高雄高等行政法院判決
104年度訴字第52號民國105年3月29日辯論終結原 告 蔡順益訴訟代理人 李育禹 律師
曾靖雯 律師被 告 高雄市政府環境保護局代 表 人 蔡孟裕訴訟代理人 張訓嘉 律師
何嘉昇 律師上 一 人
複代理人 許御庭上列當事人間土壤及地下水污染整治法事件，原告不服高雄市政府中華0000000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為鄒燦陽，嗣於本件訴訟繫屬中變更為蔡孟裕，業由其具狀聲明承受訴訟（本院卷第229、231頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣財政部國有財產署南區分署（原財政部國有財產局臺灣南區辦事處，下稱南區分署）所管理坐落於高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），自民國89年起遭原告及訴外人黃嘉勝未經申請領有許可證或核備文件即成立熔煉廢鋁屑之事業機構，並於上開地點從事一般事業廢棄物鋁屑之處理，且將熔鋁所產生之廢鋁灰渣棄置在場區旁之山谷，經高雄市政府於101年1月5日、6日派員進行土壤污染查證工作，採樣檢測結果發現系爭土地土壤採樣編號S03之土壤銅濃度為581mg/kg，採樣編號S04之土壤鎘濃度為25.1mg/kg、銅濃度2,690mg/kg、鋅濃度為2,160mg/kg，均超過土壤污染管制標準（標準限值：鎘20mg/kg、銅400mg/kg、鋅2,000mg/kg），乃依土壤及地下水污染整治法（下稱土污法）第12條第2項、第16條及同法施行細則第10條規定，以101年12月21日高市府環土字第10143674404號公告（下稱系爭公告）將系爭土地公告為土壤污染控制場址暨土壤污染管制區，原告及訴外人黃嘉勝等為污染行為人，並以101年12月21日高市府環土字第10143674403號函（下稱被告高雄市政府101年12月21日函）檢送上開公告寄存送達於非原告住居所之高雄籬仔內郵局，而原告亦未領取。嗣高雄市政府基於地方自治團體之自主組織權，以102年7月2日高市府環土字第10236031200號公告，將土污法有關高雄市政府權限部分劃分予被告行使，因原告未曾於行政程序中陳述意見，被告即以103年8月5日高市環局土字第10338871600號函（下稱被告103年8月5日函）檢附系爭公告送達原告，並請原告陳述意見，經被告審酌原告提出之意見陳述後，乃以103年9月1日高市環局土字第10340520300號函（下稱被告103年9月1日函）通知原告其經被告認定為系爭土地之污染行為人。原告對於系爭公告及被告103年9月1日函不服，提起訴願，分別經訴願機關行政院環境保護署（下稱環保署）、高雄市政府為訴願不受理決定，遂提起本件行政訴訟（關於被告高雄市政府系爭公告部分，另以裁定駁回之）。
三、本件原告主張︰㈠原告非系爭土地污染行為人，高雄市政府所憑以認定者，不
外乎依據臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）89年度訴字第2788號刑事判決，然原告未曾參與前開案件，對於該判決所認定之事實，亦不曾出庭表示意見，未收受該判決，無法了解該刑事判決所載住址何來？本院調閱原告前案紀錄表雖記載：「違反廢棄物清理法裁判：撤回上訴…。」不表示原告有收受該刑事判決，並曾具狀撤回上訴，因同案被告黃嘉勝前案紀錄表亦有相同記載，倘同案被告曾有撤回上訴行為，前案紀錄表即為相同記載，上開紀錄不足以證明原告有參與審判之行為，高雄市政府採為污染行為人之認定，顯有違誤。而依目前卷內資料，並無顯示原告有污染系爭土地之行為，且高雄市政府對於原告何時有污染行為，亦未有所認定，實不得以上開土地土壤濃度有超過土壤污染管制標準，率爾認定與系爭土地有所接觸過者，均為污染行為人，顯有違誤。再依高雄市政府0000000000市0000000000000000號函所檢送予本院102年度訴字第278號案件之資料，內容中有關相關單位追蹤掩埋廢棄物均未提及原告，高雄市政府僅以高雄地院89年度訴字第2788號刑事判決作為認定事實之證據，與刑事訴訟法第156條第2項規定有違。
㈡高雄市政府係依據正修科技大學（下稱正修大學）超微量研
究科技中心出具之檢測報告（證物5，下稱系爭報告），認定系爭土地有超過管制標準之情形，惟依「土壤採樣方法」規定，其第2點「適用範圍」規定，對於受污染土地或疑似遭受污染場址之土壤採樣，應依據採樣目的及該場址特性所擬定之採樣計畫書執行，且第6點「採樣及保存」、㈡、1、⑵點亦規定，當界定土壤污染範圍時，包括污染土地的面積及污染物種類及濃度分佈，通常採網格方式作採樣佈點，且污染範圍界定常需要進行多次的佈點與採樣，第1次作較均勻的採樣間距佈點，得到初步土壤污染物濃度分佈，再對於土壤污染物濃度較高處、濃度異常變化處等進行較細密的採樣佈點與採樣。又土壤污染評估調查及檢測作業管理辦法（下稱管理辦法）第4條亦規定，原則上應採場址環境評估法或網格法，並依第5條規定，事業用地面積介於1,000至10,000平方公尺時，最少採樣點數為10點。惟依台境企業股份有限公司（下稱台境公司）檢驗室「土壤現場採樣紀錄表」顯示，系爭土地所採點位僅有S03（800~900cm）、S04（600~700cm）、S04（700~750cm），僅有3點，且深度不足，就採樣編號Z000000000及編號Z000000000之採樣土壤均為回填土，是系爭報告所據以檢測之土壤來源並非出自系爭土地，且未採網格法並進行多次佈點與採樣，不足以證明系爭土地有污染情形。
㈢原告在被告103年8月5日函檢附高雄市政府系爭公告之前，
並不知悉系爭公告處分之存在，原告於103年8月7日始有獲悉之機會。然系爭公告之處分機關係高雄市政府，卻透過被告作為函文「附件」方式送交原告，顯有處分機關與送達機關不一致問題，甚者，亦難解釋被告於103年8月5日將系爭公告之處分作為「附件」，實難認有以此方式向原告送達並對原告發生效力之意思表示。況被告103年8月5日函之主旨在於請原告表示意見，非行政處分，且亦未於函文內救濟方式教示，人民豈可能因此自行提出行政救濟？是自該處分書送達即103年8月7日後1年內提起訴願，應視為於法定期間內所為。則系爭公告之處分於103年8月7日前對於原告並未生效，則原告收受被告103年9月1日函之處分時，該處分內容載明認定原告係污染行為人，並教示「臺端對本局103年8月5日檢送之高雄市政府101年12月21日高府環土字第1014367440號公告所為處分如有不服者，應於接到本公告（處分）之次日起30日內繕具訴願書逕送本局審查後，再由本局轉送高雄市政府審議」等語，對原告而言，系爭土地係第1次遭主管機關認定污染場址，而原告係污染行為人，被告103年9月1日函，性質上顯屬對外直接發生法律效果之單方行政行為，訴願機關認為非屬行政處分之性質，顯有違誤。
㈣本件被告僅憑1份檢測報告率爾認定系爭土地遭污染，在食
安問題發生後，即可得知連GMP認證禁不起考驗，則其他經認證之證照或單位，是否仍具公信力，即非無疑。況該檢測報告所呈現數據，亦可能因檢驗人員素質、設備良窳不同而影響正確性，倘若該因素恁置不論，則難稱符合科學精神，工研院報告係人為書面陳述，其正確性必須接受質疑，並經得起考驗，否則本案結論就是取決於1份期末報告及1份檢測報告，有違證據調查之精神。其次，本件被告係依據正修大學所出具報告，認定系爭土地有超過管制標準之情形，惟正修大學所採樣S03及S04處，原本有磚造平房及石棉瓦棚架，石棉瓦棚架下方為熔鋁工廠，熔鋁工廠前方則鋪設有水泥地面，而訴外人黃嘉勝係89年2月起始有熔鋁行為，是倘若上開建物及水泥地面在89年2月前即已存在，即可證明S03、S04所採樣污染物與黃嘉勝無涉，則本件原告即非屬污染行為人：
⑴依77年航照圖所示，系爭土地及其周圍地均遍布植被，全屬
未經開發之空地（證物10）；依78年、79年、80年航照圖所示，系爭土地東半部雖仍屬植被覆蓋之凹陷谷地，然系爭土地西半部及周圍地之植被已遭移除，且墊高、填平為臺地，於該臺地上更搭建有兩棟地上物（北棟地上物乃坐落於系爭土地上，南棟地上物乃坐落於其他地號土地上，證物11至證物13）；依81年航照圖所示，原坐落於系爭土地上之北棟地上物已完全拆除，並於該地上物基地西移數公尺之位置，另搭建新的北棟地上物，至於坐落於其他地號上之南棟地上物，仍保持原樣（證物14）；依82年航照圖所示，系爭土地西側與東側谷地存有大量點狀物，此應為他人熔煉廢鋁所生之廢鋁渣，經袋裝後棄置於該區域（證物15）；依84年航照圖所示，坐落於系爭土地及周圍地上之北棟與南棟地上物已完全遭到拆除，並有許多運送土方之卡車於該地區活動，且系爭土地東側谷地已有部分區域明顯遭到墊高、填平（證物16）；依86年航照圖所示，系爭土地及其周圍地乃新建有3棟地上物，由西至東依序為訴外人黃嘉勝居住用之磚造平房、北棟地上物與南棟地上物（證物17）；依90年航照圖所示，系爭土地除東側谷地以外，該地西側已全部鋪設有灰白色水泥鋪面並存有3棟地上物，由西至東依序為黃嘉勝居住用之磚造平房、北棟地上物（此棟地上物自86年航照圖拍攝時既已存在）以及石綿瓦棚架（該棚架下放置有黃嘉勝之廢鋁熔煉設備），其中，比對82年、84年、86年航照圖後，可知該石綿瓦棚架所坐落之基地位置，原為凹陷之谷地，且早已存有大量熔煉廢鋁所生之廢鋁渣，但90年航照圖拍攝時，該等廢鋁渣已就地掩埋，且部分谷地業已墊高、填平並鋪設水泥地面，而成為石綿瓦棚架之基地（證物18）；依92年、94年、97年航照圖所示，除了系爭土地最西側之磚造平房以外，系爭土地及其周圍地上之地上物已全部拆除，另觀諸系爭土地上之水泥地面之色澤，固可區分為「西側三分之一面積之水泥地面」與「東側三分之二之水泥地面」等兩部分，然該兩部分水泥地面並無遭破壞或挖掘之痕跡（證物19至證物21）。
⑵訴外人黃嘉勝係先於系爭土地上鋪設水泥鋪面後，方於該水
泥鋪面上經營廢鋁熔煉事業，且依92年、94年、97年航照圖所示，系爭土地上之水泥鋪面自鋪設後，並未有遭到破壞或開挖之痕跡，是可認訴外人黃嘉勝未曾將廢鋁渣埋藏於水泥鋪面下。據上，系爭航照圖應足證工研院於97年11月4日開挖系爭土地中間水泥鋪面下方區域，所發現掩埋於鋪面下之鋁渣、汙泥混合物、回填土、可燃廢棄物以及營建土石等汙染物，均非黃嘉勝或原告所製造或棄置，故原告顯非系爭土地之污染行為人，應足堪認等情。並聲明求為判決訴願決定（高雄市0000000000000市0000000000000000號訴願決定書）及原處分（被告103年9月1日高市環局土字第10340520300號函）均撤銷。
四、被告則以︰㈠程序事項：
1.被告103年9月1日高市環局土字第10340520300號函（下稱被告103年9月1日函）僅重申先前所為之確定原處分A（即高雄市政府101年12月21日公告），而未為實體決定，並非第二次裁決，其性質僅屬觀念通知，而非行政處分之性質，所謂被告103年9月1日函實非合法之訴訟標的，原告提起本件撤銷訴訟即無行政訴訟法第4條第1項須有行政處分之要件，其訴不備撤銷訴訟之要件，顯非合法，應予駁回：
⑴按行政程序法第92條第1項規定所稱之行政處分，始得依行
政訴訟第4條第1項提起撤銷訴訟，否則應依同法第107條第1項第10款裁定駁回。次按「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願自非法之所許」、「行政處分必須是行政機關所為直接發生法律效果的法律行為，亦即所為之法律行為須對於相對人之權利或義務產生規制作用，或發生、變更、消滅一定之法律關係，或對法律關係有所確認，始足當之。因此，行政機關僅為單純之事實敘述或理由說明，而未對人民之請求有所准駁時，因不生法律上之效果，不具有規制作用，此即觀念通知而非行政處分」、「提起撤銷訴訟或確認行政處分無效訴訟，均有以行政處分之存在為前提，倘無行政處分存在而提起前開訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應以裁定駁回其訴。是行政機關對當事人單純的事實敘述或觀念通知，並非做出行政處分者，自無從為撤銷或確認無效之對象，並適用行政訴訟法第107條第1項第10款規定，認抗告人起訴不備其他要件，訴願決定不予受理。」最高行政法院62年裁字第41號判例意旨及103年度判字第601號判決意旨參照。
⑵經查，本件係因原告曾於系爭場址非法從事煉鋁事業，並將
廢鋁渣任意棄置於系爭場址，造成系爭場址土壤重金屬銅、鋅、鎘濃度超過土壤管制標準，因此高雄市政府於101年12月21日作成原處分A，公告系爭場址為土壤污染控制場址並認定其為污染行為人。然被告103年9月1日函，係被告以103年8月5日高市環局土字第10338871600號函通知原告陳述意見後，針對原告之陳述意見內容回覆，重申原處分A認定原告為污染行為人之理由，未對原告公法上之權利或義務產生規制作用，或發生、變更、消滅一定法律關係之效果，並非第2次裁決。是故，被告103年9月1日函之性質實屬觀念通知，而非行政處分，原告就此提起本件撤銷訴訟，顯違反行政訴訟法第4條第1項規定及前開最高行政法院判例意旨，應依同法第107條第1項第10款裁定駁回。
2.原告未於準備程序中提出證物10至證物21，於準備程序後行言詞辯論時，不得再主張之：
⑴按「民事訴訟法第195條至第197條、第200條、第201條、第
204條、第206條至第208條、第210條、第211條、第214條、第215條、第217至第219條、第265條至第268條之1、第268條之2、第270條至第271條之1、第273條至第276條之規定，於本節準用之」行政訴訟法第132條定有明文。次按「（第1項）未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。（第2項）前項第3款事由應釋明之」民事訴訟法第276條定有明文。
⑵經查，本件業已於105年1月20日準備程序終結，而原告於10
5年3月7日準備五狀始提出77年至82年、84年、86年、90年、92年、94年及97年之空照圖，且該等空照圖實際上係於準備程序終結前即已存在之證據，原告隨時均可申請取得並舉證提出予以使用。又原告未就其有民事訴訟法第276條第1項第3款事由為釋明，自屬未於準備程序主張之事項，且有礙訴訟之終結，依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第276條之規定，自不得再行主張。
㈡實體事項：
1.由於本件場址經調查後，發現土壤有銅、鋅、鎘污染濃度超過土壤管制標準，且原告有傾倒廢棄物於系爭場址之事實，是以被告依土污法第12條第2項公告系爭場址並認定原告為污染行為人，於法有據，並無違誤：
⑴經查，本件經被告委託正修科技大學執行「100年度水質、
土壤、底泥及地下水緊急委託採樣及檢測計畫」時，發現系爭場址上土壤採樣點S03銅濃度581mg/kg，超過土壤污染管制標準（銅400mg/kg）；採樣點S04鎘濃度25.1mg/kg、銅濃度2690mg/kg、鋅2160mg/kg，超過土壤污染管制標準（鎘20mg/kg、銅400mg/kg、鋅2000mg/kg）。是以，高雄市政府依土污法第12條第2項公告系爭場址為土壤污染控制場址，於法有據，原處分A並無違法。
⑵其次，系爭場址土地自80年至97年10月6日由訴外人黃嘉勝
、黃張玉明所占有使用，於系爭場址非法從事煉鋁事業，而原告受雇於訴外人黃嘉勝，並於89年10月13日遭查獲其等於系爭場址內非法傾倒廢鋁渣，此經臺灣高雄地方法院89年度訴字第2788號刑事判決確定在案，該刑事判決明載：「被告蔡順益固不諱言受被告黃嘉勝、黃張玉明雇用而在上開地點從事熔鋁、駕駛堆高機等工作…經查：被告黃嘉勝、黃張玉明…自同年（即89年）5月雇用被告蔡順益從事煉鋁、駕駛推土機及其他雜事之情，被告三人供述一致，且有行政院環境保護署稽查紀錄一份、現場照片四張附卷可稽，而觀之卷附之現場照片，被告等係將廢鋁灰渣任意傾倒在山谷水源地，且現場機械作業時會產生飛灰，是被告三人處理廢棄物鋁屑之行為，確已造成水源及空氣之污染。在被告蔡順益既明知被告黃嘉勝、黃張玉明所從事者為廢棄物鋁屑之處理工作仍願受雇為之，而自89年5月受雇時起至被查獲時止已有5月，且其工作屬打零工性質，得自行決定是否上班，為其自承在卷，實難謂其與被告黃嘉勝、黃張玉明對於非法從事廢棄物處理之行為，無犯意聯絡及行為分擔」可證。
⑶由此可知，原告確實係從89年即開始與訴外人黃嘉勝、黃張
玉明於系爭土地上非法從事煉鋁事業，並任意棄置因此所生之廢鋁渣，有洩漏、棄置污染物及未依法令清除污染物之污染行為，原告為系爭場址之污染行為人，至為灼然。至於原告空言否認曾參與前開刑事審判程序，並指摘被告違反刑事訴訟法第156條第2項自白證據力之規定云云。首先，本件原處分A認定原告為污染行為人乙節乃行政程序，無刑事訴訟法之適用。其次，觀之上開刑事判決，原告顯然有參與該刑事判決（如「被告蔡順益固不諱言受被告黃嘉勝、黃張玉明雇用而在上開地點從事熔鋁、駕駛堆高機等工作」及「被告三人供述一致」等語），且該刑事判決認定原告有參與傾倒廢棄物行為，除有原告之自白外，並有行政院環境保護署稽查紀錄及現場照片等證物可證。況系爭場址經遭查獲原告等傾倒廢棄物後，並未發現其他傾倒廢棄物之行為，由此足認原告確實係本件系爭場址之污染行為人。原告主張其並未參與前開刑事審判程序，卻未提出任何可經調查之證據，其空言否認刑事判決之記載，自難採信。
2.系爭場址土壤採樣係考量系爭土地場址特性及廢棄物棄置情況，被告依其專業判斷予以檢測，並非無據，故本件檢測報告並無違誤，原告空言泛稱採樣點數及採樣深度於法有違云云，殊無足取：
⑴原告雖稱依照土壤污染評估調查及檢測作業管理辦法第5條
規定，本件場址最少採樣點數應為10點，本件採樣報告僅有3點且採樣深度亦於法有違，不具代表性云云：惟依土污法第8條第1項、第9條及土壤污染評估調查及檢測作業管理辦法第1條、第2條第2款、第3條與第5條規定可知，土壤污染評估調查及檢測作業管理辦法所適用之對象係各指定公告事業，其目的在於要求各指定公告事業於移轉土地或有土污法第9條第1項各款所定情形時，應進行土壤檢測確認土壤未遭受污染以釐清各公告事業之責任。是以，土壤污染評估調查及檢測作業管理辦法第5條規定土壤污染評估調查採樣點應具備數量之目的即在於避免採樣點數量過少，容易發生土壤雖遭受污染但因採樣點數量過少而未能發現受污染土壤之情形。
⑵又查，系爭場址東側為40-60度之不規則陡峭斜坡，上下高
差超過20公尺，基於場址地形之特殊性，斜坡以下之區域無法藉由挖土機或鑽機進行調查（參被證6第6頁），此可自系爭場址之等高線圖（等高線越密集即表示坡度越陡；參被證6第2-9頁），及系爭場址之現場照片（參被證7），足資證明。是故系爭場址之採樣點選擇本有一定限制。其次，系爭場址經鑽探調查後，97年11月於452-98地號水泥舖面發現有害廢棄物及鋁渣。此外，經開挖清理後，於98年5、6月發現場址邊坡遭棄置大量之有害事業廢棄物、鋁渣及塑膠包裝袋、桶裝廢棄物等（參被證8第40頁）。復據工研院97年11月4日鑽探水泥鋪面所採樣品進行事業廢棄物毒性特性溶出程序（TCLP）測試發現，位於東側邊坡旁即場址中間之鑽探點S6（樣品編號：S971104W31），其溶出液中總銅濃度高達16.6mg/L（有害事業廢棄物認定溶出試驗標準為15mg/L；參被證8第173、175-176頁）。
⑶基於上開污染物棄置掩埋分布主要係集中於場址東側邊坡及
中間水泥鋪面處之情形，正修大學於101年1月5-6日進行土壤採樣時，即以該鑽探點附近土壤進行佈點採樣（即S03、S04），以調查系爭場址土壤是否有遭受污染情形，其採樣樣品經檢驗後並發現其污染物逾土壤污染管制標準，足見被告所進行之土壤採樣規劃，依土污法第12條第1項規定及環保署所公告之土壤採樣方法第6點規定，並無任何不當。此業經系爭場址之另案確定判決，即本院102年度訴字第278號判決肯認：「被告環保局考量系爭土地場址特性、廢棄物棄置情況，依其專業判斷乃於前揭工研院99年5月清理報告中就系爭土地檢測出有害重金屬之鑽探點S6附近土壤，在該地中間位置選取採樣點3處（S03深度800-900公分、S04深度600-700公分、S04深度700-750公分）並予採樣檢測，並非無據，非必以採網格採樣方式檢測始稱合法，原告主張正修檢測報告僅有3個採樣點，且未採取網格法並進行多次的佈點與採樣，是檢測報告採樣點不具代表性，不足以證明系爭土地污染情形云云，不足採取」，並經最高行政法院104年度判字第790號確定判決維持在案。
⑷至於本件採樣乃係高雄市政府依照土污法第12條第1項對有
污染之虞場址所為之查證，與土壤污染評估調查及檢測作業管理辦法所規範之情形迥然不同，自無適用該作業管理辦法之情形。且被告考量系爭土地場址特性、廢棄物棄置情況，依其專業判斷乃於前揭工研院99年5月清理報告中就系爭土地檢測出有害重金屬之鑽探點S6附近土壤，在該地中間位置選取採樣點3處並予採樣檢測，並非無據，非必以採網格採樣方式檢測始稱合法，原告依照該作業管理辦法稱系爭場址應至少有10個採樣點云云，顯有所誤解。至於原告稱採樣深度於法有違云云，惟原告並未具體敘明有如何違法之事證。原告稱採樣報告之採樣點數及深度於法有違云云，顯屬誤會。
3.本件系爭場址於99年工研院清除本件場址之事業廢棄物時，確實係用清除區域之土壤為回填，原告空言泛稱採樣品為回填土，正修大學檢測報告結果與伊無關，且本件場址之回填土可能係來自其他地號云云，要無可採：
⑴原告雖稱正修大學檢測報告採樣之採樣品為回填土，並非原
生土，且本件回填土之土方來源可能來自於其他地號，主張本件污染非其所致，而非本件場址之污染行為人云云；惟查，於99年工研院受國有財產局清除本件場址之事業廢棄物時，係將場址內原本混雜廢棄物之土壤，過篩將土壤與廢棄物分離後，重新回填之土壤，並非場址外土壤，且回填時係就清除區域之土壤為回填，並無從其他地號挖取土壤回填之必要。此業經系爭場址之另案確定判決，即本院102年度訴字第278號判決肯認：「正修大學採樣報告所指之土壤採樣品雖為系爭土地所採得之回填土，但因工研院僅將系爭土地上之有害廢棄物予以清除，而不及於一般事業廢棄物清運及土壤調查、整治作業，但為避免因其清運有害事業廢棄物之舉動，導致污染擴散至其他區域，而按地號回填原地號所有並混有鋁渣一般事業廢棄物之覆土，則正修大學檢測報告有關系爭土地之採樣品，其原本即來自系爭土地，只是曾經挖掘、過篩後之原覆土而已，並無可能來自於田寮場址以外或場址內其他地號土地。乃原告黃嘉勝以採樣品為回填土為由，主張正修大學檢測報告結果與伊無關云云，亦屬無據」，並經最高行政法院104年度判字第790號確定判決維持在案。
⑵況且，所謂土壤污染依土污法第2條第4款之規定係指「土壤
因物質、生物或能量之介入，致變更品質，有影響其正常用途或危害國民健康及生活環境之虞」，並未區分原生土或回填土，若依原告主張，豈非是污染行為人只要將場址內土壤挖起後回填，即可脫免污染行為人之責任？復按「原告主張有利於己之積極事實，應負舉證責任」、「有償係積極事實，主張積極有償之事實，即應舉證」、「主張積極事實者就該事實負有舉證責任，此為舉證責任分配之一大原則，故倘主張積極事實者不能立證，即應推定該事實並不存在」（最高行政法院89年度判字第912號、89年度判字第431號，及80年度判字第1730號判決意旨參照）。本件土壤採樣係於場址內進行，若原告主張場址內土壤可能係場外土壤回填所致云云，自應就此有利於己之變態事實、積極事實負舉證責任，然查原告至今並未提出任何證據，僅憑空口臆測，自難採信。
⑶綜上所述，本件系爭場址於99年工研院清除本件場址之事業
廢棄物時，確實係使用清除區域之土壤回填，原告空言泛稱採樣品為回填土，正修大學檢測報告結果與伊無關，且本件場址之回填土可能係來自其他地號云云，要無可採。
4.依環保署公告之場址範圍與管制區之劃定及公告作業原則（下稱公告作業原則）第三、㈡、2.前段規定，原則上應依達管制標準之土壤採樣點所在地號公告為場址範圍，至於具體污染範圍之調查，依照土污法第13條，及同法施行細則第13、14條規定可知，係為污染行為人進行後續場址周界細密調查之義務：
⑴按「非法棄置場址類型：原則依該達管制標準之土壤採樣點
所在地號公告為場址」，公告作業原則第三、㈡、2.定有明文。經查，依正修大學檢測報告可知，系爭場址之採樣點S0
3、S04檢測出土壤受有鎘、銅、鋅污染超過土壤污染管制標準之情形，且該區域為當時原告非法棄置廢鋁渣之範圍，顯見系爭場址並非僅該2採樣點受有污染，其餘部分亦有污染之虞，被告依公告作業原則第三、㈡、2公告系爭場址整筆地號為污染控制場址，後續再依法進行細密調查與應變措施，並無違誤。
⑵再者，基於污染者付費原則，土污法係規定主管機關依第12
條第1、2項為查證，確認場址內土壤污染或地下水污染來源明確，其土壤或地下水污染度濃度達土壤或地下水污染管制標準，公告為土壤或地下水污染控制場址後，續由污染行為人或潛在污染責任人依土污法第13條第1項及同法施行細則第14條之規定，進行場址周界細密調查，進一步釐清污染範圍以為後續控制或整治計畫之依據，並未要求主管機關於查證、公告控制場址時應完成周界細密調查。
⑶綜上所述，為確保國民健康安全，主管機關於控制場址公告
時，應依實際情形就污染可能分布之最大範圍為判斷，至於污染行為人對污染範圍之掌握則應較各級主管機關更為精確，因污染範圍調查及評估結果為污染整治計畫訂定之依據，攸關污染整治可否全面而有效，是以主管機關於控制場址公告時，係依現場實際狀況判斷污染可能之範圍，至於實際具體之污染範圍，則應由污染行為人進行後續周界細密調查。
5.原告提出之77年至82年、84年、86年、90年、92年、94年及97年空照圖，無法證明系爭場址土地污染物與原告或訴外人黃嘉勝無關，亦無法證明原告非為系爭場址之污染行為人，無再開準備程序之必要。原告提出之證據調查聲請，亦無調查之必要性：
⑴原告固稱訴外人黃嘉勝係89年2月起始有熔鋁行為，訴外人
黃嘉勝係先於系爭土地上鋪設水泥鋪面後，方於該水泥鋪面上經營廢鋁熔煉事業，是倘若磚造平房、石棉瓦棚架及水泥地面在89年2月前即已存在，即可證明採樣污染物與訴外人黃嘉勝無涉，則本件原告則非污染行為人云云；惟查，訴外人黃嘉勝「自承系爭土地係伊80年間接手伊父種植之芒果園而接續占有，嗣後為搭建熔鋁工廠，而在該地興建廠房、磚造平房、石棉瓦棚架等語，足見系爭土地原為農業用地。而被告（按即本案被告）既於88年10月間即以88府地用字第226319號函命原告黃嘉勝立即停止其熔鋁加工業，亦可推知原告黃嘉勝應早於88年10月以前已將系爭土地上之芒果園改建為熔鋁工廠……足見原告黃嘉勝自80年間起直至97年10月6日以前，均始終並持續占有即使用系爭土地」，此為另案本院102年度訴字第278號確定判決所認定之事實。
⑵其次，「被告黃嘉勝辯稱：『我確定是於80年間開始佔用』
等語，核與證人即黃嘉勝之兄黃錦東於原審陳稱：『系爭土地是我父親約70年間就開始使用，我於77年間退伍幫我父親的忙，80年12月25日因結婚較忙所以我請我弟弟黃嘉勝至系爭土地幫忙種植芒果』等語相符……足見……被告黃嘉勝最初佔用高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地之時間為80年之前」，此有另案臺灣高等法院高雄分院92年度上易字第957號刑事判決可參。再者，訴外人黃嘉勝與財政部國有財產署南區分署就系爭土地請求給付清理費用事件中，訴外人黃嘉勝對於占用系爭土地期間之起點為80年間亦不爭執，此有臺灣高雄地方法院101年度重訴字第199號民事判決可證。又觀之77年至82年、84年、86年及90年空照圖，可知於90年空照圖中始見原告所稱之磚造平房、石棉瓦棚架及水泥地面，而於90年空照圖拍攝之90年9月20日前，則未見原告所稱之磚造平房、石棉瓦棚架及水泥地面。故原告稱磚造平房、石棉瓦棚架及水泥地面在89年2月前已存在云云，亦不足採。
⑶系爭土地自80年至97年10月6日止係由訴外人黃嘉勝持續占
有、使用系爭土地，是以，訴外人黃嘉勝當於89年2月前即已開始進行非法熔鋁事業，並將熔煉所生廢棄物傾倒於系爭土地內，上開空照圖無法證明原告非本件污染行為人，顯無調查或再開準備程序之必要。綜上所述，原告所執理由均無可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告個人戶籍資料查詢結果（本院卷第90頁）、系爭土地土地登記第二類謄本（本院卷第164頁）、系爭報告（本院卷第59-70頁）、台境公司檢驗室土壤現場採樣紀錄表（本院卷第127頁）、採樣檢測結果超標情形彙整表與採樣點位圖（本院卷第58頁）、高雄市政府系爭公告（本院卷第11-13頁）、送達證書（環保署訴願卷第17、23頁）、101年12月21日函（環保署訴願卷第21頁）、102年7月2日高市府環土字第10236031200號公告（本院卷第129頁）、被告103年8月5日函（環保署訴願卷第27頁）、103年9月1日函（本院卷第14-15頁）及訴願決定書（本院卷第20-22頁）附卷可稽，洵堪認定。
六、兩造之爭點為：㈠被告103年9月1日函是否為行政處分？㈡被告103年9月1日函認定原告為系爭土地（土壤污染控制場址）之污染行為人，是否適法？茲將本院之判斷分述如下：㈠被告103年9月1日函為行政處分：
1.按行政機關就個別事件對外所為公法上之單方行為，除依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項之規定，行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係屬典型之行政處分外，因有無法效性，尚有所謂「觀念通知」「重複處分」與「第二次裁決」等型態。所謂「觀念通知」係指行政機關對外所為公法上之單方行為，純屬單純之意思通知，對於當事人申請事項並無准駁之表示，亦不生法律上之任何效果，自不得為行政訴訟之標的。而「第二次裁決」是指原行政處分發生形式上之存續力後，行政機關依職權或經當事人異議，就原行政處分於未變更原有行政處分之事實及法律狀態，重新為實體上審查，另為裁決而言。縱第二次裁決未變更原行政處分之裁決結果，然若於裁決理由或教示有變更或添加內容，實質上為另一行政處分，要非不得為行政訴訟之標的（最高行政法院93年度裁字第864號裁定參照）。
2.經查，高雄市政府前於101年12月21日以系爭公告（本院卷第11-13頁）將系爭土地公告為土壤污染控制場址暨土壤污染管制區，原告為污染行為人後，嗣基於地方自治團體之自主組織權，於102年7月2日以高市府環土字第10236031200號公告（本院卷第129頁），將土污法有關高雄市政府權限部分（土污法第3條參照），劃分予被告行使。其後，被告因原告於系爭公告行政程序中未曾陳述意見，爰依行政程序法第114條第1項第3款之規定，以103年8月5日函檢附系爭公告送達予原告，並通知原告陳述意見（環保署訴願卷第27頁），原告於103年8月18日提出陳述意見函（環保署訴願卷第28-29頁），略以其非系爭土地污染行為人，高雄地院89年度訴字第2788號刑事案件未曾出庭表示意見，被告未詳細調查證據，請黃嘉勝作證，並說明原告何時、何地，以何種方式污染系爭土地，僅以該刑事判決認定原告為污染行為人顯有錯誤云云，而請求被告撤銷原告為污染行為人之認定。嗣經被告審酌後，則以103年9月1日函（本院卷第14-15頁）復原告略以：「主旨：臺端經本局認定為本市○○○區○○○段000000○○○區○○○段○○○○○○○號）土壤污染控制場址』土地土壤污染行為人，如說明，請查照。說明：……
二、臺端自民國89年起即將熔鋁後所產生之廢鋁灰渣任意棄置於旨揭場址，經判決確定共同連續未依廢棄物清理法規定之方式，處理廢棄物，致污染環境在案，亦符合土水法第2條第15項之污染行為人認定條件：『洩漏或棄置污染物。』經審酌臺端陳述之事實及法律上理由尚難採為有利之論據，本局仍予認定臺端為污染行為人之一。……。四、……如有不服者，應於接到本公告（處分）之次日起30日內繕具訴願書逕送本局審查後，再由本局轉送高雄市政府審議。」等語。準此可見，被告103年9月1日函對於原告是否為系爭土地之污染行為人，業已審酌原告陳述意見之內容，重新為實體上之審查，並詳為說明原告污染行為之時間及行為態樣，方據以認定原告為系爭土地之污染行為人，並為行政救濟途徑之教示。是以，被告103年9月1日函顯為獨立於第1次處分（高雄市政府101年12月21日之系爭公告）外之新的行政處分，是其性質上應為第2次裁決（下稱原處分），而非僅係觀念通知，自得為本件撤銷訴訟之程序標的。被告辯稱其103年9月1日函之性質僅屬觀念通知，並非行政處分云云，委非可採。
㈡原處分認定原告為系爭土地之污染行為人，並無違誤：
1.按土污法第2條第4款、第15款、第17款、第20款規定：「本法用詞，定義如下：……四、土壤污染：指土壤因物質、生物或能量之介入，致變更品質，有影響其正常用途或危害國民健康及生活環境之虞。………十五、污染行為人：指因有下列行為之一而造成土壤或地下水污染之人：㈠洩漏或棄置污染物。㈡非法排放或灌注污染物。㈢仲介或容許洩漏、棄置、非法排放或灌注污染物。㈣未依法令規定清理污染物。……十七、污染控制場址：指土壤污染或地下水污染來源明確之場址，其污染物非自然環境存在經沖刷、流布、沉積、引灌，致該污染物達土壤或地下水污染管制標準者。……二
十、污染管制區：指視污染控制場址或污染整治場址之土壤、地下水污染範圍或情況所劃定之區域。」第12條第1項、第2項規定：「（第1項）各級主管機關對於有土壤或地下水污染之虞之場址，應即進行查證，並依相關環境保護法規管制污染源及調查環境污染情形。（第2項）前項場址之土壤污染或地下水污染來源明確，其土壤或地下水污染物濃度達土壤或地下水污染管制標準者，直轄市、縣（市）主管機關應公告為土壤、地下水污染控制場址（以下簡稱控制場址）。」第16條規定：「直轄市、縣（市）主管機關應視控制場址或整治場址之土壤、地下水污染範圍或情況，劃定、公告土壤、地下水污染管制區，並報請中央主管機關備查；土壤、地下水污染範圍或情況變更時，亦同。」同法施行細則第10條規定：「（第1項）各級主管機關依本法第12條第2項及第3項規定公告控制場址或整治場址時，其公告內容如下：
一、污染行為人姓名或名稱。二、場址名稱。三、場址地址、地號、位置或座標。四、場址現況概述。五、污染物及污染情形。六、其他重要事項。（第2項）前項第1款之污染行為人姓名或名稱，於污染行為人未查明前或無污染行為人時，得不予記載。（第3項）第1項第2款之場址名稱，得以事業名稱、地址、地號、地標或其他適當方式表示之。（第4項）第1項第5款之污染情形，於控制場址時，應列明污染範圍；於整治場址時，應列明污染範圍及初步評估結果。」綜參前揭規定可知，主管機關經查證得知土壤或地下水污染來源明確，其污染濃度達土壤或地下水污染管制標準者，即應將污染場址之地址、地號、地標等事項，以適當方式標明後公告為控制場址，如有已知之污染行為人存在，亦應併為公告。至於土壤或地下水污染濃度達到管制標準，大部分係因污染行為人曾經洩漏、棄置、非法排放或灌注污染物，致該污染物與存放地之土壤或地下水因沈澱、滲透、浸染、中和而造成該地土壤或地下水之污染結果。因此，洩漏、棄置、非法排放或灌注之污染物縱經移除，亦不等同於當地土壤或地下水即不存在污染。是故，污染行為人如曾以洩漏、棄置、非法排放或灌注污染物之行為，而造成土壤或地下水污染之結果，主管機關為預防及整治土壤及地下水污染，確保土地及地下水資源永續利用，改善生活環境，維護國民健康之行政目的，自得依土污法之相關規定為處置。
2.經查，系爭土地最初編號為高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地，91年7月間分割出同段452-25等多筆地號土地，及於同時再由同段452-25地號土地分割出452-93、98（即系爭土地）、99、100等4筆地號土地。而系爭土地自45年間即屬國有土地，管理機關登記為財政部國有財產署，後於99年12月間變更管理者為行政院農業委員會林務局，迄今仍屬國有土地。惟系爭土地自70年間即為訴外人黃嘉勝之父所占用，並在該土地上種植芒果，直至80年12月間始由黃嘉勝占用。
嗣於88年10月間起，改制前高雄縣政府即數度以黃嘉勝在系爭土地上違法從事廢鋁冶煉加工業為由對其裁罰，並告知如未回復原狀，將移送司法機關偵辦。嗣高雄縣警察局湖內分局於89年10月間查獲黃嘉勝、黃張明玉及原告共同自89年2月間起，在系爭土地上（判決書誤載為高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地）未經申請許可證即從事一般廢棄物鋁屑之處理，並多次將熔鋁後所產生之廢鋁灰渣任意棄置在場區內之山谷，致生空氣及水源污染，認其違犯行為時廢棄物清理法第22條第2項第2款、第4款之罪而移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，經檢察官提起公訴後，因黃嘉勝及黃張玉明自白犯行並表示悔過，而原告雖不諱言其受黃嘉勝、黃張玉明雇用而在系爭土地從事熔鋁、駕駛堆高機等工作，但辯稱未與黃嘉勝、黃張玉明共謀云云。嗣經高雄地院刑事庭審理調查認定：「黃嘉勝、黃張玉明自89年2月份起，未經許可即在系爭土地非法經營煉鍊廢鋁屑之事業機構，且自同年5月雇用蔡順益從事煉鋁、駕駛推土機及其他雜事之情，該3人供述一致，且有行政院環境保護署稽查紀錄一份、現場照片時四張附卷可稽，而觀之卷附之現場照片，該3人係將廢鋁灰渣任意傾倒在山谷水源地，且現場機械作業時會產生飛灰，是該3人處理廢棄物鋁屑之行為，確已造成水源及空氣之污染。再原告既明知黃嘉勝、黃張玉明所從事者為廢棄物鋁屑之處理工作仍願受雇為之，而自89年5月受雇時起至被查獲時止已有5月，且其工作屬打零工性質，得自行決定是否上班，為其自承在卷，實難為其與黃嘉勝、黃張玉明對於非法從事廢棄物處理之行為，無犯意聯絡及行為分擔，是其辯稱並未與黃嘉勝、黃張玉明共謀云云，不足採信」為由，而判處原告有期徒刑1年2月，緩刑3年，該判決並因原告撤回上訴，而告確定等情，有系爭土地登記第二類謄本（本院卷第164頁）、改制前高雄縣政府88年10月27日88府地用字第189595號函、88年12月21日88府地用字第226319號函、89年3月14日89府環4字第WB001081號函（本院102年度訴字第278號卷附該案原處分卷）、高雄地院89年度訴字第2788號刑事判決（本院卷第71-72頁）、臺灣高等法院前案紀錄表（本院卷第91頁）及高雄高分院92年度上易字第957號刑事判決（本院卷第363-364頁）在卷足憑，堪信為真實。
3.次查，改制前高雄縣政府所屬環境保護局（下稱環保局）就○○○○○○段0000000000000000000000號等4筆土地（下合稱田寮場址4筆土地）遭非法棄置廢棄物現狀，於93年10月間委託瑞昶科技股份有限公司（下稱瑞昶公司）辦理場址調查與清理作業規劃後，認定上開土地管理人即南區分署就土地上非法棄置廢棄物未予清運有重大過失，遂依廢棄物清理法第71條規定，命南區分署於95年1月底前完成清除處理。南區分署不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院94年度訴字第943號判決駁回，南區分署雖提起上訴，惟於最高行政法院審理期間，與改制前高雄縣政府於96年7月19日簽訂行政契約，約定由南區分署優先清理系爭土地等4筆土地上之有害事業廢棄物，南區分署遂撤回起訴。而南區分署於前揭行政爭訟期間，另於95年9月間對黃嘉勝等人向高雄地院提起拆屋還地訴訟，主張黃嘉勝無權占用系爭土地並建造磚造平房、鐵棚架、堆置雜物及廢棄物，依據民法第767條規定，請求判決黃嘉勝應將系爭土地上支建物、鐵棚架、地上物及廢棄物拆清除後，將系爭土地返還南區分署，並應給付南區分署自95年7月1日期至返還土地之日止，按占用土地面積申報地價總額年息百分之5計算之使用補償金，黃嘉勝則辯稱：伊在系爭土地上工作多時，地上廢棄物業已雇工清理，雖南區分署有告伊竊佔，但伊有持續繳納系爭土地使用補償金至95年6月間等語，經法院勸諭和解，雙方於95年12月28日就高雄地院95年度重訴字第348號民事事件簽署和解筆錄，約定：「一、被告黃嘉勝應依廢棄物清理法之相關規定委由主管機關許可之合法公民營廢棄物清除處理機關，將高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地之廢棄物清理完成，並經原告委託公正單位檢測確認，檢測所需用由被告黃嘉勝負擔。二、被告黃嘉勝未依上開約定完成清理廢棄物，經原告代履行清理後，被告黃嘉勝應給付原告代履行之清理費用。…。」等語。嗣因黃嘉勝未能依前揭和解筆錄第1項約定清運，表示願由南區分署依前揭和解筆錄第2項代履行，南區分署即於97年間委託訴外人工研院於97年10月間進駐系爭土地清運有害事業廢棄物及提送清理計畫，工研院嗣於99年1月29日完成清理作業，並於同年2月製作竣工監工報告、同年5月間提報上開場址有害事業廢棄物清理專案報告及於100年1月間提交系爭土地清理成果及經費統計報告予南區分署，經工研究分算結果，系爭土地清運費用總計為新臺幣45,009,684.6元。經南區分署對黃嘉勝請求未果，乃於101年2月間向高雄地院持前揭和解筆錄、工研院系爭土地清理成果及經費統計報告，對黃嘉勝聲請支付命令（高雄地院101年度司促字第7888號支付命令），但因黃嘉勝對該支付命令聲明異議，南區分署前揭支付命令聲請視為起訴，經高雄地院於102年7月18日以101年度重訴字第199號審理結果，認工研院所清除處理之標的，確為黃嘉勝於系爭土地所堆置及埋藏之廢棄物，且雙方於95年12月間所達成之訴訟上和解，並非限縮僅就瑞昶公司93年報告書上所指系爭土地上堆置之5立方公尺廢棄物予以清運，故黃嘉勝依約即有將系爭土地上全部廢棄物清除之義務，為此判決南區分署勝訴；因該案原告黃嘉勝對該判決結果不服，聲明上訴，高雄高分院以102年度重上字第116號受理等情，有原工研院100年1月之系爭土地清理成果及經費統計報告節本（本院102年度訴字第278號卷1第153至160頁）、工研院99年2月竣工監工報告（本院102年度訴字第278號卷3第32至33頁）、瑞昶公司93年調查及清理規劃報告、工研院99年5月田寮場址有害事業廢棄物清理專案管理期末報告（上開二份報告附於卷外）、被告與南區分署簽訂之行政契約（本院102年度訴字第278號卷2第205頁）及高雄地院101年度重訴字第199號民事判決（本院卷第365-368頁）在卷可稽，且經本院依職權調取本院102年度訴字第278號歷審卷宗核閱屬實，亦堪信為真實。
4.又查，瑞昶公司93年期末報告因認：田寮場址4筆土地堆置之廢棄物經重金屬溶出試驗，結果顯示重金屬溶出鉛、銅，經判定為有害特性認定之毒性事業廢棄物；其場址內土壤復經重金屬分析，亦有鋅、銅等物質超出土壤污染管制標準，顯示場址內土壤有受重金屬污染之虞，建議主管機關應依法進行查證，當場址污染來源明確、污染濃度達管制標準者，應公告為控制場址（見上開報告第9-1至9-2頁〈外放綠皮報告〉），被告乃於南區分署委託工研院清理系爭土地有害事業廢棄物（不含原地留置之鋁渣等一般事業廢棄物）告一段落後，於100年間委託正修大學超微量研究科技中心執行田寮場址4筆土地土壤採樣及檢測計畫（委由台境公司採樣），並於101年1月5日由被告會同正修大學、台境公司至系爭土地進行土壤採樣工作。總計系爭土地共有2處採樣點，分別為S03、S04，預定現場篩測原則為每50公分深度取樣，以
XRF、PID、EID等方法篩測，採樣深度均深達9公尺，其中編號S03點深度到8公尺處有鋁渣明顯可見，且到9公尺處仍屬回填土、非原生土；至於編號S04點從0到7公尺處土壤層均為含有鋁渣之回填土，7公尺至9公尺深度則為原生土，經台境公司對樣品分段封裝、冰存採樣後，再送交正修大學檢測，嗣經正修大學實驗室檢測後，前揭編號S03點深度8公尺至9公尺間之取樣經檢出銅濃度581mg/kg；編號S04點深度6公尺至7公尺間之取樣則檢出鎘濃度為25.1mg/kg、銅濃度2,690mg/kg、鋅濃度為2,160mg/kg，均超過土壤污染管制標準（標準限值：鎘20mg/kg、銅400mg/kg、鋅2,000mg/kg）。高雄市政府爰依土污法第12條第2項、第16條及同法施行細則第10條規定，以系爭公告將系爭土地公告為土壤污染控制場址暨土壤污染管制區，原告及訴外人黃嘉勝等為污染行為人。嗣後被告依原告陳述意見之內容，重新為實體上之審查，並以原處分再次認定原告為系爭土地之污染行為人等情，亦有瑞昶公司93年10月期末報告（外放綠皮報告第9-1至9-2頁）、正修大學製作之採樣檢測結果超標情形彙整表（本院卷第58頁）、檢測報告（第59-70頁）、被告101年1月5日土壤及地下水污染稽查紀錄（本院102年度訴字第278號卷2第178頁）、台境公司土壤現場採樣紀錄表（本院卷第127頁）、土壤中XRF篩測紀錄表及現場採樣自主檢查表等（本院102年度訴字第278號卷2第212至226頁）在卷可佐，則綜合上開調查證據之結果，被告以原處分認定原告自89年起將熔鋁後所產生之廢鋁灰渣任意棄置於系爭土地，致污染系爭土地，而為系爭土地之污染行為人之一，核屬有據，並無不合。
5.原告雖以其未參與高雄地院89年度訴字第2788號刑事訴訟程序，亦未收受該刑事判決，刑案紀錄撤回上訴之記載，同案被告黃嘉勝亦有相同記載，不能證明原告有參與上揭刑案審判之行為，被告僅據此認定原告為污染行為人，顯有違誤。正修大學系爭報告未依網格法採樣，採樣點僅有3點，深度不足，採樣土壤為回填土，不足以證明系爭土地有污染情形。系爭報告採樣S03及S04處，有磚造平房、石棉瓦棚架，石棉瓦棚架下方為熔鋁工廠，熔鋁工廠前方鋪設有水泥地面，黃嘉勝是自89年2月起始有熔鋁行為，依系爭土地77-97年航照圖所示，上揭建物設施係建於89年之前，足可證明S03及S04所採污染物與黃嘉勝無涉，原告即非污染行為人云云，予以爭執原處分之適法性；惟查：
⑴按刑事訴訟法第281條規定：「審判期日，除有特別規定外
，被告不到庭者，不得審判。許被告用代理人之案件，得由代理人到庭。」第344條第1項規定：「當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。」第354條前段規定：「上訴於判決前，得撤回之。」第355條規定：「為被告之利益而上訴者，非得被告之同意，不得撤回。」又刑事單一案件係以單一被告及單一犯罪事實所組成，國家刑罰權是針對每一被告及每一犯罪事實而存在，故被告之上訴權及撤回上訴權，縱使係同案共同被告，亦係由個別被告個別行使。準此，本件審酌高雄地院89年度訴字第2788號刑事案卷雖已於100年7月14日銷毀，有高雄地檢署104年4月29日雄檢瑞檔字第43599號函（本院卷第113頁）在卷可參，惟依高雄地院89年度訴字第2788號刑事判決內容所載可知，原告已到庭接受審判並為答辯，且其上訴後復行撤回而告確定在案（本院卷第91頁）。又稽之原告於本院102年度訴字第278號案件103年7月14日準備程序期日以證人身分到庭證稱：「（問：
你在89年5月在高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○○號被查獲有傾倒廢鋁渣行為？）我不清楚，我當時有在那邊做工，我都是老闆叫（誤植為做）我做甚麼我就做，我不知道那是什麼樣的東西。」、「（問：高雄地院89年訴字第2788號判決記載你有承認受黃嘉勝、黃張玉明雇用在那塊土地駕駛堆高機，但你表示沒有與他們共謀，而高雄地院判決認為你從89年5月受雇起至89年10月被查獲時止，已有5個月，不可能完全不了解，認為你有與他們共謀，有無意見？）我承認我係受僱做工。」等語（本院卷第264-270頁），核與高雄地院89年度訴字第2788號刑事判決記載原告之答辯內容大致相符，足徵原告確已到庭接受刑事審判，且其供承係受僱於訴外人黃嘉勝在系爭土地從事熔鋁、駕駛堆高機等工作之情，核與事實相符，而堪採信。原告嗣後改稱其並未到庭參與該刑案審判，該刑事判決及前案紀錄不能證明其為污染行為人云云，顯係圖卸飾詞，並不足採。
⑵原告雖又稱依土壤採樣方法規定：「……⑵當界定土壤污染
範圍時，包括污染土地的面積、深度及污染物種類及濃度分佈，通常採網格方式作採樣分佈……。」足見在界定土壤污染範圍時，通常採網格方式作採樣分佈云云；惟查：按環保署94年11月30日環署檢字第0940097070號公告之「土壤採樣方法（NIEAS102.61B）」（本院卷第148-157頁），其中「
六、採樣及保存」開宗明義即稱：「土壤之採集應依據採樣目的之不同而有所區別。依據採樣目的、場址現勘之狀況，可疑污染物之種類與查證、後續監測或整治工作之不同分別研擬採樣計畫，據以執行。」故關於採樣深度，可依場址及污染物特性而定，通常可分為淺層污染採樣及深層污染採樣；採樣佈點，可依採樣目的而調整，依據場址特性、污染情況，常用之污染調查採樣方式有主觀判斷採樣、簡單隨機採樣、分區採樣、系統及網格採樣、應變叢集採樣、混合採樣等採樣方式；則主管機關自得依個案具體情況而為裁量決定，尚難一概而論。是本件斟酌系爭土地面積4,590平公尺，東西走向，呈長條狀，東側屬山坡地，為40至60度之不規則陡峭斜坡，上下高差超過20公尺，因地形之特殊性，斜坡以下之區域無法藉由挖土機或鑽機進行調查。又西側原建有磚造平房及石棉瓦棚架，石棉瓦棚架下方為熔鋁工廠，面積約180平方公尺，熔鋁工廠前方則鋪有水泥地面，而系爭土地之廢棄物主要係棄置於東側邊坡及原本之水泥舖面下，且工研院於97年11月4日就系爭土地原水泥舖面執行探鑽採樣工作，所採樣品進行事業廢棄物毒性特性溶出程序（TCLP）測試發現，在系爭土地靠近東側邊坡旁即場址中間之鑽探點S6地表下3至6公尺間埋藏含有重金屬銅之有害事業廢棄物，檢測值為16.6mg/L，超出有害事業廢棄物認定溶出試驗標準（標準為15mg/L）等情，有系爭土地登記第二類謄本（本院卷第164頁）、地形等高線圖（本院卷第167頁）、現場照片（本院卷第169頁）、高雄市政府工務局000000000市0000000000000000號函附違章建築拆除通知單（本院102年度訴字第278號卷2第82-85頁）、瑞昶公司93年10月期末報告（本院卷第167頁）、工研院99年5月田寮場址期末報告（本院卷第131-133頁、第170-173頁）及被告101年1月5日土壤及地下水污染稽查紀錄（本院102年度訴字第278號卷2第178頁）在卷可考。暨依正修大學土壤採樣工作規劃書（本院卷第206-209頁）所載內容，對照卷附瑞昶公司93年10月期末報告（外放綠皮報告）及工研院99年5月田寮場址期末報告（外放黃皮報告），亦可知「93年國有財產局南區辦事處（下稱南區辦事處）委託瑞昶公司執行『高○○○鄉○○○段非法棄置廢棄物場址調查與清理規劃作業』，調查結果土壤重金屬銅濃度最高達1,880mg/kg，超過土壤污染管制標準（銅：400mg/kg）；另廢棄物TCLP檢測結果總鉛：14.4mg/L與總銅33.7mg/L亦超過有害事業廢棄物判定標準（總鉛：5.0mg/L，總銅15.0mg/L）。又97年11月4日工研院調查成果，系爭土土地新增廢棄物棄置區域約20公尺×15公尺×深度20公尺，約有200立方公尺有害事業廢棄物（系爭土地水泥鋪面下發現有害廢棄物及鋁渣），452-99地號新增廢棄物區域20公尺×5公尺×深度20公尺；於97年至99年委託可寧衛股份有限公司完成有害事業廢棄物清理，篩分後之一般事業廢棄物回填場址，場址應仍含有經判定未達有害程度之一般事業廢棄物。工研院於98年7月15-16日調查452-93地號發現該筆土地遭棄置含有毐重金屬事業廢棄物及於99年1月8日調查結果，452-93地號有害廢棄物已完成清除」等情。則被告綜合考量系爭土地之調查歷程、場址現況、場址特性及廢棄物棄置情況，依其專業判斷而於前揭工研院99年5月清理報告中就系爭土地檢測出有害重金屬之鑽探點S6附近土壤，在該地中間位置選取採樣點3處（S03深度800-900公分、S04深度600-700公分、S04深度700-750公分），而予以採樣檢測（本院卷第58頁），核與前揭土壤採樣方法之規定無違。原告訴稱被告未以網格採樣方式檢測，且採樣深度不足，即率爾認定原告為系爭土地之污染行為人，並非合法云云，難謂可採。
⑶又按依土污法第8條第1項：「中央主管機關公告之事業所使
用之土地移轉時，讓與人應提供土壤污染評估調查及檢測資料，並報請直轄市、縣（市）主管機關備查。」第9條：「（第1項）中央主管機關公告之事業有下列情形之一者，應於行為前檢具用地之土壤污染評估調查及檢測資料，報請直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關審查：
一、依法辦理事業設立許可、登記、申請營業執照。二、變更經營者。三、變更產業類別。但變更前、後之產業類別均屬中央主管機關公告之事業，不在此限。四、變更營業用地範圍。五、依法辦理歇業、繳銷經營許可或營業執照、終止營業（運）、關廠（場）或無繼續生產、製造、加工。（第2項）前條第1項及前項土壤污染評估調查及檢測資料之內容、申報時機、應檢具之文件、評估調查方法、檢測時機、評估調查人員資格、訓練、委託、審查作業程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」之規定可知，土污法第9條第2項係規定經中央主管機關公告之事業，有所使用土地移轉或變更經營、歇業等情事時，應依土污法第8條第l項或第9條第1項向主管機關報請審查土壤污染評估調查及檢測資料，並應依上開授權訂定之土壤污染評估調查及檢測作業管理辦法為評估調查及檢測。是以該管理辦法所為調查檢測之目的及適用對象，顯與主管機關為預防及整治土壤及地下水污染所為污染控制場址之公告有所不同，則有關土壤污染控制場址之調查評估，並不適用上開管理辦法之規定，應無疑義。原告主張依土污法第9條第2項所授權訂定之上開管理辦法規定，系爭土地依面積計算，最少採樣點數為10點，被告採樣檢測卻僅有3個採樣點，有違上開管理辦法云云，亦非可採。
⑷復查，依正修大學原擬訂之土壤採樣工作規劃，係於田寮場
址4筆土地佈點S01-S07合計7處點位，其中在系爭土地中靠近邊坡處採樣佈點1處，編號為S04，另於同段452-93地號土地中靠近邊坡處採樣佈點1處，編號為S03（本院卷第207頁背面）；惟嗣後現場執行採樣則變更為在系爭土地採樣佈點2處點位，編號為S03、S04，另於同段452-93地號土地採樣佈點2處點位，編號為S10、S11（本院卷第58頁）。是原告主張正修大學檢測報告所載編號S03，並非在系爭土地上云云，應有誤解。又採樣單位台境公司於系爭土地執行採樣編號S03點位深度至9公尺、編號S04點位至深度7公尺均屬混有鋁渣之回填土乙節，有正修大學檢測報告（本院卷第58-70頁）、被告101年1月5日土壤及地下水污染稽查紀錄（本院102年度訴字第278號卷2第178頁）及台境公司土壤現場採樣紀錄表（本院卷第127頁）在卷可按，應堪採認。而稽之98年間承包南區分署就田寮場址（含系爭土地）清理工作之工地負責人戴佑宗於高雄高分院102年度重上字第116號民事事件審理中證稱：「我們把污染的廢棄物清理，我們負責中間的清理及最終的處置，監工由工研院負責……（問：你們是依照地號去作業？）是的。（問：地號與地號之間挖起來的廢棄物會有混淆的可能性嗎？）原則上是分開的，因為我們要做紀錄，混淆就不知道是哪一個地號的。」等語；工研院負責田寮場址清理計畫監工主持人王耀銘亦證稱：「我們負責規劃清理是依照452-100、99、98、93地號這樣的順序來清理。（問：所以是一個地號清理完畢後，才會清理下一個地號的廢棄物？）是的。（問：是否會將不同地號開挖起來的廢棄物，混在一起堆置？）我們都是依照地號分區處理，所以不會。」等語（見上開民事卷2第53至55頁）；參以工研院99年5月期末報告亦明載：為避免造成有害廢棄物擴散，在採樣時挖出之廢棄物，於完成採樣後即依挖出深度回填原開挖坑，表面並用原覆土覆蓋，以避免因採樣而致廢棄物污染或逸散至其他區域。且因工研院僅清運該場址內之有害事業廢棄物，而鋁渣等一般事業廢棄物仍留置現場等情（外放黃皮報告第158、203頁）；依此可認正修大學採樣檢測報告所指之土壤採樣品雖記載為系爭土地所採得之回填土，惟此乃因工研院僅將系爭土地上之有害事業廢棄物予以清除，而不及於一般事業廢棄物清運及土壤調查、整治作業，並為避免因其清運有害事業廢棄物之舉動，導致污染擴散至其他區域，而按地號回填原地號所有之混有鋁渣一般事業廢棄物之覆土。則該採樣品原本即源自於棄置在系爭土地之鋁渣等一般事業廢棄物，僅係曾經挖掘、過篩後之原覆土而已，並無可能來自於田寮場址以外或場址內其他地號土地之土壤，此觀工研院104年7月3日工研院字第1040009151號函及同年9月30日工研能字第1040014101號函復內容（本院卷第193-194頁、第233頁）亦明。是原告以正修大學檢測報告之採樣品為回填土，並非原生土壤為由，不足作為對其不利之認定云云，亦屬無據。
⑸另查，系爭土地自70年間即為訴外人黃嘉勝之父所占用，並
在該土地上種植芒果，直至80年12月間始由黃嘉勝占用。嗣於88年10月間起，改制前高雄縣政府即數度以黃嘉勝在系爭土地上違法從事廢鋁冶煉加工業為由對其裁罰，並告知如未回復原狀，將移送司法機關偵辦，已如前述，據此可推知黃嘉勝應早於88年10月以前即已將系爭土地上之芒果園改建為熔鋁工廠。又依原告提出系爭土地77-97年航照圖（本院卷第298-309頁）顯示：系爭土地於86年間坐落有1棟地上物，未有磚造平房，當時地面尚呈土色，嗣於90年間則出現3棟地上物，地面呈現水泥鋪面。爾後，訴外人南區分署於91年3月6日派員前往系爭土地勘查使用狀況時，該地確實業已鋪設水泥地面，其上建有磚造平房、石綿瓦棚架、水塔、廁所等設施，棚架下方隨意堆置廢鋁渣，並未曾以太空包、塑膠布等物與地面隔離或防止擴散之措施等情形，有南區分署於高雄地院101年度重訴字第199號民事事件所提現場照片可證（見上開民事卷2第102頁）；而改制前高雄縣政府建設局依據查報，於91年4月23日以91年建局違字第247號處分通知黃嘉勝應拆除系爭土地上之違章建物（磚造平房及石綿瓦棚架），並於91年6月28日拆除完畢，而其當時僅拆除上開地上物，水泥鋪面並未有更動乙節，亦有高雄市政府工務局000000000市0000000000000000號函及其附件之拆除通知單、結案通知單、拆除前後照片各1張（本院102年度訴字第278號卷2第82至84頁）在卷可查；嗣南區分署於95年9月以高雄地院95年度重訴字第348號民事事件訴請黃嘉勝拆屋還地時，主張系爭土地上仍有磚造平房、鐵棚架、堆置雜物、廢棄物等物乙節，為黃嘉勝於上開訴訟中所是認，僅爭執廢棄物業經清運，嗣後雙方於95年12月間簽訂之和解筆錄第3、4項亦表明黃嘉勝願將地上物騰空後返還系爭土地，並按月繳交土地使用償金至交還系爭土地之日止，而黃嘉勝隨後即依和解筆錄繳交南區分署系爭土地使用償金直至97年6月間止，至於地上物因嘉勝無意自行拆除，乃於97年10月6日書立拋棄書，表明願將系爭土地上之磚造平房、棚架等物所有權拋棄，任由南區分署處置等語，而上情均與南區分署於96年10月3日、97年7月2日、10月9日、21日在系爭土地所拍攝之現狀相符，此亦有南區分署在上開民事事件提出之現場照片15張、黃嘉勝97年10月6日出具之拋棄書、繳納土地使用償金明細清冊等（高雄地院101年度重訴字第199號卷2第103-110、119、174至179頁）在卷可考。是綜此以觀，訴外人黃嘉勝接手芒果園後，因施作熔鋁加工業之需，興建地上物，並自89年5月起雇用原告從事煉鋁、駕駛推土機等工作，將廢鋁灰渣任意棄置，嗣又先後於系爭土地鋪設水泥地面，興建磚造平房、石綿瓦棚架等地上物，又其前揭建物經改制前高雄縣政府建設局於91年6月間經查報後拆除，但並未刨除土地上之水泥鋪面，爾後黃嘉勝不僅未將系爭土地交還予管理機關南區分署，反而於拆除後繼續於原地重建地上物，直至97年10月6日始拋棄系爭土地上違章建物之所有權，準此足認黃嘉勝自80年間起迄至97年10月6日以前，均始終並持續占有及使用系爭土地無誤。且查，南區分署委託工研院開始清運前，曾通知黃嘉勝於97年12月11日再度到系爭土地現場進行會勘，以確認土地現狀仍保持如同黃嘉勝占用時之現況，亦有97年12月11日會勘紀錄（上開民事卷2第126頁）附卷可參，益見南區分署委託工研院清運前，仍保持如同黃嘉勝占有之現狀，且黃嘉勝交還系爭土地予南區分署至工研院進駐清運之間，亦無有他人介入占用系爭土地之情形。則原告主張系爭報告採樣S03及S04處，有磚造平房、石棉瓦棚架，石棉瓦棚架下方為熔鋁工廠，熔鋁工廠前方鋪設有水泥地面，黃嘉勝係自89年2月起始有熔鋁行為，依系爭土地77-97年航照圖所示，上揭建物設施係建於89年之前，足可證明S03及S04所採污染物與黃嘉勝無涉，原告即非系爭土地之污染行為人云云，要難憑信。再者，本件依上開調查證據之結果，有關訴外人黃嘉勝自89年5月起雇用原告從事煉鋁、駕駛推土機等工作，多次將熔鋁後所產生之廢鋁灰渣任意棄置在系爭土地，而造成土壤污染，原告為系爭土地污染行為人之一之事證，已臻明確，原告另聲請將正修大學採樣位置圖與上開航照圖送交國立臺灣大學理學院空間資訊研究中心判讀S03、S04位置於各年份之地貌情況為何？於89年2月前是否有鋪設建物或水泥地？本院認無必要，附此敘明。㈢綜上所述，原告前揭主張，並非可採。被告以系爭土地採樣
點S03（深度8至9公尺處）、S04（深度6至7公尺處）所採得土壤經檢測後有銅、鎘、鋅等污染物超過土壤污染管制標準，且原告與訴外人黃嘉勝確於89年間在系爭土地上從事熔煉廢鋁屑，污染來源明確，而依土污法第12條第2項、第16條、同法施行細則第10條等規定，以103年9月1日函之原處分認定原告為污染行為人，於法並無違誤。訴願決定以被告103年9月1日函非行政處分為由，予以不受理決定，理由雖有不合，惟結論並無二致，應予以維持。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
書記官 周 良 駿