高雄高等行政法院判決
104年度訴字第53號民國104年7月7日辯論終結原 告 邱佳喬輔 佐 人 楊位勳被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 尤清靜上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國104年1月22日臺內訴字第1042200062號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣第三人林金葉於民國102年9月14日具申請書向被告申請就屏東縣○○鎮○○街○○巷1、3、5、7、9、11、13、15、17、19、21、23、25、27號等宅前之巷道（即屏東縣○○鎮○○段732、733、734、735地號土地，下稱系爭巷道）認定為既成巷道，原告所有坐落於屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地西側（下稱系爭土地）位於系爭巷道範圍內，被告以103年1月6日屏府城都字第10278504101號公告認定系爭巷道現供通行寬度3.5至3.6公尺部分，為具有公用地役關係之現有巷道。原告於公告期間提出異議，被告依屏東縣建築管理自治條例第8條規定，召開屏東縣現有巷道認定評議小組審議，並於103年8月12日現有巷道認定評議小組第2次會議作出結論，被告乃依上開會議結論，以103年9月22日屏府城都字第10328078601號公告撤銷原103年1月6日屏府城都字第10278504101號公告，並認定系爭巷道（中洲段732部分、733、7
34、735部分地號等4筆）符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）所謂建築界線，其含意有二：其一為依民法第765條之規定，建築行為應以其土地權利之範圍為其範圍，質言之，以土地所有權範圍為建築之界限；其二為依建築法第4章建築界限規定，建築物依主管建築機關指定之建築線或依法令規定之退讓辦法退讓者，以建築線或有關退讓辦法規定應予退讓之範圍為建築之界限。是建築線者，為限制建築物各部分不得突出之假設之鉛直面於建築基地上之投影線，建築物之各部均不得突出於此假設之鉛直面。是65年1月8日修正公布建築法第48條前段所稱「已經公告道路之境界線」，係指有關機關依都市○○○○○路法等有關法令規定，依法定程序公告之道路，以公告之道路境界線為建築線，限制建築物不使逾界，以免妨礙交通危及安全。而牆面線者，係主管建築機關為景緻觀瞻或交通上之需要而指定建築物外牆或外柱必須緊接之線，牆面線不僅具有建築線之特質，限制建築物各部分不得突出其界線，更強制建築物之外牆或外柱必須與之緊接，是62年9月12日公布之臺灣省建築管理規則第11條第1項第5款規定申請建造執照時應檢附建築線指示圖立法意旨，即限制建築物不使逾界以免危害公共安全，而規定建築線指示（定）圖中須註明樁位、使用分區、主要計畫及細部計畫發布實施日期文號、騎樓寬度、道路寬度、標高及牆面線等事項為其具體展現，使申請人於建築時有所遵循。被告於69年間以屏東縣○○鎮○○段○○○號土地（長榮街20巷23號）為申請基地，核發69年4月17日屏建市潮字第036號建造執照，行為當時建築法及臺灣省建築管理規則已發布施行，於當事人申請核發建造執照時，行政處分機關應審酌行為時法令規定依法行政，如建築法第48條規定需指定已經公告道路之境界線為建築線及臺灣省建築管理規則第11條第1項第5款規定須檢附建築線者，不得以「建管與都市計畫業務皆屬都市計畫課經管，不另有建築線指示成果圖核發」為由，自行決定免予檢附建築線，且依69年4月17日屏建市潮字第036號建造執照配置圖及位置圖觀之，該圖雖標示系爭南北向寬度6公尺之現有巷道，並無標註系爭巷道之樁位、道路中心線、牆面線；及退縮建築之規定，顯示系爭巷道之境界線為非經依法公告之道路境界線為建築線，縱然發給69年8月11日屏建市潮使字第365號使用執照，仍不能免除被告違法事實從而認定為符合73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線有案之現有巷道，而符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所稱之現有巷道。
（二）68年、69年間屏東縣對於現有巷道之認定，係依內政部64年3月21日修訂「面臨既成巷路基地申請建築原則」，依該原則第2條規定⑴為供公眾通行，且寬度最少在2公尺以上⑵巷路兩旁之房屋已訂有門牌者⑶不妨礙都市計畫之公共設施保留地者，依該原則主管建築機關得依既成巷路按規定指定建築線，此種建築線之指定雖乏法律依據，惟為兼顧都市計畫情形，公共交通及人民權益，使臨接該巷路兩旁之建築基地得依本條據以申請建築，倘既成巷路縱有民法第851條所稱地役權存在，該巷路如不合於「面臨既成巷路基地申請建築原則」之規定者，基於公法優於私法之原則，依內政部63年6月3日台內營字第578459號函釋規定，仍不得據以准許指定建築線。被告在69年4月17日、69年8月11日核發屏建市潮建字第036號及屏建市潮使字第365號建築物使用執照當時，依被告核發之56年12月5日屏府建土使字第091號使用執照所附建築配置圖及位置圖，顯示系爭巷道為南北向寬度0.9公尺，且僅1戶合法房屋訂有門牌，已不符面臨既成巷路基地申請建築原則第2條規定，依上開內政部63年6月3日台內營字第578459號函釋規定，不得據以准許指定建築線。是被告核發69年4月17日、69年8月11日屏建市潮建字第036號及屏建市潮使字第365號建築物使用執照時，已違反依法行政原則，其所核發之屏建市潮建字第036號及屏建市潮使字第365號建築物使用執照已失所附麗。是以，訴願決定及原處分之法源依據違反平等原則均應撤銷。
（三）系爭巷道與臺灣省建築管理規則第4條第2項所稱現有巷道構成要件不符，足證系爭巷道雖歷經被告93年2月19日屏潮字第168號、101年11月29日屏府城都字第10137127800號兩次建築線指示圖，均不敢指定為6公尺現有巷道，則被告於103年8月29日屏府城管字第10325012100號函、103年9月22日屏府城都字第10328078601號公告，認定為具有公用地役關係6公尺巷道之行政處分已有違誤，嚴重限制憲法所保障之財產權。
（四）建築法第48條規定指定已經公告道路之境界線為建築線者須在建築線指示圖中標註系爭巷道之樁位、道路中心線、牆面線等以使建築物不逾界，然被告69年4月17日屏建市潮使字第036號使用執照所核建築配置圖及位置圖，指定該巷道為南北向寬度6公尺，由北側新興街直通至南側長榮街，且該6公尺巷道並未依同法第48條規定「應指定已經公告道路之境界線為建築線」辦理，亦未依臺灣省建築管理規則第5條「以該巷道中心線為準兩旁均等退讓」原則退讓，由該建築配置圖及位置圖顯示係單邊退讓，已違反平等原則。又被告核發69年4月17日屏建市潮建字第036號建築執照及69年8月11日屏建市潮使字第365號使用執照，所核建築配置圖及位置圖書圖，並未檢附建築線指定圖，其理由為「建管與都市計畫業務皆屬都市計畫課經管，不另有建築線指示圖核發」，而69年7月7日屏建市使字第
073、086號使用執照，及69年4月16日屏建市潮字第033-2號建造執照，所核建築配置圖及位置圖書圖卻有檢附建築線指定圖，然行政機關對於本質上相同之事物應作相同處理，依最高行政法院93年判字第1392號判例意旨，已行成行政自我拘束，被告卻違反依據平等原則之行政慣例，否准原告所為之申請等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分（被告103年9月22日屏府城都字第10328078601號公告）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）被告於69年間曾以屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地（重測前為八老爺段19-25地號）為申請基地，核發69年4月17日屏建市潮建字036號建造執照，並於圖示指定系爭巷道為南北向寬度6公尺之現有巷道，並核發69年8月11日屏建市潮（使）字第365號使用執照（建築地點：長榮街20巷23號），故系爭巷道係屬73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道無誤，符合103年8月26日修正前屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定。
（二）被告既於69年間以屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地（建築地址為屏東縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號）為申請基地，核發69年8月11日屏建市潮（使）字第365號使用執照在案，足證系爭巷道為經指定建築線之現有巷道。又系爭巷道係依修正前屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定認定為現有巷道，非依同條項第1款所指之「供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。」故原告主張系爭巷道不符司法院釋字第400號解釋公用地役關係要件，與本件無涉，核無可採。從而，被告以103年9月22日屏府城都字第10328078601號公告重新審認系爭巷道符合103年8月26日修正前屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所定「中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道」，並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有第三人林金葉102年9月14日申請書、被告103年1月6日屏府城都字第10278504101號公告、103年9月22日屏府城都字第10328078601號公告及103年8月12日屏東縣現有巷道認定評議小組第2次會議紀錄等附訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為被告103年9月22日屏府城都字第10328078601號公告是否違法？經查：
（一）按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」為建築法第48條、第101條所規定。次按「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者（須從已指定建築線計起）。三、中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由本府依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」「現有巷道之認定、改道或廢止發生疑義時，由本府現有巷道認定評議小組審議之；其組織由本府另定之。」103年8月26日修正前之屏東縣建築管理自治條例第4條第1項、第8條分別定有明文。則由前揭建築法第48條規定可知，直轄縣市主管建築機關指定建築線者，須以已經公告道路、都市○○道路○○○巷道之境界線或指定退縮建築地點為之，用以限制建築物不得越界建築，以免妨礙業供公眾通行之道路危及人車交通安全。其中現有巷道之認定則授權給各直轄縣市政府以制定建築管理規則之方式決定。而屏東縣建築管理自治條例既係依據前揭建築法之授權所制定，則上開自治條例第4條第1項規定所訂定之現有巷道，原本即在計畫道路、已經公告道路之外，立法者授權各地方政府依據地方情形給予道路規劃之立法裁量，雖上開自治條例第4條第1項第1款規定即指既成巷道，但現有巷道之認定非必以既成巷道為限，此從前揭自治條例第4條第1項各款規定即可知其梗概，當中又以該條項第3款採取相對寬鬆之道路認定。換言之，只要該巷道曾在73年11月7日以前曾經被告主管建築機關指定建築線，且無妨礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻等負面表列事項，即可認定為屏東縣所屬之現有巷道。
（二）次按62年9月間訂定之臺灣省建築管理規則（94年6月20日廢止）第11條規定：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附左列文件：．．．五、建築線指定圖。」嗣後上開管理規則廢止適用後，各縣市政府即以制定建築管理自治條例之方式取代前揭臺灣省建築管理規則，其中103年8月26日修正前之屏東縣建築管理自治條例第5條之1第1項前段規定：「建築基地未臨接建築線者，不得建築。」第12條亦規定：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：．．．五、建築線指示（定）圖。」由是觀之，申請人欲向所在地之各縣市政府申請建築許可（即建築執照），必須先經各縣市政府主管建築機關指定建築線後，申請人始得於指定建築線之範圍內繪製建物相關圖面後提出許可申請，而執照核發機關亦須審核申請人申請建築之相關圖面均係在其指定建築線之範圍內興建，方得准其建築並據此核發建築執照及後續之使用執照；反之，申請人既已取得所在地縣市政府依前揭臺灣省建築管理規則及其後各縣市政府制定之建築管理自治條例所核發之建築執照，亦足推認申請人業已依前開規定提出建築線指示（定）圖或各縣市政府主管建築機關已就該項建築許可指定建築線，且其建築基地確有臨接建築線之情事，始得經主管機關許可申請人之建築行為。
（三）第按行為時屏東縣建築管理自治條例第6條第1項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。」依此，現有巷道之改道或廢止，方屬依法申請事件，至於現有巷道之認定，則屬被告依職權審認之事項。是以，第三人林金葉於102年9月14日具申請書向被告申請就系爭巷道認定為既成巷道，但其前揭申請非屬依法申請事件，僅係促使被告依法執行其法定職務事項，雖被告對系爭巷道作成103年9月22日屏府城都字第10328078601號公告對該第三人有事實上利害關係（系爭巷道旁之住戶），但所影響者乃第三人林金葉之反射利益，尚未發生其權利或法律上利益將受損害之情事，故第三人林金葉並無依據行政訴訟法第42條第1項規定命其獨立參加本件訴訟之必要，先予敘明。次查，被告以前揭103年9月22日屏府城都字第10328078601號公告肯認系爭巷道屬行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所稱之現有巷道，其理由為：「本府現有巷道認定評議小組審議議決：經與會委員討論後○○○鎮○○街○○巷西側住戶已領有使用執照在案，按其69年4月17日屏建市潮建字第036號使用執照（此為建造執照字號，使用執照字號應為69年8月11日屏建市潮使字第365號）所核建築配置圖及位置圖，顯示指定該巷道為南北向寬度6.0公尺，由北側新興街直通至南側長榮街，其巷道亦無標示道路中心線，無法推定為單邊退讓之說，故本案符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款‧‧‧」等語，有被告本件原處分一份（見本院卷第27頁）在卷可佐，並為兩造所是認。茲本件所須審認者厥為：被告現有巷道認定評議小組以被告69年4月17日屏建市潮建字第036號建造執照所核建築配置圖及位置圖，作為認定被告主管建築機關已於73年11月7日前就系爭巷道曾經指定建築線，是否為適格之依據？
（四）第查，被告以69年4月17日屏建市潮建字第036號所核發之建築執照，除僅剩使用執照存根及建築配置圖外，已無建築線指示圖、建築執照核定書圖等相關書證留存，而經被告核定之第三人顏祿豐建築師事務所繪製之配置圖，確有標示建築基地坐落位置（地址○○○鎮○○街○○巷○○號○○號：八老爺段19-25地號）及其所臨既成巷路位置、寬度（6公尺）等事項乙節，有被告提出上開使用執照存根、建築配置圖各一份附卷可證（見訴願卷第63至64頁），並為兩造所不爭；嗣經被告訴訟代理人調取屏東縣潮州鎮68年至69年間核發之建照及使照資料觀察，亦陳稱：當時屏東縣政府只有一個建設局，只有一個都市計畫課，其主管業務是建築管理及都市計畫，是建管與都市計畫是由同一人承辦，建築線指定，是由都市計畫人員指定，由建管核照，結果是同一人，所以，中間的程序就予以省略，因此當時承辦人員既主辦指定建築線業務，也主辦建築執照核發業務，故承辦人員在處理慣例上，並未另外核發建築線指示圖，只有最終核定建築執照而已，依此觀察，被告69年4月17日屏建市潮建字第036號所核發之建造執照，被告並未曾製作建築線指示圖，僅最終核定建造執照等語（見本院卷第130、132、197頁），並提出68至69年間屏東縣潮州鎮建築執照申請書數份文件在卷可稽（見本院卷第134至173頁），經本院核閱上開建築執照申請書格式均有令申請人填寫建築線指示圖之字號，然上開建築執照申請書絕大多數就建築線指示圖字號欄位均屬空白乙節，復為兩造所是認，依此，被告於69年4月17日核發屏建市潮建字第036號建造執照，被告並未曾依申請製作建築線指示圖，但卻有核定建造執照之事實，自足堪認定，則被告前揭建築執照之核發，事實上已存有違背當時有效施行臺灣省建築管理規則第11條規定之違法情事。惟按行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項參照）；另行政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，除有權撤銷機關外，當事人及處分機關以外之國家機關（包括法院），原則上應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎而受其拘束。換言之，行政處分如不具備無效事由，在其未經撤銷或廢止前，即屬有效之行政處分，並應推定其合法。今查，被告於69年4月17日所核發屏建市潮建字第036號建造執照，自作成以後，迄今未經撤銷、廢止或因其他事由失效乙節，復為兩造所不爭，雖被告就上開建照之核發有違背臺灣省建築管理規則第11條規定之瑕疵，但此僅屬行政處分得否撤銷之疑義，尚未達致行政程序法第111條各款所指行政處分無效之程度，揆諸前揭行政程序法第110條第3項規定說明，被告前揭核定之建築執照，仍屬有效之行政處分，基於行政處分之效力，本院自應予以尊重。而被告既於69年4月17日核發上開建築執照，且其處分內容包含被告業經審認上開建照所示建築基地確實坐落於指定之建築線範圍內而准許其施工興建，即足堪認被告主管建築機關已就該項建築許可指定建築線，從而，被告現有巷道認定評議小組以被告上開核發之建造執照，作為認定被告主管建築機關已於73年11月7日前就系爭巷道曾經指定建築線而該當行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款之現有巷道認定，尚屬合法之處置。乃原告主張被告69年4月17日核發之建築執照並無建築線指示圖，被告所稱行政慣例並不存在，故前揭建照核發係屬違法處分，被告不得以該違法處分認定系爭巷道即屬行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所指之現有巷道云云，要屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告前揭主張，尚無足取；被告以103年9月22日原處分認定系爭巷道（南北向寬度6.0公尺，由北側新興街直通至南側長榮街）符合行為時屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所指之現有巷道，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷上開訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
書記官 謝 廉 縈