高雄高等行政法院判決
104年度訴字第64號105年4月14日辯論終結原 告 港威營造有限公司代 表 人 李全富訴訟代理人 蘇正信 律師
蔡弘琳 律師被 告 科技部南部科學工業園區管理局代 表 人 林威呈訴訟代理人 蔡東賢 律師
張容綺 律師吳冠龍 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年12月24日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告參與被告（原名稱：南部科學工業園區管理局）辦理之「南科路竹園區住宅區高架水塔及配水池工程」（下稱甲工程，採購編號：00000000，民國93年11月5日公開招標、同年月8日更正招標公告、同年12月31日開工）及「臺南園區資源再生中心二期擴建工程暨污水處理廠第一期曝氣池加蓋工程」（下稱乙工程，採購編號：00000000，於94年4月25日公開招標、同年6月2日開工）等採購案時，因原告之代表人李全富容許訴外人李光庭借用原告名義參加投標，違犯政府採購法（下稱本法）第87條第5項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標罪，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）於100年3月1日以99年度易字第1441號刑事判決處李全富有期徒刑確定，被告乃以103年7月3日南營字第1030016746號函（下稱原處分）通知原告依本法第31條第2項第8款規定追繳甲工程及乙工程（以下合稱系爭工程）之押標金各新臺幣（下同）600萬元及976萬元，合計1,576萬元，惟因原告依法院歷審民事判決（即臺南地院99年度建字第12號、臺灣高等法院臺南分院102年度建上字第16號、最高法院104年度台上字第581號）對被告另有請求給付工程款本息336萬3,021元及返還保固保證金269萬7,095元之債權，被告爰就兩造互負之債務抵銷後，向原告追繳押標金969萬9,884元。原告不服，向被告提出異議；復不服被告103年7月25日南營字第1030018032號（異議處理結果）函，提起申訴，經遭審議判斷駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)原告之代表人李全富固分別於93年11月及94年5月間容許訴外人李光庭借用原告名義參加系爭工程採購案之投標，經臺南地院認定違反本法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪，惟該罪係於91年2月6日修正本法時所新增，縱行政院公共工程委員會（下稱工程會）曾以89年1月19日工程企字第00000000號函釋（下稱工程會89年1月19日函釋）：「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」惟依時序可知，該函釋所謂犯本法第87條之罪而依本法第31條第2項第8款規定認有影響採購公正之違反法令行為，並不包括嗣後於91年2月6日修正本法時所新增之第87條第5項後段「容許他人借用本人名義參加投標罪」，否則有違法律之明確性與安定性。
(二)原告承作系爭工程後，因諸多因素，無力於期限內完工，而於95年12月間終止契約，被告依法及依約就原告尚未請領之工程款扣抵逾期罰款、重新發包損失等費用，原告不服而提起民事訴訟，兩造間工程款爭議業經臺南地院99年度建字第12號及上訴審判決在案。原告出借名義投標系爭工程，均以台灣產物保險股份有限公司之工程押標金保證保險單作為押標金，而系爭工程分別於93年11月6日、94年5月3日決標，均由原告得標。故原告與被告簽訂工程合約時，即分別出具台灣產物保險股份有限公司之工程履約保證保險單，當時該等押標金保證保險單即自動失其效力，等同被告已返還押標金，時間應於「工程開工前」，應認當時即係「追繳權利成立時」。第以系爭工程之開工時間分別為93年12月31日、94年6月2日，有開工報告表足憑，則縱自各該開工時間起算追繳押標金之請求權消滅時效期間，應分別於98年12月31日、99年6月2日屆滿，乃被告竟遲至103年7月4日即原告收受原處分之日始請求追繳押標金，其債權顯已罹於時效而消滅，原告爰拒絕繳還。
(三)至被告主張以其對原告所負上開工程款本息336萬3,021元及應退還原告之保固保證金269萬7,095元債務，與原告所負之1,576萬元押標金追繳債務互為抵銷一節，因前者係私法上之權義，而後者則為公法上之權義關係，兩者性質不同，應無抵銷可言等情。並聲明求為判決：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被告則以︰
(一)系爭工程採購案投標須知第60條規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……(八)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」系爭工程之押標金各為600萬元及976萬元，計1,576萬元，扣抵依法院判決被告應付之工程款336萬3,021元及另件「臺南科學工業園區二期基地第四座3,000噸高架水塔及配水池工程」保固保證金269萬7,095元後，原告尚應繳回押標金969萬9,884元，業經被告以原處分同時主張抵銷在案；又工程會103年6月16日工程企字第10300181510號函表示：「對於廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，業依本法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」故本件原告之代表人李全富容許他人借用原告名義或證件參加系爭工程之投標，核已構成本法第31條第2項第8款事由，被告依法自應追繳押標金。
(二)被告係在收到前行政院國家科學委員會（現改制為行政院科技部）102年12月24日臺會協字第1020083317號函（下稱國科會102年12月24日函）轉審計部教育農林審計處102年12月18日審教處五字第000000000號函暨附件「各地方法院99年1月至102年6月刑事裁判書列載涉有違法(約)廠商之相關行政處罰調查表」（下稱教育農林審計處102年12月18日函暨調查表）時，始知悉原告之代表人李全富因將公司登記執照、綜合營造業登記證書等證件，借給未具投標資格之訴外人李光庭以原告名義投標並得標，而遭臺南地院以99年度易字第1441號刑事判決處有期徒刑確定在案。被告在知悉原告違反政府採購法第31條第2項第8款規定後，即於103年7月3日以原處分通知原告追繳系爭工程採購案之押標金，核係在行政程序法第131條規定之5年時效期間內行使請求權，於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載事實，業據兩造各陳在卷，並有系爭工程投標須知（第46-51、53-58頁）、公開招標公告（第52、59頁）、決標公告（第5-6頁）、原處分（第19-21頁）附申訴審議卷，及被告103年7月25日南營字第1030018032號異議處理結果函（第38頁）、申訴審議判斷書（第12-20頁）與臺南地院99年度建字第12號、臺灣高等法院臺南分院102年度建上字第16號、最高法院104年度台上字第581號民事判決（外放）附本院卷可稽，復經本院依職權調取臺南地院99年度易字第1441號刑事卷宗閱明無訛，堪以信實。是以，本件兩造之爭點為：㈠原告之代表人李全富容許訴外人李光庭借用原告名義參與投標之行為，是否屬本法第31條第2項第8款規定之經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為？㈡被告追繳押標金之權利是否已罹於5年時效期間而消滅？㈢被告以原處分向原告追繳押標金969萬9,884元，是否適法？本院判斷如下：
(一)原告之代表人李全富容許訴外人李光庭借用原告名義參與投標之行為，核屬本法第31條第2項第8款規定之「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」：
１、按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」本法第31條第2項第8款定有明文。系爭工程採購案投標須知第60條亦明定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」（申訴審議卷第46、49頁）又「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」業經工程會89年1月19日函釋在案，並公開於工程會網站；且上開函釋意旨係屬通案適用原則，亦經工程會以93年11月1日工程企字第09300408730號函釋補充在案。
２、依最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日工程企字第00000000號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」及同院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議：「……主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。……」可知，上述工程會89年1月19日函釋乃本法主管機關工程會，在行政程序法於90年1月1日施行前，依本法第31條第2項第8款規定，就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」等特定行為類型，為一般性認定屬於該款所稱「影響採購公正之違反法令行為」應不予發還或追繳押標金之情形，該函未違反法律明確性及法律保留原則，自得援用。換言之，廠商或人員涉犯有本法第87條之罪者，即屬於本法第31條第2項第8款之情形，此項認定並不因本法第87條規定嗣後修正內容而有影響。是該第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」雖係工程會89年1月19日函釋生效後，91年2月6日修正時始增訂，但廠商或其人員如於修正增訂後犯該條項之罪者，依上開說明，並未逸出工程會89年1月19日函釋認定範圍。準此，本件原告主張本法第87條第5項後段所定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」行為，非屬本法第31條第2項第8款規定之「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」云云，並無可取。
３、經查，本件原告之代表人李全富就其容許訴外人李光庭借用原告名義參加系爭工程之投標；並將原告公司之大小印章與相關證件交給李光庭使用之事實，業經李全富於臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查中自陳甚明（詳臺南地檢署99年度交查字第177號偵查卷第13-14、142-144頁），核與訴外人李光庭於偵查中證稱略以因其並未開設任何符合甲級、乙級營造執照之公司，故向友人李全富借用原告公司證件投標系爭工程，投標、送件等均由其自行處理；初期有需要時至原告公司找李全富用印蓋章，嗣李全富交付一組工程章供其使用；李全富對工程之投標、發包、驗收均未過問，亦未參與系爭工程之出資、監造等情大致相符（詳同上偵查卷第51-54、171-173、142-144頁），並有訴外人李光庭代理原告參加系爭工程開標之投標廠商委託代理出席授權書、開標紀錄、投標廠商資格審查表、投標報價單（詳見臺南地檢署99年度交查字第823號偵查卷第27、28、14、15、19、20頁）可佐。又原告之代表人李全富因上述容許李光庭借用原告名義、證件參加投標之行為，經臺南地院於100年3月1日以99年度易字第1441號刑事判決認定李全富係連續犯本法第87條第5項後段之罪而處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，業經本院依職權調取刑事案件卷宗核閱無訛，益證原告之代表人李全富確有容許他人借用原告本人名義投標之該當本法第31條第2項第8款規定之「經主管機關認定影響採購公正之違反法令行為」，則被告依本法第31條第2項規定向原告追繳押標金，即無不合。
(二)被告追繳押標金之權利並未罹於5年時效而消滅：
１、按「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅……。」行政程序法第131條第1項前段定有明文。本法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，屬公法上之請求權，自適用行政程序法第131條第1項關於消滅時效之規定。又「依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。是依前開決議意旨，消滅時效之起算，應自可合理期待機關得為追繳時起算。
２、本件原告之代表人李全富因上述容許李光庭借用原告名義投標之行為，經臺南地院於100年3月1日以99年度易字第1441號刑事判決認定李全富係連續犯本法第87條第5項後段之罪而處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，業如前述，且查上開法院判決之案號、日期、涉案廠商違法行為等資訊，經國科會102年12月24日函轉審計部教育農林審計處102年12月18日函暨調查表予被告，該調查表註13並載明資料來源：司法院法學資料檢索系統，有上開函文暨調查表（申訴審議卷第67-69頁）可稽，斯時被告應即可知悉原告之代表人李全富因容許李光庭借用原告名義投標之行為，經臺南地院100年3月1日99年度易字第1441號刑事判決認定連續犯本法第87條第5項後段之罪而處有期徒刑之事實，自得合理期待被告依本法第31條第2項第8款之規定向原告追繳押標金，是以，本件被告追繳押標金之公法上請求權應自其收受國科會102年12月24日函轉教育農林審計處102年12月18日函暨調查表時起算其消滅時效期間。從而，被告於103年7月3日以原處分通知原告追繳押標金時，顯未逾5年之消滅時效期間。原告雖主張本件追繳押標金之請求權時效應自系爭工程開工時即93年12月31日、94年6月2日起算，分別至98年12月31日、99年6月2日均已罹於消滅時效等語，然查，前開刑事案件偵查及審判結果之書類，並未送達被告，業經本院依職權調取上開偵審卷宗閱明無訛，復無證據顯示被告於收受國科會102年12月24日函轉教育農林審計處102年12月18日函暨調查表之前即已知悉原告之代表人李全富與李光庭間有關本法第87條第5項後段借用名義參加投標之犯罪事實，是依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，在被告收受國科會102年12月24日函轉教育農林審計處102年12月18日函暨調查表之前，被告得向原告追繳押標金之構成要件事實既緣於廠商一方，且未經顯現，難期被告可行使追繳押標金之權利，自非合理之消滅時效起算時點。原告此部分之主張，委非可採。
(三)被告以原處分向原告追繳押標金969萬9,884元，並無不法：
１、經查，系爭工程之押標金金額合計1,576萬元，即甲工程部分600萬元及乙工程部分976萬元，為兩造所不爭，並有系爭工程之公開招標(更正)公告附申訴審議卷（第52、59頁）可稽；又兩造間因「臺南科學工業園區二期基地開發工程第四座3,000噸高架水塔及配水池工程」（下稱臺南園區高架水塔工程）與系爭工程而生之給付工程款訴訟本訴及反訴，經歷審民事判決（即臺南地院99年度建字第12號、臺灣高等法院臺南分院102年度建上字第16號、最高法院104年度台上字第581號）確定結果，本件被告應給付原告2,668,219元及自98年8月11日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並負擔第一審本訴訴訟費用10分之1；本件原告則應給付被告7,671元及自101年9月25日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並負擔第一審反訴訴訟費用百分之8，有上開歷審民事判決可稽，亦為兩造所不爭，均可信實。
２、本件被告於103年7月3日以原處分通知原告依本法第31條第2項第8款規定追繳系爭工程之押標金合計1,576萬元，惟因依上述民事判決，兩造各有應給付對造之金額，被告乃自行計算兩造依判決應給付對造之金額相互扣抵後，就其應給付原告之工程款計算至103年7月11日之本息3,363,021元及保固保證金2,697,095元行使抵銷權，並向原告追繳押標金969萬9,884元等情，有原處分可稽。而按所謂抵銷，係指二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷而言，民法第334條第1項定有明文，依其要件：㈠須二人互負債務；㈡其給付之種類須相同；㈢須二人之債務均屆清償期；㈣須依債務之性質可以抵銷觀之，核有交互計算之便利及簡化給付之效果，就雙方互負金錢給付債務之情形而言，民法之抵銷法理，於公法事件亦應得類推適用。是以，被告以原處分向原告追繳之押標金金額969萬9,884元，既未逾系爭工程被告得追繳之押標金合計金額1,576萬元，自無違法可言。蓋縱被告對原告所負上開工程款本息及應退還保固保證金債務乃私法上之權義，與原告對被告所負之公法上押標金追繳債務，兩者性質不同，不能互為抵銷，亦僅就被告主張抵銷之金額不生抵銷之效力而已，換言之，被告得追繳之系爭工程押標金仍為1,576萬元，自無礙被告以原處分行使請求權向原告追繳押標金969萬9,884元甚明。至兩造依上述判決應給付對造之金額相互抵銷後，原告有關工程款債權部分之本息應為3,354,694元，而非3,363,021元一節，業據被告於本院審理中檢具行使抵銷權明細陳報在卷（第235-238頁）；原告就被告主張抵銷之金額，亦具狀陳報並不爭執（本院卷第240頁），故無礙被告向原告追繳押標金969萬9,884元請求權之行使，併此敘明。
(四)綜上所述，原告前揭主張均不可採，則被告所為原處分及異議處理結果並無違誤；申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 楊 曜 嘉