高雄高等行政法院裁定
104年度訴字第537號原 告 洪文諒被 告 臺南市北門區公所代 表 人 曾榮嘉訴訟代理人 陳添生上列當事人間祭祀公業事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件原告主張略以：祭祀公業眾甲晒本係神明會，並非為祭祀同一祖先而設立之私人團體，詎被告（即改制前臺南縣北門鄉公所）竟罔顧合併改制前臺南縣政府民國63年12月30日南府民字第127069號、72年2月23日72府民禮字第16807號等函所揭示應依照神明會有關法令辦理之職務命令，於98年7月1日以所民字第0980005285號公告略以：祭祀公業眾甲晒所有土地應由祭祀公業管理人或由派下現員過半數推舉派下現員一人依祭祀公業條例規定提出申報。詎有鄉里無賴竟向被告提出申報18人為祭祀公業眾甲晒派下員，謀奪祭祀公業眾甲晒全部財產，原告為利害關係人，當即提出異議，並提起民事訴訟請求確認派下權不存在，業經臺灣臺南地方法院103年度重訴字第229號民事判決認定祭祀公業眾甲晒並非祭祀公業條例所稱之祭祀公業甚明。被告竟未依照神明會有關法令辦理祭祀公業眾甲晒相關事務，反而強納為祭祀公業進行處理，導致原告須進行行政、司法救濟，南北奔波，付出大量人力、財力、時間和壓力，受有損害，乃於104年10月22日向被告送達國家賠償請求書，請求被告賠償其所受之損害新臺幣（下同）560萬元，然被告竟以104年10月23日所民文字第1040724466號函（下稱被告104年10月23日函）復稱其並無不法而拒絕賠償，爰訴請確認被告104年10月23日函違法；另依行政訴訟法第7條規定，合併請求被告賠償損害560萬元及自104年1月7日起按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：依祭祀公業條例第7條及祭祀公業土地清查處理原則第2條第2款第1目規定，祭祀公業條例施行前，未依有關法令清理而以祭祀公業名義登記在土地登記簿上者，均屬祭祀公業土地清查處理原則適用之對象；被告以98年7月l日所民字第0980005285號公告，通知轄內祭祀公業當事人或推舉申報人自98年7月1日起至101年6月30日止依規定提出申報，皆是依法令之行為，應屬合法；原告就其提起之臺灣臺南地方法院103年度重訴字第229號確認派下權不存在民事訴訟所衍生之費用，認係其財產權受損，被告104年10月23日函復稱並無不法而拒絕賠償，並非對外發生效力之處分等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……起訴不合程式或不備其他要件者。」分別為行政訴訟法第6條第1項、第107條第1項第10款所明定。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關所為之措施，若係單純之事實敘述、通知或理由之說明，既不因該項敘述、通知或說明而生法律效果，自非行政處分。又確認行政處分違法訴訟，除應符合確認訴訟補充性原則外，須以行政處分存在為前提要件，如無行政處分存在，自不得提起確認行政處分違法訴訟。是以，人民如對行政機關所為非屬行政處分之措施或其他表意行為提起確認訴訟，即屬起訴不備其他要件，且其情形又不能補正，行政法院自應以裁定駁回之。
四、依國家賠償法第10條第1項規定：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」第11條第1項前段規定：「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」及第12條規定：「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」可知，請求國家賠償須經協議先行程序，不得逕行起訴，否則其起訴要件即有欠缺；賠償義務機關面對書面之賠償請求所為拒絕賠償，僅係於先行程序，基於對立當事人之地位，向行使請求權之對造，表示拒絕給付之意思，其先行程序雖因而終結，然不因此產生給付權利義務發生或消滅之效力；惟請求權人於先行程序遭拒絕後，即得提起損害賠償之訴，以終局解決紛爭。
五、次按，行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回，業經最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議（二）決議在案。
六、經查，本件被告104年10月23日函，乃係原告於104年10月22日向被告提出國家賠償之請求後，被告於上開國家賠償法規定之協議先行程序，對原告所為拒絕給付之答覆，然並不因其拒絕賠償而產生給付義務發生或消滅之效力，自非直接發生公法上法律效果之單方行政行為，原告之國家賠償請求遭拒絕後，即得依國家賠償法第12條規定，提起損害賠償之民事訴訟，此與立於公權力主體地位之行政機關，就公法上具體事件單方所為對外直接發生法律上規制效力之行政處分顯有不同。原告逕以被告104年10月23日函為行政處分而提起本訴，容有誤會。
七、綜上所述，原告訴請確認被告104年10月23日函違法，核屬對非行政處分提起確認行政處分違法之訴，其起訴要件既有不備，且不能補正，難謂合法，自應予駁回；此部分行政訴訟既經裁定駁回，其附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自應一併裁定駁回。
八、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條及民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書記官 楊 曜 嘉