物基於結構安全為首之考量，建議應即終止對標的物現況繼續不當使用與作為，以避免天然災害之發生，方是符合建築法開宗明義『維護建築物公共安全』的宗旨。」次按原告提供之臺灣省土木技師公會99年9月1日（99）省土技字第5317號結構安全鑑定報告書所載：「‧‧‧綜合上述，後棟建物經鋼筋掃瞄檢測，其配筋量依加強磚造構造尚屬合理配筋，硬固混凝土氯離子含量小於規定含量，檢測鋼筋亦無放射汙染。但結構系統牆配置不對稱，結構略有偏心。另本棟構造物經道路拓寬拆除部分結構物，雖經整修補強，但樑柱接頭結構未達剛性接頭需求，且其中有一加強獨立柱混凝土爆裂損壞，雖現場混凝土鑽心試體抗壓強度均達設計要求，但因結構系統較差及結構拆除致損及原結構，本建物雖無立即危險，但中間損壞柱應先立即修護補強，維護目前使用安全。整體結構亦建議委託專業技師評估補強，建議補強方式含結構偏心及鋼柱支撐樑柱接頭補強。」是由上開臺灣省建築師公會及臺灣省土木技師公會之鑑定報告書顯示系爭建築物之部分結構損壞，有安全疑慮，並應立即進行修繕補強。再依原告親立之聯合聲明第4項謂：「本市場之硬體結構已歷經40餘載，屬危險建築，老舊且滴雨嚴重，大家已久不敢夜宿於此，‧‧‧。」等語，益見系爭建築物係屬建築法第81條第1項所稱「傾頹或朽壞而有危害公共安全」之建築物。是被告據以認定系爭建築物安全性存有疑慮，且因故無法修繕，為維護公共安全，依建築法第81條規定，以103年6月12日府工使二字第0000000000B號公告立即停止使用，於法並無不合，應予以維持。
（二）另參加人曾於98年間提起請求遷讓訴訟，嗣於100年經臺灣臺南地方法院判決勝訴確定，最近為了地方公共建設，參加人與被告及大部分攤商開協調會時，有向被告爭取1筆約3,500萬元的建設經費，因為系爭建築物從49年興建至今，將近60年歷史，確實有危險，為了地方整體建設及公共利益的考量，參加人也盡量跟攤商協調，目前只有16戶拒絕遷讓，其餘均同意遷讓，系爭建築物為參加人所有，且係供不特定人出入的場所，萬一發生危害，大家都不樂見，參加人亦已向臺灣臺南地方法院民事執行處聲請強制執行，以避免建設經費被收回去等語。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有參加人102年12月31日下廟管字第1020251號函、103年5月8日下廟管字第1030076號函、被告103年3月10日府工使二字第1030194702號函、同年6月12日府工使二字第0000000000B號公告、同日府工使二字第0000000000A號函及內政部103年12月23日臺內訴字第1032200166號訴願決定書等影本附原處分卷（第1-9頁）及訴願卷（第2頁）可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為被告依建築法第81條規定公告停止使用系爭建築物，是否適法？茲分述如下：
（一）按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物，應通知所有人或占有人停止使用，並限期命所有人拆除；逾期未拆者，得強制拆除之。前項建築物所有人住址不明無法通知者，得逕予公告強制拆除。」建築法第81條定有明文。
（二）查，系爭建築物基地○○○鄉○○段70及70之1地號土地係屬參加人所有，而系爭建築物原係「下營公有零售市場」為改制前臺南縣下營鄉公所所有，參加人以公兒一（水池仔）用地與改制前臺南縣下營鄉公所交換，且上開互易契約於00年0月0日生效等情，此有改制前臺南縣政府86年5月21日86府建公字第82500號函及改制前臺南縣下營鄉公所86年6月20日（86）所建字第5270號函等影本附訴願卷（第18-20頁）足稽。則參加人依上開互易契約不論係取得系爭建築物之所有權或事實上處分權，其將該建築物之攤位或店舖出租予原告沈坤上等22人及訴外人曾進賢（已於103年5月18日死亡，由原告曾吳素、曾輝勇、曾太霖、曾秀子繼承，詳見本院卷第125-130頁所附繼承系統表及戶籍謄本），乃屬合法管理、使用、收益之行為，而上開租賃契約已於97年6月30日期限屆滿，參加人於租賃關係終止後，即請求原告沈坤上等22人及訴外人曾進賢返還租賃物，並向臺灣臺南地方法院提起遷讓房屋等民事訴訟，業經該法院以上開租賃契約期限已屆滿，原告沈坤上等22人及訴外人曾進賢自97年7月1日即屬無權占用系爭攤舖，參加人依民法第455條規定請求原告沈坤上等22人及訴外人曾進賢應將渠等占用之攤舖遷讓返還予參加人，而判決參加人勝訴確定在案，此有臺灣臺南地方法院98年度訴字第895號民事判決及確定證明書等影本附本院卷（第179-195頁）足稽。足見原告沈坤上等22人及訴外人曾進賢自97年7月1日即屬無權占用系爭攤舖。又因系爭建築物安全性存有疑慮，且因故無法修繕，被告遂依建築法第81條規定，以103年6月12日府工使二字第0000000000B號公告停止使用，該公告之救濟教示規定：「建築物所有權人對本處分如有不服，請於公告文公告次日起30日內繕具訴願書並檢附相關資料，經由本府向內政部提出訴願。」復以103年6月12日府工使二字第0000000000A號函通知參加人停止使用系爭建築物，並副知使用人，足見被告依建築法第81條規定，公告停止使用系爭建築物之處分相對人為參加人而非原告。按行政訴訟法第4條第1項所謂之權利或法律上利益，係指權利主體所感受的各式各樣主觀利益中以法規範之力量，來加以保障或提供實現手段（權利）的特定範圍利益；而所謂利害關係人，係指違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之。又提起行政訴訟之當事人不適格者為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由而以判決駁回其訴。是以，非中央或地方機關之行政處分相對人，或非行政處分相對人以外之利害關係第三人，而就行政處分提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟者，即屬當事人不適格，應認其訴為無理由而以判決駁回之。再者，占有為事實行為，並非權利，原告沈坤上等22人及訴外人曾進賢因上開租賃契約期限已屆滿，而自97年7月1日即屬無權占用系爭攤舖，且非原處分相對人，是原告沈坤上等22人及訴外人曾進賢之繼承人曾吳素、曾輝勇、曾太霖、曾秀子對原處分命停止使用系爭建築物僅具經濟上及事實上之利害關係，揆諸前揭法律規定及說明，自不得對原處分提起行政爭訟。
（三）況且，系爭建築物於97年6月30日經由參加人委請臺灣省建築師公會鑑定結果認：「1.標的物現況混凝土抗壓強度依目視、經驗略判，強度值可能僅達30％～40％，而混凝土強度與鋼筋之搭接長度及錨定長度具有密切的關聯性；依申請人所提供昔時興建藍圖可見，包括柱、樑、懸臂樑之肋筋、箍筋其間距設計，顯未達應有的圍束區配筋規範。故相對於混凝土與鋼筋係互為補強的機制，標的物顯有結構混凝土的安全性之虞慮。2.混凝土材料除提供強度外，同時包裹鋼筋提供防鏽蝕機制。此種防鏽功能是由水泥之水和反應產生強鹼性之氫氧化鈣所扮演。但是空氣、土壤及水中含有酸性物質；例如二氧化碳、鹽酸鹽、硫酸鹽等，一旦侵入混凝土內便迅速和混凝土的鹼化物產生質化反應，中和的結果會使鹼性物質消失，而失去對鋼筋的防鏽蝕機能。履勘現況除處處可見的龜裂、滲漏水、白華、混凝土剝落、鋼筋鏽蝕現象外，隱性的潛在缺失如商家自行僱工粉刷油漆或自行加釘天花板，造成缺失被遮蔽無法得見；但是依整體顯性與隱性缺失比例判斷，標的物顯有結構混凝土的安全性之虞慮。3.依配置圖示，臨中山路側係由西側甲種店舖與北、南側乙種店舖，形成一橫U型配置；中山路側藉由穿廊進入中庭，中庭覆有鋼架頂棚，整體評估如下：（l）店舖屋頂層商家擅自搭建頂層，大多為磚牆分戶隔間，形成『老背少』的不當加載，而往頂層的通路，又多擅自打除樓板形成開口，建築物的自重與外力荷重形成不當的傳遞分配，除了造成樑撓剪裂縫的增加外，也造成柱軸向力及剪力的變大。（2）標的建築物形成橫U型配置，整體結構系統相當混亂，且節點處無設置伸縮縫，形成結構弱點；履勘可見節點處均有裂縫損壞及嚴重滲漏現象。（3）中庭覆蓋鋼架頂棚，除形成額外的加載外，橫力對鋼架頂棚的加載，並造成不當的推擠；於履勘可見，承座鋼架頂棚的短牆，造成裂縫損壞，如果遇有地震產生較大的返復橫向作用力，恐有造成鋼架頂棚崩塌掉落之虞慮。4.臨東側乙種店舖因計畫道路的開闢拆除現有房屋，造成剩餘建築物結構系統的不完整，而拆除後的建築物又任意以型鋼支撐，履勘可見不完整的結構平面系統與框架立面系統，令人怵目驚心，而任意加撐的鋼柱直接錨固於地坪，如果遇有地震產生上下的返復縱向作用力，恐有造成貫穿地盤導致沈陷，而使建物傾斜倒塌，造成公共危險之虞慮。5.標的物經依現行規範檢討原斷面尺寸、配筋量、樑柱接頭區之剪力強度、箍筋彎鉤均呈現明顯不足，且混凝土抗壓強度因衰退的不足強度，雖可採以樑包板工法或柱包板工法或樑柱接頭區包板工法等補強措施，防止損害的繼續擴大；但對構造物回復現況的耐震能力，仍有諸多不足問題尚無法有效解決。而若欲符合現行規範對建築物的耐震能力，則尚需輔以拆除不當的搭建物減輕自重、基礎改良（地盤改良、基樁補強）、系統補強（樑柱框架系統、剪力牆）。6.綜前各項論述，本案建築物若採用補強措施，除所需費用龐大外，且尚無法提升結構安全為首要的耐震能力，及符合消防安全、購物生活機能（日照、通風、採光）等等考量。本標的建築物基於結構安全為首之考量，建議應即終止對標的物現況繼續不當使用與作為，以避免天然災害之發生，方是符合建築法開宗明義『維護建築物公共安全』的宗旨。」此有臺灣省建築師公會97年6月30日系爭建築物安全鑑定報告書影本附原處分卷（第15-29頁）為憑。嗣至99年8月25日系爭建築物再由原告曾嘉林委請臺灣省土木技師公會鑑定結果認：「（一）前棟（l）本鑑定標的物原構造物為2層加強磚造建築結構物，樑跨距（柱間距）約3～4公尺以下，各分戶牆約為24公分承重磚牆，並具承擔部分地震水平力作用。
（2）現場混凝土鑽心試體，前棟取樣兩組（6顆），抗壓強度平均189kgf/c㎡，最大330kgf/c㎡；最小122kgf/c㎡，平均抗壓強度大於設計強度85％（178.5kgf/c㎡），但其中有3顆抗壓強度低於75％（157.5kgf/c㎡）。混凝土鑽心抗壓試驗報告如附件6。（3）硬固混凝土氯離子含量，取2只試體試驗，最大氯離子含量0.25kg/㎡；最小0.18kg/㎡。氯離子含量小於規定最大含量0.3kg/㎡。硬固混凝土氯離子含量試驗報告如附件6。（4）混凝土鑽心試體取2個測試中性化反應，最大中性化反應深1.9cm，平均中性化反應深為1.2cm。混凝土試體中性化反應測試報告如附件6。（5）鋼筋掃描檢測：柱鋼筋主筋約6～8支，直徑約為#5～#7。鋼筋檢測如附件7。（6）2樓雨庇（非屬主要結構）有兩處因結構平面配置因素，轉角處混凝土剝落，部分牆有滲水痕跡。其它建築構造可目視部分，主要結構尚無損壞或裂縫。綜合上述，前棟建物結構為加強磚造建築結構物，現場混凝土鑽心試體抗壓強度雖有部分未達規範需求，但主要載重由承重磚牆承載，且樑、柱、磚牆結構並無損壞或裂縫，結構系統配置尚稱良好，且經鋼筋掃描檢測，其配筋量依加強磚造構造尚屬合理配筋，硬固混凝土氯離子含量小於規定含量，檢測鋼筋亦無放射汙染。該建築結構依現況使用尚無安全之虞。但仍建議混凝土剝落及滲水部分應予修護。另混凝土試體抗壓試驗結果，品質差異較大，為長期使用安全並達到目前耐震規範要求，建議適當補強或耐震評估，以確保使用安全。（二）後棟（1）本鑑定標的物為2層加強磚造建築結構物，臨道路部分因道路拓寬，拆除部分建築結構體，另以型鋼補強柱、樑結構。本棟與前棟相同，構造樑跨距約3～4公尺以下，各分戶牆均為24公分承重磚牆，並具承擔部分地震水平力作用。（2）現場混凝土鑽心試體取1組（3顆），抗壓強度平均252kgf/c㎡，最大290kgf/c㎡；最小209kgf/c㎡，平均抗壓強度大於設計強度85％（178.5kgf/c㎡），且3顆抗壓強度均高於75％（157.5kgf/c㎡）。混凝土鑽心抗壓試驗報告如附件6。（3）硬固混凝土氯離子含量0.09kg/㎡，小於規定最大含量0.3kg/㎡。硬固混凝土氯離子含量試驗報告如附件6。（4）混凝土鑽心檢測中性化反應，中性化反應深5.2cm，略大於鋼筋保護層厚。混凝土鑽心試體中性化反應測試報告如附件6。（5）鋼筋檢測：柱鋼筋主筋約6～8支#5～#7鋼筋（鋼筋檢測如附件8）。（6）本棟建築1樓中央走道其中有1柱混凝土爆裂鋼筋有鏽蝕現象（結構配置如附件9）。其它鑑定可檢測部分主要結構尚無損壞或裂縫。綜合上述，後棟建物經鋼筋掃描檢測，其配筋量依加強磚造構造尚屬合理配筋，硬固混凝土氯離子含量小於規定含量，檢測鋼筋亦無放射汙染。但結構系統（附件8）牆配置不對稱，結構略有偏心。另本棟構造物經道路拓寬拆除部分結構物，雖經整修補強，但樑柱接頭結構未達剛性接頭需求，且其中有一加強獨立柱混凝土爆裂損壞，雖現場混凝土鑽心試體抗壓強度均達設計要求，但因結構系統較差及結構拆除致損及原結構，本建物雖無立即危險，但中間損壞柱應先立即修護補強，維護目前使用安全。整體結構亦建議委託專業技師評估補強，建議補強方式含結構偏心及鋼柱支撐樑柱接頭補強。」亦有臺灣省土木技師公會99年9月1日系爭建築物結構安全鑑定報告書影本附原處分卷（第69-75頁）為憑。按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定，倘無此證據契約，法院雖不受鑑定結果之拘束，惟仍得踐行調查證據之程序而後定其取捨，並依調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽（最高法院98年度臺上字第1131號判決意旨參照）。又按建築師法第16條規定：「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。」而「各科技師執業範圍」第1點亦規定：「土木工程科：從事混凝土、鋼架、隧道、涵渠、橋樑、道路、鐵路、碼頭、堤岸、港灣、機場、土石方、土壤、岩石、基礎、建築物結構、土地開發、防洪、灌溉等工程以及其他有關土木工程之調查、規劃、設計、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、監造、養護、計畫及營建管理等業務。但建築物結構之規劃、設計、研究、分析業務限於高度36公尺以下。」則由上開規定可知，建築物及建築物結構鑑定，乃屬建築師及土木技師之職掌範圍，故由臺灣省建築師公會及臺灣省土木技師公會指派建築師及土木技師鑑定建築物後，所出具之鑑定報告書，既係由專業機構所為之鑑定，自有一定之公信力。上開臺灣省建築師公會及臺灣省土木技師公會之鑑定報告書既經本院於行言詞辯論程序時，已經提示供兩造辯論，自得援引為判決認定事實之基礎。原告主張本件建築師公會報告係由參加人為申請單位，並非法院所選任或囑託，自違反民事訴訟法第326條規定，不得採為法院判決之基礎云云，然其卻又援引臺灣省土木技師公會之鑑定報告書之內容，為其有利之主張，即有矛盾，自不足取。再由上開臺灣省建築師公會及臺灣省土木技師公會之鑑定報告書顯示，系爭建築物之部分結構損壞，有安全疑慮，應立即進行修繕補強；參以參加人已經決定將系爭建築物拆除重建，而無意修繕該建築物乙節，業據參加人陳明在卷，而原告等人僅係無權占用系爭建築物，渠等並無任何法律權源得請求參加人修繕該建築物，足認系爭建築物已無進行修繕補強之可能。則被告以系爭建築物安全性存有疑慮，且因故無法修繕為由，認該建築物因朽壞而有危害公共安全，並依建築法第81條規定公告停止使用該建築物，並無違誤。原告主張系爭建築物並無建築法第81條第1項所稱傾頹或朽壞之情形，且臺灣省土木技師公會認為前棟「該建築結構依現況使用尚無安全之虞」，後棟「本建物雖無立即危險」，是並無「不拆除即有公共安全之危害」之程度云云，尚難為其有利之認定。
（四）綜上所述，原告之主張並無可採。被告以系爭建築物安全性存有疑慮，且因故無法修繕為由，認該建築物因朽壞而有危害公共安全，並依建築法第81條規定公告停止使用該建築物，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 黃 玉 幸