高雄高等行政法院判決
104年度訴字第8號民國105年4月19日辯論終結原 告 悠活渡假事業股份有限公司代 表 人 甘錫瀅訴訟代理人 邱晃泉 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 林三加 律師上列當事人間環境影響評估法事件，原告不服行政院環境保護署中華民國103年11月12日環署訴字第1030066121號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於屏東縣○○鎮○○○段○○○○○號等38筆土地，以集合住宅名義經營一般旅館「悠活麗緻渡假村」，上開用地屬墾丁國家公園之一般管制區土地，總用地面積達16,452平方公尺，開發面積超過1公頃，依開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準（下稱開發行為認定標準）第31條第13款第1目規定，應實施環境影響評估。惟原告未實施環境影響評估，逕為一般旅館使用，違反環境影響評估法（下稱環評法）第7條（裁處書漏載第7條）規定，案經被告衡酌原告於違規期間所得之利益已超過法定罰鍰最高額，爰依同法第22條、行政罰法第18條第1項、第2項、環境影響評估監督及裁處不法利得作業要點（下稱作業要點）及環境教育法第23條第2款規定，裁處不法利得新臺幣（下同）13,069,998元及環境講習8小時。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）悠活麗緻渡假村之土地，為墾丁國家公園內管制程度最低之「一般管制區鄉村建築用地」，且渡假村之建築均為依法興建：
1、悠活麗緻渡假村坐落基地，自始為私有地，非國有地、公有地，與「美麗灣度假村」不同。該基地為「建地」，於民國72年屏東縣實施區域計畫時依「非都市土地使用管制規則」編為「鄉村區乙種建築用地」，嗣於82年因劃入墾丁國家公園編為「一般管制區鄉村建築用地」。國家公園法第12條第1款所謂「一般管制區」，依同法第8條第4款規定，係指國家公園區域內不屬於其他任何分區之土地與水面，包括既有小村落，並准許原土地利用型態之地區。同法第14條則規定「一般管制區」內，經國家公園管理處之許可，得為該條之行為，可見悠活麗緻渡假村之土地係墾丁國家公園內管制程度最低者。至00年0月0日生效之「墾丁國家公園計畫書第一次通盤檢討」第五章「國家公園計畫」第五節「墾丁國家公園保護利用管制原則」（下稱「保護利用管制原則」）第26條僅規定：「一般管制區內之鄉村建築用地，以供建築鄉村住宅及必要之公共設施為主，其建築物及土地之使用應依下列規定：一、建蔽率不得大於百分之60。二、建築物高度不得超過3層樓或11公尺。三、建築物與計畫道路境界線必須保持5公尺以上之距離。四、本區內不得設置任何工廠。」
2、對照歷年空照圖可知，「悠活麗緻渡假村」坐落基地及附近環境，難謂優美；基地內之綠地，並非臺灣原生植物，而是危害慎甚的外來物種銀合歡。再依「墾丁國家公園計畫書第一次通盤檢討」，悠活麗緻渡假村坐落基地所屬萬里桐，其「一般土地使用現況」為「建成地」，屬已開發使用之建地，並非農、牧、林野等非建成地，尤非如「美麗灣」之原始素地。依「墾丁國家公園計畫書第一次通盤檢討」之現況說明，萬里桐「住宅多沿主要道路兩旁發展……為建築較為集中之農漁村聚落……房屋構造多為舊式磚造或土造，其間亦混建有若干較新式一至二層樓房，出入道路多利用建築間之空隙，狹窄而彎曲，衛生設備簡陋，常有雞舍豬欄夾雜其間，居住環境不良」；00年0月00日生效之「墾丁國家公園計畫書第二次通盤檢討」之描述亦同。萬里桐絕對不是「美麗灣」，其被劃入「國家公園」顯然奇怪，悠活實質上改善了萬里桐的環境。
3、00年0月0日生效之「保護利用管制原則」第26條，僅明文規定一般管制區鄉村建築用地不得設置任何工廠，依法律保留基本原理，法律未禁止者，原則上即為許可；因此，此類建地，應可興建旅館。83年原告以國外休閒渡假村（如關島PIC、馬爾地夫Club Med）之概念為藍本，期在萬里桐漁村，沿萬里路興建一個與環境共生的渡假村，一開始就以不亞於一般旅館之設施標準（包含樓梯寬度、消防設施、防火建材等）去設計與興建，而非僅用普通「住宅」標準去設計與興建。惟墾丁國家公園管理處（下稱墾管處）誤解國家公園法第8條第4款、第14條及當時「保護利用管制原則」第26條規定，認為「一般管制區鄉村建築用地」不得設置旅館，僅同意原告以「集合住宅」申請建造執照。「悠活麗緻渡假村」初始構想係採會員制，只提供特定會員使用，並非一般旅館，因此原告不得已接受主管機關之指導，以「集合住宅」申請建照。因受土地取得時間及原有土地條件（如農路、水利地等）限制，當初只能分為兩批，以6個區、6張建造執照分開申請，並據以興建。83年10月提出申請1、2、5區「集合住宅」建造執照；85年3月提出申請3、4、6區，1、2、5區於87年興建完成，
3、4、6區於88年興建完成，分別取得「集合住宅」使用執照。
（二）一般管制區內之鄉村建築用地，本非不得設置旅館，只是，設置旅館，依區域計畫法、非都市土地使用管制規則、發展觀光條例等須經主管機關許可而已。「墾丁國家公園計畫書第一次通盤檢討」中「保護利用管制原則」第26條規定，鄉村建築用地以供建築鄉村住宅及必要之公共設施為「主」，並非只限供建築鄉村住宅及必要之公共設施。何況，鄉村住宅依法並不排除供作旅館之用（鄉村未嘗不需旅館），該條僅規定「本區內不得設置任何工廠」，並未規定不得設置旅館，法律既無明文禁止，則於符合其他相關法令規定下，自應准予設置旅館。悠活麗緻渡假村坐落之土地，於82年改為墾丁國家公園區之前，為「鄉村乙種建築用地」，依非都市土地使用管制規則，乙種建築用地容許供作「鄉村住宅」、「服務業」、「遊憩設施」等使用。鄉村住宅依法並不排除供作旅館之用；旅館是隨處（包括都市及非都市）需要的服務業，亦可為重要之遊憩設施之一。是旅館應得設置於非都市土地乙種建築用地，核諸其原土地利用型態（非都市土地乙種建築用地），悠活麗緻渡假村所坐落土地，得供設置旅館之用，應無疑義。另旅館業屬住宿服務業，其寧靜之環境需求與一般都市計畫住宅區及鄉村住宅並無二致，且其建築物之使用尚須符合建管、消防、環保、衛生等法令規定。因此，依適當條件准許一般管制區之鄉村建築用地，比照都市計畫住宅區或一般非都市土地鄉村建築用地，准許設置旅館，在實質上與都市計畫法第34條、國家公園法第8條及第14條、非都市土地使用管制規則相關規定之立法意旨及墾丁國家公園三大計畫目標之一的「育樂」目標（另二大目標為保育及研究），並無不合。
（三）原告依法辦理使用執照變更申請等程序：
1、原告為經營「悠活渡假村」，依「保護利用管制原則」第26條規定，申請取得「集合住宅」建築許可並取得使用執照，建築用途分別為停車空間、社區居民休憩中心、飲食店、店鋪及住宅等。原告以「第二個家」為理念，引進太平洋島嶼渡假村之管理系統，對特定會員提供家庭客房，以滿足不同家庭、團體之渡假居住需求，並營造一濱臨海洋，有山有水，可提供國民定點渡假休憩的快樂天地，有別於一般旅館，且俱有國際水準品質之渡假俱樂部。「悠活渡假村」自88年底起開始營運。惟交通部觀光局89年12月21日觀賓89字第29499號函謂：「墾丁悠活渡假村之住宿設施，在實質上已具旅館之功能與特性，應視為旅館並納入旅館業管理。」為適應主管機關之見解及要求，原告乃就全區住宅使用執照，於90年11月14日向被告申請變更為旅館使用。
2、原告並非申請於該土地為新建或改建，而係就已合法興建完成之建築物，申請變更其使用執照，惟被告以墾管處認為一般管制區鄉村建築用地不得設置旅館為由，駁回原告之申請。原告不服，循序提出訴願及行政訴訟（高雄高等行政法院91年度訴字第536號），於訴訟進行中，92年1月28日內政部國家公園計畫委員會審議通過：「一般管制區鄉村建築用地」得設置旅館，原告乃當庭撤回訴訟。92年6月19日內政部核定「墾丁國家公園一般管制區鄉村建築用地容許設置旅館審核原則」，該原則適用範圍為「已存在於一般管制區鄉村建築用地內之旅館」，其所定審查項目包括「建物面臨之道路寬度應在8公尺以上」等10項設置條件。隨後，00年0月00日生效之「墾丁國家公園計畫第二次通盤檢討」第5章第6節「墾丁國家公園計畫各種分區、用地別容許使用項目表」「一般管制區鄉村建築用地」之容許使用項目為：「建築鄉村住宅及必要之公共設施……救濟院、育幼院、養老院、養生住宅、敬老院、廟宇、教堂、宗祠、日用品零售、服務業……一般旅館、民宿、汽車或機車修理業、桶裝液化石油氣之販賣、及不妨礙地方發展及不違背公序良俗之其他新興之使用項目」。如此變動正顯示墾管處先前對國家公園法、「保護利用管制原則」相關規範有所誤解，造成原告未能自始即以旅館申請建照及登記。
3、系爭基地共38筆土地，其所有權原屬不同主體，原告及關係企業鳳翔建設開發股份有限公司（下稱鳳翔公司）係陸續向地主購買取得，各分區間及相鄰土地，原為既有農路或水利地，原告於86年至93年間才得以分別購買取得，另第3、4區與○○○區○○○巷道所在之5筆土地（27-11、1107-1、1107-3、1107-4、1107-5地號）迄今仍屬他人私有地或國有地，非原告所有。原告絕非將一大筆完整土地分割為多筆小塊土地，並用以申請開發及建築許可，是牽就「萬里桐」當時農漁林聚落既存環境條件及土地產權歸屬情形，而於規劃上自然形成6區，及分2批次申請建築許可，並非故意切割以規避整體開發。
（四）悠活渡假村1、2、5區開發建築案起造人，於84年6月15日由鳳翔公司變更為原告，鳳翔公司成立於77年，與83年底成立之原告公司屬關係企業。本件所涉悠活渡假村建築物分為6區，其中1區（坐○○○鎮○○○段39-1、39-2、40-2、40-3地號土地○○○區○○○○段45-3、45-6地號）○○○區○○○○段27-1、27-4、27-12、27-13地號），起初由鳳翔公司於83年間申請建築開發許可及建造執照；當時原告公司尚未設立。原告公司設立後，上揭1、2、5區開發建築案，於84年6月15日申請（轉讓）變更起造人為「悅海休閒開發股份有限公司」（下稱悅海公司），嗣因公司名稱變更，於85年10月18日再申請變更起造人名義為「悠活渡假休閒股份有限公司」。至於3、4、6區，於85年申請開發許可及建造執照，自始即由新設立之原告公司提出。原告於88年開始經營會員制「悠活渡假村俱樂部」，提供定點渡假村（或俱樂部）之總合「全包」式渡假休閒服務，型態如同國外頗富盛名之地中海俱樂部CLUB MED及太平洋島渡假村PIC。會員，分「個人會員」、「家庭會員」、「法人及團體會員」，經申請審核通過，與原告公司簽訂如「會員入會約定書」內容之契約，並繳納入會費後，成為渡假村俱樂部會員。
（五）原告並無應實施環境影響評估而予規避之情事：
1、悠活麗緻渡假村於83、85年申請建造執照時，開發行為認定標準尚未訂定，當時行政院環境保護署（下稱環保署）頒訂「環境影響評估法公布後相關子法訂定前過渡時期執行原則」規定「應實施環境影響評估之開發行為仍依現行各相關法令（如附件）規定辦理環境影響評估事宜」，國家公園法施行細則第10條即為「附件」所指相關法規之一。悠活麗緻渡假村之興建並非環評法第5條第1項第1至10款所定應實施環境影響評估之開發行為，但原告於申請建照時，因係於一般管制區為建築物之建設，仍依國家公園施行細則第10條規定「預先評估環境影響」，及檢具「環境影響說明書」（下稱環說書），送經墾管處及被告等主管機關審核通過，此為當時法令之要求（未經審核通過不可能取得建照）。
2、89年11月1日開發行為認定標準修訂，其第31條第13款第1目規定，觀光（休閒）飯店旅（賓）館興建或擴建，位於國家公園，申請開發面積1公頃以上者，應實施環境影響評估。98年12月2日再修訂，其第31條第14款第1目規定申請開發或累積開發面積超過1公頃者，應實施環評。惟悠活渡假村於88年即已全部興建完成並開始營運使用，之後，並無任何興建或擴建。至於「興建或擴建」完成後之使用，及使用執照之變更及旅館營業登記之申請，並非認定標準第31條第13款（第14款）所定之旅館「興建或擴建」，若認屬「興建或擴建」，應另以法律明確規定，方符憲法第23條所揭法律保留原則；在法律保留原則下，所謂「旅館之興建或擴建」，解釋上實不及於「興建或擴建完成後之使用」，墾管處及被告長久以來亦未認為悠活渡假村之旅館設置、使用執照變更及營業登記之申請確屬「旅館之興建或擴建」，亦未要求或指導原告應實施環評。
3、悠活渡假村第1、2區，於95年經墾管處准許設置旅館，其建物准許變更為旅館使用，被告並准原告為旅館營業登記。而就「悠活渡假村第3至第6區建物申請容許設置旅館案」，墾管處97年7月3日第一次審查會議結論亦認：本案已完工住宅申請改設旅館，無涉開發行為，既然「無涉開發行為」，理應無須實施環境影響評估。
4、原告就悠活渡假村之興建及營運，長久以來實施相關必要措施以善盡環境保護義務，歷年放流水經被告（主管機關）檢測均符合法定放流水標準，實未對整體環境造成不良影響。惟為使悠活渡假村1至6區均能在政府輔導下全部完成合法化程序，原告仍依墾管處之要求於102年4月1日提出環說書。
5、環保署102年5月6日會議結論所謂「……經與各單位討論後，認定開發單位有刻意切割，規避『位於國家公園，開發面積超過1公頃以上者，應實施環境影響評估』作為……」云云，雖肯認原告於92年間刻意切割系爭開發案基地，未就系爭開發案進行環評審查即逕為開發行為，實已有刻意規避環評之違法疑義。惟被告亦以102年5月13日屏府觀發字第10213845100號函表示，對於悠活渡假村第1區及第2區之旅館許可是否有效，因未全盤考量事實及徵詢交通部觀光局意見，貿然推斷開發單位刻意切割規避環評，欠缺周延，未便表同意。
6、原告於92年7月23日向墾管處提出1、2區變更旅館使用執照申請，係因1至4區中間尚有他人所有畸零地（即1105地號）等因素，故無法4區（或6區）合併申請，墾管處也勸導原告僅先申請變更1、2區。自88年興建完成後，悠活渡假村之建物及基地既已存在（至今仍然）；原告於92年及其後，係就既有之建物及基地申請變更供作旅館使用，並非就系爭基地規劃（未來）興建旅館建物及設施。事實上，當時墾管處認為就悠活渡假村之建物及基地既有情形，僅1、2區面臨22公尺寬之萬里路；3、4、5、6區，因各基地（或建物）均未面臨8公尺以上道路，依「墾丁國家公園一般管制區鄉村建築用地容許設置旅館審核原則」，並不能容許設置旅館。96年原告就3、4區申請設置旅館，墾管處要求原告加入5、6區合併辦理，但隨即認為第3、4、
5、6區不符上開審核原則之要件（即基地面臨道路之規範：申請設置之基地面前已開發道路寬度應在8公尺以上），要求原告補正，並要求原告將1至6區相關書圖合併送審（墾管處97年12月10日函）。之後，原告依墾管處要求提出1至6區環說書轉請被告審查，經被告審查通過（認為對環境無重大影響之虞，無須進行第二階段環境影響評估）。惟於全區（1至6區）環評通過後，墾管處審查原告設置旅館申請案，卻再認為「建物面臨之道路寬度是否在8公尺以上」之項目不符合前揭審核原則之規定，嗣且函請被告環保局解釋前經被告審查通過之環評審查結論之效力。
7、環保署前於答覆監察院調查時說明開發行為認定標準第2條清楚明指環評法的適用是在「相關法令所未禁止」及開發單位申請許可開發行為時，才能「檢具環說書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。」準此，若照墾管處所認，3至6區不符合「必須面臨8公尺以上道路」之要件，不能容許原告申請變更為旅館使用，則原告根本不得向主管機關提出環說書，自無所謂應環評未環評之疑議。又誠如監察院所指，「因不同主管機關處理而有不同行政作為」、「環保署、內政部、屏東縣政府認事用法不一」，且墾管處自始（92年起）即認為依悠活渡假村之既存情況，僅1、2區可依法申請容許設置旅館，其他3、4、5、6區均不符審核條件，均不得申請設置旅館，絕非因為原告刻意切割，用以規避環評。
8、環保署、墾管處（或及被告），先以悠活渡假村1至6區合併面積基地超過1公頃為基礎，要求原告就全區實施設置旅館之環評。之後，墾管處審查原告申請旅館設置案時，卻說不可將1至6區合併為一開發基地（即全區以22公尺寬之萬里路為面臨道路）申請容許旅館設置，而須就各區分別認定是否各自符合面臨8公尺道路之要件，以決定各該分區可否容許設置旅館。原告在環保署、墾管處、及被告之不同行政作為及不同認事用法下，無所適從，惟原告並無所謂應實施環評而刻意規避之情事。
（六）悠活渡假村於88年底已全部興建完成開始營運（依「墾丁國家公園計畫書第三次通盤檢討」，於93年7月29日前已作為旅館經營使用者，才可為旅館設置及使用執照申請），如何有環評法第5條第1項、第7條或第13條之適用，顯有疑議。再者，就3至6區為旅館住宿營業使用，被告及墾管處已分別對原告裁罰，並命停止使用，若再依環評法第22條對原告為裁罰，實已涉及一行為三處罰之法律違誤。
又作業要點有關所得利益之認定與計算等，實質上並非關於行政機關之內部秩序及運作，不屬行政程序法第159條第2項所定內容，並已涉及人民之權利、義務，依中央法規標準法第5條第2款規定應以法律定之，作業要點以行政規則定之，已違反同法第6條規定及憲法第23條之法律保留原則，應無效力，不得作為對原告裁處及計算不法利得之依據。再者，違反環評法義務而應受裁處罰鍰，其所謂「所得利益」，應指「依法應支出之防治（制）措施成本，因違法未採取措施而未支出之不法利得」，原告就悠活渡假村之興建營運，長久以來實施相關措施以善盡環境保護義務，並無所謂「依法應支出之防治（制）措施成本，因違法未採取措施而未支出之不法利得」。況悠活渡假村於88年已全區興建完成，開始營運，而國家公園內之1公頃以上旅館之興建及擴建應實施環評者，為91年以後增訂之法律義務，原告並無應實施環境影響評估而故予規避之行為。縱認原告確有實施環評之義務，並應受環評法第22條之處罰，然衡諸本件相關背景事實，審酌行政罰法第18條第1、2項之要件，應無裁罰不法利得之該當性、正當性與必要性。
（七）被告以環說書原告承諾事項之費用，充為原告違反環評法之不法利得，並據為本件裁罰，實有違誤：
1、主管機關依據環評法第22條為裁處，其前提要件事實應為開發單位依同法第7條第1項向主管機關「申請許可開發行為」，但尚未經主管機關依第7條第3項認可（即不須進行第二階段環評）、或依第13條（進行第二階段環評）認可，即逕行為法定應實施環評之開發行為，而對環境有不良影響之虞。原告於102年4月1日提出環說書，案經被告環境影響評估審查委員會於102年12月31日第45次會議決議有條件通過環境影響評估，被告於103年3月27日以屏府環綜字第10330897401號公告「悠活麗緻渡假村開發計畫環境影響說明書」審查結論。嗣經被告重新審查，於103年10月8日召開第48次環境影響評估審查委員會修正上述審查結論，通過環境影響評估（非有條件通過），並於103年10月14日以屏府環綜字第10333170801號重新公告「悠活渡假村開發計畫環境影響說明書」審查結論，同時撤銷原103年3月27日審查結論公告。
2、被告係依據原告103年4月環說書（定稿本）及其公告審查結論，以原告「所承諾新增維護環境生態應設置污染防治設備及措施之費用，經依據該環說書-第9章執行環境保護工作所需經費-表9.2-1執行環保工作經費估算表」，做為計算裁罰5年不法利得之基礎。惟原告於本次環評「所承諾新增維護環境生態應設置污染防治設備及措施之費用」是否即為原告「依法應支出之防治（制）措施成本」，實有疑議。且被告裁處不當利得所據估算表，其中「污水處理新增處理單元」、「區外鄰近農林地設置人工溼地再淨化系統」，為原告自主承諾之措施，並非依法應設置而未設置之措施，其設置費用應非不法利得（該等費用將於未來支出），而營運期間之「人工溼地操作維護」及「環境監測」，亦屬原告自主承諾之辦理事項，亦非依法應辦理而未辦理之事項，其費用亦非不法利得（該等費用亦將於未來支出）。至「委外製作環境影響說明書經費」，實際上原告已經支出，自亦非原告之不法利得。
3、至於訴願決定認為被告漏未審酌原告營利所得（扣除成本及支出後之所得淨利）之不法利得，並認為本件不法利得金額，經參考原告96年度至101年度公司損益表每1年度之本期淨利金額，均遠高於本件原裁處之不法利得，基於不利益變更禁止原則及程序經濟之考量，原處分仍應予維持乙節，實質上係擴張原處分裁處之範圍，加諸原告不利益之負擔，或於原告不服之範圍內為更不利益之變更或處分，實非合法。
4、追繳受處罰人之不法利得之要件應包括：(1)受罰鍰處分人所得利益逾法定罰鍰最高額、(2)因違反行政法上義務而得之利益（有相當直接因果關係）、(3)斟酌第1項其他因素，裁量決定之（非必罰條款）、及(4)有可歸責事由。暫不論其他要件，僅以「相當直接因果關係」為衡，原告之營利所得，係由於股東之出資、董事會之業務執行、經營管理者與全體員工之努力工作等，有以致之。縱使原告有應環評未環評之違失，該違失與原告之營利所得實無相當直接因果關係。
5、另被告依據環評法第22條及行政罰法第18條第1項、第2項規定對原告裁處不法利得，不法利得之裁處，性質上，屬「行政罰」，故應受行政罰法之可歸責原則、裁罰時效等之限制，悠活麗緻渡假村於88年即已全部興建完成並開始營運使用，之後並無任何興建或擴建，縱使必須實施環評而原告違法未為環評並因而有不法利得情事，被告對原告不法利得裁處權，早已罹於3年時效而消滅。
（八）環說書第9章有關「提升環境保護工程效率」之項目，包括「污水處理廠新增處理單元」及「區外鄰近農林地設置人工溼地再淨化系統」，應於3至6區建物取得旅館使用執照後1年內完成，其費用支出時間應在使用執照變更後。有關「營運期間」之項目，其中「污水處理設施操作及維護」、「廢棄物委託清理」、「植栽綠化及景觀維護」、「環保訓練及講習」、「環境維護」等，原本就已持續執行，其相關費用原本即已持續支出；「人工溼地操作維護」及「環境監測」，為原告於環說書新承諾者，因係以全區（1至6區）為範圍，應於獲准設置旅館申請，建物使用執照變更完成，並辦妥旅館營業登記，而開始為全區旅館營運時，開始執行，並支出相關費用。又原告環說書經被告公告審查結論，原告須依「墾丁國家公園一般管制區鄉村建築用地容許設置旅館審核原則」，向墾管處申請容許旅館設置，經墾管處就設置旅館之11項條件審查核給同意設立旅館之證明文件後，原告得向墾管處申請建物使用執照變更（由集合住宅變更為旅館用途），再向被告為旅館營業登記，之後，3-6區（設若全部獲准）乃得為旅館營運使用。原告於103年1月27日即檢送相關書圖向墾管處提出申請旅館設置申請，目前由墾管處審查中。
（九）被告主張悠活渡假村屬開發行為認定標準第25條第1項第1款所定「新社區之住宅」之興建，依當時法令應實施環評云云，於法不合：
1、被告103年6月4日屏府環綜字第10331524200號函及所附裁處書所認定之違法事實係原告前經以集合住宅名義經營一般旅館，未實施環境影響評估，並非原告違反認定標準第25條第1項第1款規定而未實施環評者。且依「墾丁國家公園計畫書第一次通盤檢討」可知，悠活渡假村所屬建築物，雖興建於墾丁國家公園，惟係建在已開發使用之「萬里桐」農漁村聚落，顯非屬「新市區建設」中「新社區」之興建。
2、環保署102年5月6日悠活麗緻渡假村環境影響評估疑義研商會議紀錄：「八、結論：㈠悠活麗緻渡假村區內之建築物，經屏東縣政府及墾丁國家公園管理處於會中說明，釐清如下：……2.有關計畫區內之建築物涉應否實施環境影響評估部分，依上開說明，計畫區內第一區、第二區及第五區建築物申請建照之時間，係於『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』發布施行前，因此免實施環境影響評估。開發單位於民國85年時申請計畫區內第三區、第四區及第六區建築物之建照，並於86年9月22日取得屏東縣政府核可，依86年8月13日修正發布『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』暨中央法規標準法第18條『從新從優之規定』，可免實施環境影響評估。」及監察院102年12月4日調查報告：悠活渡假村所屬建築物共分為6區，其第1批（1、2、5區），於84年間提申請，屏東縣政府於84年5月至6月間核發建造執照，於「環評認定標準」施行前，無須辦理環評；第2批（3、4、6區），「據屏東縣政府102年9月18日屏府觀發字第00000000000函查復稱：『依據墾管處86年5月21日營墾工字第3569號函，同意辦理第4區、第5區、第6區基地興建集合住宅，視同免辦理環評。』」監察院調查報告雖不認同被告上開說明，惟最後認為該建物「已非屬新社區之範疇」，可免環評等語。並聲明求為判決訴願決定及原處分（被告103年6月4日屏環府綜字第10331524200號函及其所附裁處書）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）原告以申請集合住宅建照之方式實際經營旅館，顯係為規避依法應實施環評之規定：
1、墾管處於73年劃設墾丁國家公園後，即將悠活渡假村所在基地位置之區域，劃設為一般管制區鄉村建築用地，可興建住宅，但不可設置旅館。環評法於83年12月15日制定，並於同年12月30日公布施行，基於預防原則預防或減少開發行為對於環境之影響，開發單位對於開發行為之規劃、進行或完成後之使用，均認屬開發行為，應依法實施環評審查程序。又環保署於84年10月18日制訂之開發行為認定標準第25條第1項第1款，即已明定：「新社區（含國民、勞工住宅）興建或擴建，位於國家公園，應實施環境影響評估。」86年8月間修正同條而增定第2項：「申請開發面積未滿1公頃或未滿1百住戶或未滿5百人居住，經主管機關及目的事業主管機關同意者，得免實施環境影響評估。」悠活渡假村之基地於73年經劃設為墾丁國家公園內一般管制區鄉村建築用地，依照當時國家公園相關法令，尚未能做一般旅館使用。詎原告於83年提出進行悠活渡假村之際，明知悠活渡假村之基地於82年劃入墾丁國家公園編為「一般管制區鄉村建築用地」，並經法令適用解釋之權責主管機關墾管處說明不得作為旅館使用，惟伊雖設計為「旅館」用途之開發行為，仍分別於83年間以「集合住宅」之名義提出申請核發系爭開發案之第1區、第2區及第5區之集合住宅建造執照，並於84年5至6月取得集合住宅之建照；另於85年間申請系爭開發案第3區、第4區及第6區之建造執照，於86年9月22日取得集合住宅之建照，卻皆以「旅館」的實質標準進行開發。由此可知，原告於88年間於上開6區建築完工後，並未作為住宅使用，而係違法以旅館之型態對外營業，顯係為規避當時法令禁止於墾丁國家公園設置旅館之規定。不過，依是時環評法第4條至第6條規定，由於原告經營之悠活渡假村之開發基地位於墾丁國家公園內，即使原告以申請取得集合住宅之方式，進行悠活渡假村之開發案，仍屬認定標準第25條第1項第1款規定所謂新社區之住宅之興建行為，依當時之法令，亦屬應進行環評審查程序之開發行為。
2、環評法第4條規定所稱之「開發行為」，係指第5條規定之「行為」，包含該「行為」之規劃、進行及完成後之使用。換言之，環評法第5條規定「行為」，係環評法第4條規定「行為」之具體化，自包含第5條開發行為及授權訂立開發行為之規劃、進行及完成後之使用，均屬第4條規定「開發行為」所稱之範疇。是以，環評法第5條第2項授權環保署訂立之開發行為認定標準第31條第13款第1目規定，「觀光（休閒）飯店、旅（賓）館之興建或擴建」之「行為」，包含該「行為」之規劃、進行及完成後之使用，均屬環評法第4條規定「開發行為」之範疇，依環評法第5條第1項規定應行環評審查程序。此外，環評法第1條規定之環評法之立法規範核心在於環評審查進行開發行為事前進行風險評估，以預防、降低開發行為對於環境產生之影響。集合式住宅為群居式之住宅，係供特定人使用群居之用，與原告於經營之悠活渡假村位處國家公園之環境敏感地帶之萬里桐地區，潮間帶生態豐富，且具有豐富的珊瑚礁生態，其所經營旅館業係供不特定多數人旅客提供住宿、觀光休憩之用，並為吸引旅客留宿，於旅館之內部設備、及外部設施，須另行增加許多觀光休憩設施，且旅館業所產生之觀光人潮、大量之廢水、廢棄物對於環境產生之影響，顯非集合式住宅可比。再者，人民（或開發單位）經營旅館業依法須經許可，並受相關法令（區域計畫法、非都市土地使用管制規則、發展觀光條例等）之限制，足見旅館與集合式住宅對於環境產生之影響衝擊程度顯有差異，所受行政管制之相關法令規定亦有不同，是故，以環評法之立法目的而言，集合式住宅變更為旅館建造之使用目的，依目的性解釋，用途之變更應回歸自環評法規範體系予以認定開發行為，屬開發行為認定標準第31條第13款第1目規定之興建或擴建「行為」，及其完成後之使用。再者，倘拘泥於興建或擴建之語義之物理上為變更行為，嗣後可預期將發生開發單位於環境敏感區位旅館業或其他開發行為，先以無受環評法第5條及認定標準之規定應辦理環評之事項進行開發，嗣開發行為完成後，再以其他方式，例如申請變更用途到原先預定的使用目的，即可達到規避環評審查，將致環評審查體制遭破毀。此觀實務上亦曾發生開發單位以登記民宿為名，實質上經營旅館業，欲規避環評之爭議可證。
3、各項開發行為應否實施環境影響評估，應以開發單位向目的事業主管機關所提計畫內容（申請開發類別、所在區域及開發規模等），依開發單位提出申請時之相關環評法規定認定之。行政法院判決亦揭櫫開發單位是否依法應行環評審查程序，仍應以開發行為之總面積計算，不許以分期或切割開發土地之方式規避環評，此參鈞院96年度訴字第647號判決自明。是以，開發單位辦理開發行為縱分期興建，各期之工程仍屬總開發行為之一部分，依環評法相關法規之立法目的，自應以開發行為之總面積判斷其應否實施環境影響評估，不受整體開發行為是否分期興建之影響，蓋若開發工程准予分期判斷，則環評制度將失其意義與目的，與環評法立法目的有違，不啻承認脫法行為之合法化。換言之，開發單位實質上所為之開發行為依當時之法令應經環評審查程序，卻刻意以分割或分期之方式提出申請，刻意規避環評審查程序，即屬依法應經環評而違法未辦理環評之違規時點。原告辦理系爭開發案位於墾丁國家公園，開發之總面積為16,452平方公尺，顯已逾1公頃以上，卻以集合式住宅名義，實際上全部以會員制渡假村對外經營旅館使用。按交通部觀光局於89年12月21日即以觀賓89字第29499號函，明確告知原告：「墾丁悠活渡假村之住宿設施，在實質上已具有旅館之功能與特性，應視為旅館並納入旅館業管理。」是故，原告於90年11月14日申請變更系爭開發案之全區基地作為旅館使用時，即已明知依當時環評法第7條及89年11月1日開發行為認定標準第31條第13款第1目規定，就國家公園內之旅館興建或擴建之開發行為，應先行辦理系爭開發案之全區基地之環評審查程序，始得為旅館之使用。然原告卻未依法辦理環評事宜，逕持續為旅館之使用，足見原告自90年11月14日起即開始有違反環評法第7條及第22條之違法情事。況原告於92年7月23日申請變更系爭開發案之基地為旅館使用，似有刻意以切割開發基地方式，僅變更系爭開發案之開發基地建築物之第1、2區作為旅館使用，依原告於92年間申請變更為旅館使用之內容，及申請時之環評法第4條、第6條、第7條及開發行為認定標準第31條第13款規定，依法應行環評審查程序，原告未依法實施環評即逕為一般旅館使用，即有明知系爭開發案應辦理環評卻規避辦理之違法。另環保署於102年5月6日就本件爭議召開之會議結論略以：
「悠活麗緻渡假村係以計劃區全區（即第1區至第6區）違規作為旅館使用，因此本案應否實施環境影響評估，應以計劃區全區之面積計算，已達1公頃以上之規模，開發單位於92年向墾丁國家公園管理處申請第1區及第2區之建築物變更為旅館用途……經與各單位討論後，認定開發單位有刻意切割，規避『位於國家公園，開發面積超過1公頃以上者，應實施環境影響評估』作為……。」亦肯認原告於92年間刻意切割系爭開發案基地，未就系爭開發案進行環評審查即逕為開發行為，實已有刻意規避環評之違法。
4、墾管處就原告經營之悠活渡假村第3區至第6區建物申請變更為旅館適用之疑義，曾於97年7月3日召開「悠活渡假村第3區至第6區建物申請容許設置旅館案」第1次審查會之會議結論：「㈠本案已完工住宅申請改設旅館……用途變更部分，是否應辦理環境影響評估？請企劃經理課先向環評（及預評）機關請示後，據以審議。」又環保署就悠活渡假村是否須實施環境影響評估之疑義，曾於102年5月6日召開「悠活麗緻渡假村環境影響評估疑議」研商會議，會議紀錄略以：「悠活麗緻渡假村係以計劃區全區（即第一區至第六區）違規作為旅館使用，因此本案應否實施環境影響評估，應以計劃區全區之面積計算，已達1公頃以上之規模……經與各單位討論後，認定開發單位有刻意切割，規避『位於國家公園，開發面積超過1公頃以上者，應實施環境影響評估』作為……。」等語，亦明確認定悠活渡假村全區既已達1公頃以上之規模，依法應實施環評。另監察院就悠活渡假村未經環評乙案之調查報告以：「綜觀悠活渡假村開發行為，其自始及全區實質供作旅館經營使用，且經營主體均屬同一公司，本院實地履勘悠活渡假村時，現場可見其使用者、出入口及區內營運均無實體區隔，而該渡假村全區面積已逾1公頃，依環評法第4條第1項第1款……及環評認定標準規定，應實施環境影響評估。」明確指出悠活渡假村依法應實施環評審查程序。況且，原告就其經營之悠活渡假村所涉之應實施環評之開發行為，業已於102年12月31日經被告召開之第45次環評審查委員會作成有條件通過之環評審查結論，嗣後因有民眾提起訴願，經被告重新審查，於103年10月8日召開第48次環評審查委員會會修正上述環評審查結論，並於103年10月14日以屏府環綜字第10333170801號重新公告環評審查結論在案，並再有民眾提起訴願，而由環保署於104年2月10日環署訴字第1030098517號訴願決定書駁回訴願在案，益證不只相關權責機關認本件應辦理環評，原告本身亦已實際辦理環評審查程序，足見本件確有應依法進行環評之必要。
5、開發行為含道路之規劃，應視為一整體之開發行為，應受相關應行辦理環評之規定拘束。又環保署89年1月12日環署綜字第0000000號函強調開發案毗鄰之基地規劃使用相同設施系統，合計開發面積超過1公頃以上者，縱使尚未取得建築或雜項執照，該申請案依法亦應辦理環境影響評估。再者，開發單位所為之開發行為是否應辦理環評，非單以土地是否鄰近為斷，毋寧應以開發行為整體評估對環境造成影響，此參開發行為認定標準第29條、第31條均強調開發行為使用之土地縱使不相毗連或毗鄰，設置之建築物或設施仍應整體評估對環境造成之影響。原告主張系爭開發案之部分道路，尚未取得申請設置旅館執照，無法全區連接，辯稱全區經營無須辦理環評審查云云，顯不可採。另原告於90年11月14日提出申請變更系爭開發案之全區基地作為旅館使用，申請開發之總面積為16,452平方公尺，顯已逾1公頃，依據89年開發行為認定標準第31條第13款第1目規定，原告進行系爭開發案應先辦理環評審查，始得作為旅館使用。又原告向被告提出系爭開發案之環說書中，「第四章開發行為之名稱及開發場所」載明原告辦理系爭開發案之計劃規模：1.總用地面積為16,452平方公尺，4.2開發場所：二、申請範圍面積坐落於屏東恆春龍泉段39-1地號等38筆土地為鄰近毗鄰之基地，此參原告提出之「系爭基地『分區圖及地及套匯圖』」可稽，依據上開環保署函釋，縱使系爭開發案之部分基地尚未取得旅館執照，系爭開發案仍應全區納入計算是否應行環評之範圍。況且，原告就系爭開發案部分基地未聯外道路所臨接之現有道路，亦規劃作為當地居民及遊客使用，為系爭開發案內容之一部，此參原告提出之環說書載明：「本案5區、6區均有臨接現有巷道，為當地居民及遊客著想興建『地下通道』，地上部分無條件供給所有公眾通行使用，達成疏解交通流量及人車分道之安全目標。」等語，準此，依據臺北高等行政法院101年度訴更一字第30號判決揭櫫之意旨，原告辦理系爭開發案包含該道路之規劃，應視為一整體之開發行為，應屬納入應行辦理環評範圍。
（二）我國目前環境法律體系，區分成組織、救濟、管制及預防四大部分，環評法即屬環境預防之部分。環評法基於預防原則，課予開發單位相關行政法上之義務，目的在於預防、減輕開發行為對於環境所產生之影響，以達環境保護防患未然目的，故要求開發單位為開發行為之前，即應依環評法第7條之規定先行提出環說書。依據環評法第6條第2項規定，開發單位於環說書中必須記載，包含環境保護對策、替代方案；執行環境保護工作所需經費；預防及減輕開發行為對環境不良影響對策摘要表等預防、減輕開發行為對於環境所產生之影響、承諾對於環境開發之事項對策等，上開規定所要求開發單位應依環說書辦理之事項，即屬開發單位依法本應支出之防治（制）措施成本，則開發單位依法應行環評程序而未行環評程序，即有因違法未採取措施而未支出之受有節省支出之經濟利益之不法利得。準此，原告依法應辦理環境影響評估而違法不辦理環境影評估所產生之不法利得，即應包含依據環評法第7條第1項規定之環說書之委託製作之成本，以及可能同時有應實施環評而未實施期間，依法應支出之防治（制）措施成本，因違法未採取措施而未支出之相關環保措施成本。以辦理環境影響評估而言，包含辦理環評應支出之委辦費用、環境設備設置、施工費用，環境品質監測費用、廢棄物處理費用、營運期間之環境監測費用等（鈞院103年度訴字第239號判決參照）。
（三）原處分以原告違反環評法第7條規定，依環評法第22條規定、作業要點第6點及行政罰法第18條第2項等規定，裁處原告不法利得13,069,998元，依法洵屬有據：
1、行政罰法第18條第2項規定具有剝奪不法利益所得之功能，係考量行為人違反行政法上義務所獲得之利益，超過法定罰鍰最高額者，為使行為人不能保有該不法利益，藉此剝奪其不法之利益，發揮相當之嚇阻作用，以符社會期待，經常存在於違反經濟或環保法規而獲得暴利之行為人之情況。是以，開發單位違反環評法上之行政義務所受之利益，顯然超過法定罰鍰最高額時，為剝奪行為人之不法利益，主管機關依作業要點第6點及行政罰法第18條第2項規定，得於原告所得之不法利益之範圍內加重裁處，不受法定罰鍰最高額之限制。
2、環評法為預防及減輕開發行為對環境造成不良影響，以達成環境保護之目的，環評審查就開發單位進行開發行為對環境可能產生影響之程度及範圍，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，提出環境管理計畫，經評估審查並據以追蹤考核。開發單位因環評審查程序經要求或自主承諾之事項，均應切實辦理之。開發單位依法本應先行辦理環評審查，未行環評即逕為開發行為者，不法利得之計算，自得以開發單位提出環說書之事項，自行承諾事項以及環評審查委員提出意見，主管機關依個案經環評審查後，要求開發單位應行辦理遵守之事項，均屬開發單位應行環評而未環評所因此節省之消極不法利得。
3、原告雖於84至86年間已取得集合住宅之建築及使用許可執照，然未依環評法規定經環評審查，即違法作為旅館使用，顯已違反環評法第7條及第22條規定，被告依據環境影響評估審查委員會第45次會議紀錄，原告本應設置或支出之環境生態設置及監測費用，計算其應繳之不法利得之數額，顯逾罰鍰法定最高額，為剝奪原告所受之不法利益，以達嚇阻效果。被告依據原告所承諾維護環境生態應設置污染防治設備及措施之費用，依環說書第9章執行環境保護工作所需經費-表9.2-1執行環保工作經費估算表，計算原告經營悠活渡假村於「應實施環評而未實施期間」而未支出之不法利得，包含：⑴污水處理廠新增處理單元1,070,000元－包含設置費、排放可變更及測試功能費，該費用屬開發單位於應實施環評而未實施期間，長期未設置污水處理之相關設備，致將未經處理或未妥善處理之廢水排放於環境，獲取不法利得。⑵區外鄰近農林地設置人工溼地再進化系統費用2,000,000元，屬開發單位於應實施環評而未實施期間，應支出而未支出之設施成本，所獲取之不法利得。⑶人工溼地操作維護費5年費用1,800,000元，屬開發單位於應實施環評而未實施之營運期間，對於環境措施應支出而未支出之操作成本。⑷環境監測費用4,875,000元，屬開發單位於應實施環評而未實施之營運期間，對於環境防制措施應執行而未執行事項之成本。⑸委外製作環說書之經費3,000,000元，屬本應支出之申請為環評費用，該事項即屬其他應執行而未執行之事項。⑹加計郵局1年期之利息，屬不法利得所應收取之孳息。準此，被告依作業要點第6點及行政罰法第18條第2項規定，裁處其不法利得13,069,998元，適法有據。
4、行政機關於作成裁處行為人不法利得之際，依法應依據具體個案中，就行為人違反行政法上義務所獲得之利益，扣除已支出之費用等計算之。本件被告計算不法利得之事項，係以原告進行系爭開發案，未依法辦理環評，本應設置應支出而未支出之設施成本、操作成本與其他應執行而未執行等事項，就原告提出系爭開發案之環說書之「執行環保工作經費估算表」中，包含污水處理廠新增處理單元、區外鄰近農地設置人工濕地再進化系統費用、人工溼地操作維護費用、環境監測費用、委外製作環說書之經費等重要事項。而關於原告本已持續實施進行辦理之已支出費用，被告未將該已支出之成本及費用納入計算不法利得裁處之事項，為合法之裁量權行使，應屬適法。至原告違反環評法義務後另行支出之費用，無法正當化其本應依法辦理環評而未環評之行為，亦不得抵銷先前依法應辦理卻未辦理而已獲取之不法利得。原告以事後提出環說書進行環評之當時，反推前開污水處理廠新增處理單元及區外鄰近農林地設置人工溼地再進化系統為其將來支出之費用，且環說書屬為已經支出之費用，執以被告作成之裁處不合法云云，顯非可採。
5、綜觀被告102年12月31日召開之第45次環評審查會議、103年3月27日公告審查結論，以及103年10月14日公告審查結論內容，均要求原告必須依環說書所載之內容及審查結論，包含承諾事項確實執行，不因是否有附條件而有異。又被告103年10月14日作成之環評審查結論公告尚未經撤銷之前，均屬有效存在，故被告裁處依原告違反之行政法上義務行為終了時點，原告所提出之環說書內容，計算原告之不法利得，應屬有據，不因系爭開發環評審查結論公告是否經行政提起爭訟而受影響。
（四）開發單位提出申請之內容依法應經環評審查程序，未經環評審查依法即不得為開發行為，開發單位未實施環評審查即逕為開發行為，所為之開發行為即屬違法，該對外營業所獲致之營利所得即屬不法利得。關於不法利得之計算方式包含積極利益及消極利益，又積極利益存在總額說及淨額說之分，就此，學者指出：「按淨額原則比較符合行政罰制裁目的在於剝奪違規行為所取得之經濟上利益，以回復其合法利益之狀態，禁止從違規行為獲得所得獎賞，並達到特別預防目的。……因此，審酌行為人違反行政法上義務所獲得之不法利益作為加重罰鍰額度之因素時，應採淨額利益原則，亦即應將行為人因違法行為取得之收入（包括因此節省之支出），扣除與該違規行為直接關聯之成本費用及其他支出後之金額，作為審酌不法利益之標準。」原告未經環評審查通過，即違法對外經營旅館，所獲致之不法利得包含101年度扣除成本及費用後之淨利為64,392,000元；100年度扣除成本及費用後之淨利為54,707,000元；99年度扣除成本及費用後之淨利為38,180,000元；98年度扣除成本及費用後之淨利為20,251,000元；97年度扣除成本及費用後之淨利為6,622,000元；96年度扣除成本及費用後之淨利為1,779,000元；且88至95年度各年度亦均有數百萬至數千萬元之極高的營業淨利所得。因此，如單就101年單年度扣除成本及費用後之淨利64,392,000元而言，即已遠高於本件之不法利得數額之裁處。被告考量原告依法應行環評而未為環評所減少支出之成本，超過環評法第22條規定最高之裁處額150萬元，並未剝奪原告所受之不法利益，故依循環評法之規範目的，就原告本件於不法期間內原應支出之預防、減輕系爭開發行為對於環境影響之事項，為合目的行使裁量權，且該不法利得之裁處金額為13,069,998元，未逾上開原告未經環評審查程序即違法對外經營旅館扣除成本後所獲致之不法利得，基於不利益變更禁止原則，原處分應予維持。另原告辦理系爭開發案未依法進行環評而對外經營旅館事業，所獲得積極不法利得，以原告公司損益表所列之事項中，所獲得之營業收入，扣除營業成本（包含違法經營旅館所支出之餐旅服務成本、其他營業成本）之營業毛利，再扣除營業費用（管理及總務費用）所獲致之營業淨利，並扣除所得稅費用之本期淨利，應可認與不法利得計算採淨額說，扣除與該違規行為直接關聯之成本費用及其他支出後之金額之計算方式相符。至於原告公司損益表中所列之公司營業外之收入及利益、營業外費用及損失等項目之部分，究其細項，包含處分固定資產利益、利息費用等，應與系爭開發案之開發行為之營運成本、建築物興建資金借貸事項有關。蓋倘若系爭開發案未經環評審查程序，本不得為任何開發行為，自無上開所生營業收入及利益，該事項與原告未經環評審查程序即為開發行為之違法行為間具有直接因果關係。原告主張營利所得係股東之出資、董事會之業務執行、經營管理者與全體員工之努力所獲致，與本件無因果關係云云，未思酌上開原告公司損益表中，業已扣除經營、人事等出資成本等事項，且原告上開說詞，無異於將依法未經環評本不得為開發行為之違法行為，徒以已為投資云云將之合理化，尚不足採。
（五）原處分對原告作成之裁罰，其構成要件及處罰之目的均予他機關所為之裁處各異，自不生違反一行為三處罰原則之問題：
1、被告102年5月7日屏府觀發字第10213700700號、102年11月12日屏府觀發字第10273285000號、103年5月12日屏府觀發字第10313906900號函，係以原告擅自擴大營業場所經營旅館業務，就原告對外違法經營旅館業務所為之裁處；另墾管處102年5月9日墾環字第1022901570號函裁處書，係就原告經營之悠活渡假村，其內部部分之建築違法擅自將建築物作為旅館用途使用，以原告違法變更建築物使用用途所為之裁處，並命停止使用，均與原處分以原告之開發行為違反環評法第7條規定，應實施環境影響評估而未實施，為達到事先預防、減少開發行為對於環境產生之影響，其法規依據，及立法目的均不同，依法自得為應併合處罰，不生違反一行為三處罰之問題（最高行政法院100年度5月份第2次庭長法官聯席會議意旨、臺中高等行政法院102年度訴字第31號判決意旨參照）。
2、原告經營悠活渡假村，依法應行環評審查而未為環評，因而受有不法利益，顯逾環評法第22條規定之法定罰鍰最高額，原處分為剝奪以脫法行為規避環評所獲致之不法利得，與前揭各該處分分別依據觀光發展條例第37條第1項及第54條第1項、建築法第73條第2項及同法第91條之規定著重於原告過去所為違法行為具有非難性之制裁性質上亦有異，自不生違反一行為三處罰原則之問題。
（六）原處分尚未罹於行政罰法第27條規定之3年裁處權時效，被告依行政程序法第131條第1項之規定以5年期間計算不法利得範圍，於法並無違誤：
1、行政罰法解釋及諮詢小組會議紀錄彙編中，就關於行政罰第27條所定之裁處權與行政程序法第131條規定公法上請求權消滅時效之適用疑義，即提及：「行政程序法第131條第1項規定……係有關公法上請求權消滅時效之規定，即公法上請求權已發生且可得行使之公法上請求權，因經過法定期間而不行使，致使該請求權消滅之規定。而行政罰法第27條第1項規定……乃裁處權時效之規定。按裁處權係國家實施之權力，係屬形成權，而非公法上請求權，準此，裁處權時效並非公法上請求權消滅時效，故行政程序法第131條之消滅時效規定與行政罰法第27條裁處權時效規定係屬二事。」等語。準此，行政罰法第27條第1項關於行政機關行使裁處權3年時效規定，係行政機關行使裁處權之形成權時效限制，而非關於裁罰之請求權時效，行使期間則應適用行政程序法第131條關於請求權消滅時效5年之規定。
2、關於行政機關於法定期間行使裁處權與請求權間之適用關係，林錫堯大法官於其論著之『行政罰法』一書中即明確指出：「行政罰法第27條第1項……裁處權時效，與行政程序法第131條之公法上請求權有別，蓋於裁處權行使前，尚不發生公法上請求權，而因作成裁處（行政處分）始發生法律關係，而生行政主體享有公法上之請求權，故裁處權是形成權，不是公法上請求權。……因此，行政罰法不再規定裁處執行之時效，蓋上述公法上請求權時效與行政執行時效之規定，以足資運用。」等語，明確指出行政機關行使裁處權後，始發生之公法上請求權，又因行政罰法中並未就公法上請求權時效為特別規定，而適用行政程序法第131條規定，即為已足。又學者林三欽教授亦提及：「行政罰案件之制裁須受到『裁處期間』之限制；但裁處後所衍生的罰鍰請求權……有消滅時效之適用。」指出行政機關於裁處期間內為裁處後，所生之罰鍰請求權，有消滅時效之適用。再者，林三欽教授進一步詳述論及：「行政機關依法令所擁有、得逕行作成各類公權力行為之『權限』（例如撤銷權、裁罰權、廢止權等），其涵意與請求權有別。……就『權限』與『公法上請求權』的關係而言……1.行政機關依據『權限』作成『行政處分』。例如行政機關依據『裁罰權限』，作成『裁處處分』，產生了其對人民之『罰鍰給付請求權』。」同樣強調行政機關行使行政罰法第27條規定之裁處權之「權限」，與因該裁處以作成行政處分為基礎，而要求相對人履行或不履行之請求權本質上並不相同；行政機關依據裁處權限作成行政處分，以及產生對人民之罰鍰給付請求權，則應分別受到裁處權時效及請求權消滅時效之限制。是以，行政罰法中僅規定行政機關行使3年之形成權裁處權時效，關於行政機關於該裁罰期間為裁罰後，就該裁罰之內容，即轉換成公法上之請求權。行政罰法中並未就請求權之時效作特別規定，即應適用行政程序法第131條關於公法請求權5年之消滅時效規定。
3、涉及行政機關行使撤銷權、裁處權等形成權受法定期間之限制，而該時效與請求權消滅時效起算間之關係，行政法院於相關案例中明白揭櫫：行政機關於法定期間行使撤銷權等形成權之時效，與行政機關因該行政處分始發生之請求權，二者之權利規範內容本質上並不相同，應分別認定之，後者自行政處分合法送達於相對人之際，始依行政程序法第131條之規定計算5年之消滅時效。此有最高行政法院101年度判字第77號判決、臺北高等行政法院101年度訴字第731號判決可參。且鈞院102年度訴字第352號判決亦將審視行政機關為不法利得之裁處權有無逾行政罰法第27條規定之3年裁處權期間，與計算行為人違反行政法上義務獲得之期間獲得不法利得之利益，分別認定。
4、關於行政罰法裁處權行使之3年起算期間，原則上係自行為人違反行政法上之義務終了起算，以不作為而違反作為義務者，在持續不作為之情況，係以於其履行義務時，始為行政罰第27條第2項規定所稱之行為終了時，始行起算裁處權之3年時效。又開發單位依法提出環說書後，尚非得逕行開發行為，須另經主管機關審查認可後，始得依審查通過之環說書內容辦理開發行為。因此，縱使開發單位已提出環說書，於主管機關認可前，仍不得逕為開發行為，否則即構成環評法第22條之處罰事由。原告就系爭開發案作為旅館使用，而有依法「應環評而未環評」即對外為旅館營業使用之違法行為，雖原告於102年4月1日向被告提出系爭開發案之環說書，但該環評審查程序，係經被告於102年12月31日召開環評審查委員會第45次會議時，始作成系爭開發案之有條件通過環評審查之決議，準此，本件裁處權時效應自原告違法未為環評之行為終了之日即環評審查通過環說書之日（102年12月31日）起算3年。被告於103年6月4日作成原處分，未逾行政罰法第27條第1項規定之3年裁處權時效期間。
5、原告於90年11月14日申請系爭開發案全區變更為旅館使用，雖未經墾管處核准，但原告卻就系爭開發案之全區未辦理環評審查即持續對外作為旅館經營使用，原告嗣於92年間先行就其中1、2區申請變更為旅館使用，再於97年間申請3至6區變更為旅館使用，然經墾管處於97年12月16日以墾企字第0970008976號函通知原告：原告申請變更為旅館，係屬使用範圍之擴大，依是時開發行為認定標準第31條第13款規定，原告就系爭開發案全區應全面施作環評之旨。故原告於90年11月14日提出申請變更系爭開發案之全區作為旅館使用時，即明知依當時環評法令應先行辦理系爭開發案之全區環評程序，卻未依當時開發行為認定標準第31條第13款第1目規定先行辦理環評審查程序，故已構成「應行環評審查而未環評」逕為開發行為之違法，且該違章狀態持續至97年12月16日。從而，原告違反環評法第7條及第22條「應為環評而未環評」逕為旅館使用之開發行為之時點，為原告90年11月14日提出申請變更系爭開發案之全區基地作為旅館使用之時起，至被告於102年12月31日召開環評審查委員會作成系爭開發案之有條件通過環評審查結論之日，則被告以5年作為計算不法利得期間，洵屬有據。
6、行政罰法第18條第2項不法利得規定之法理依據，在於裁處為使行為人不能保有該不法利益，並藉此剝奪其不法之利益而予以裁處。蓋罰鍰具有制裁以及剝奪不法利得之雙重功能。……使違反行政法義務的人，不會因為該違規行為而額外獲得利益，避免僥倖之徒，將違法行為的一般代價（罰鍰）內化為成本。是以，行政罰法第18條第2項關於裁處不法利得之規定，非僅係對於行為人具有非難性之制裁，而具有剝奪利益之預防功能，同時具有剝奪行為人獲得之不法利益，具有類似不當得利之性質，避免行為人以僥倖心態而獲得額外利益之旨。被告依據環評法第22條、行政罰法第18條第2項規定，就原告違反環評法就系爭開發案應辦理環評，而未依法進行環評審查之行政法上之義務，考量原告違反因違反該義務所獲得之利益顯逾環評法第22條規定法定最高罰鍰額150萬元，而依行政罰法第18條第2項規定之所為之不法利得裁處，本質上為行政罰，而受行政罰法27條第1項規定3年之裁處權時效限制，固無疑義。又被告依行政罰法第27條第1項、第2項規定於3年之裁處權時效內作成原處分後，被告因該裁處權之形成權行使，而取得原告要求給付不法利得之金錢給付請求權，該權利之性質上屬公法上金錢給付請求權。承前揭所述，立法者對於二者權利規範之內涵性質並不相同，學理上及行政法院相關判決亦明確強調行政機關行使裁處權時效以及發生公法上請求權間，應分別適用，併考量不法利得裁處同時剝奪行為人不法利益之作用，準此，本件被告依行政程序法第131條第1項規定，向原告請求不法利得之計算範圍以5年計算，應屬適法有據。
（七）作業要點第6點第1項、第2項及第3項規定，分別為行政罰法第18條第1項關於行政機關於裁處時應審酌之事項、行政罰法第18條第2項不法利得規定內容，以及行政罰第20條第1項、第2項關於追繳不法利得之規定。是以，作業要點第6點規定事項，僅具有提示行政機關為裁處時應注意行政罰法相關規定之作用，合先敘明。再者，作業要點第7點第1項有關所得利益之期間僅是原則性說明，行政機關裁處不法利得時，當應注意其他相關法令之有關時效規定之限制，自不待言。另作業要點第7點第2項關於所得利益之計算，該項規定所列之「設置應支出而未支出之設施成本、操作成本與其他應執行而未執行之事項等可得計算之經濟利益及所受利益之計算期間所生之孳息」等，應屬行為人違反環評相關法規而直接或間接經濟上可得計算之利益所為之例示事項。以本件原告應實施環評而未實施環評之違反行政法上義務而言，依據環評法第7條第1項規定環說書之委託製作成本，以及環評法第6條第2項規定，開發單位依法進行環評時，必須於環說書記載之環境保護對策、執行環境保護工作所需之經費、預防及減輕開發行為對於環境所產生之影響等事項，即為依法辦理環評審查程序開發單位本應支出之防治（制）措施成本，而可涵蓋至作業要點第7點第2項所稱之「設置應支出而未支出之設施成本、操作成本與其他應執行而未執行之事項等可得計算之經濟利益」範圍，均屬開發單位本應實施環評而未實施環評所獲得之消極利益。況行政法院相關判決亦明確揭示，該違反環評法上之義務所獲得利益之節省費用包含環境設備設置、施工費用、環境品質監測費用、廢棄物處理費用、營運期間之環境監測費用，學理上亦明確提及：「消極利益，指違反行政法上作為義務而不作為，以致減少支出，亦即節省履行行政法上義務之必要費用支出，也是經濟上利益。例如依據環保法規應投入防治污染設備而不投入，或依法應清理廢棄物而不清理，減少遵守法規之費用支出，亦屬於不法利得之範圍。」等語，益證作業要點第7點第2項規定，僅上級機關提示下級機關進行不法利得裁處時，就行為人違反環評法義務所可獲得之利益應注意之事項為例示規定，不對外直接發生拘束力，毋寧仍由裁處機關依個案情況認定及計算行為人不法所得利益，無直接涉及限制人民權利義務事項。準此，作業要點有關所得利益之認定與計算之內容，僅為行政機關進行裁處時應注意行政罰法等相關規定事項為提示；或上級機關為協助被告統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，就行為人違反環評法所可獲得之利益事項為例示規定，而屬行政程序法第159條第2項第2款規定所稱解釋性規定及裁量基準之行政規則，當無涉違反法律保留原則之疑義。
（八）原告依國家公園法及國家公園法施行細則規定提出預先評估環境影響之鄉村建築用地開發計畫環境說明書，非屬環評法所稱之環評審查書件：
1、原告於83年10月間以鳳翔公司之名義，依國家公園法第14條、國家公園法施行細則第10條規定，分別就屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地及同段45-3、45 -6地號等2筆土地向被告申請集合式住宅之開發許可，並提出「屏東縣○○鎮○○段鄉村建築用地開發計畫環境說明書」。又原告於85年3月間以其前稱悅海公司，依國家公園法第14條、國家公園法施行細則第10條規定，分別就屏東縣○○鎮○○段○○○○○號1筆土地及屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等6筆土地，向被告申請集合式住宅之開發許可，並提出「屏東縣○○鎮○○○段○號27-3鄉村建築用地開發計畫（環境說明書）」、「屏東縣○○鎮○○○段○號37、37-1、
38、38-1、38-9、38-10鄉村建築用地開發計畫（環境說明書）」。另原告就系爭開發案於102年4月間以原告自己之名義，依據環評法第7條等環評法相關規定，就系爭開發案之開發基地全區之範圍向被告提出「悠活渡假村開發計畫環境影響說明書」。是以，原告於83年、85年間分次分割系爭開發案基地，依據國家公園法第14條、國家公園法施行細則第10條所提出之預評文件，均以集合式住宅為內容，顯然與原告就系爭開發案實際上作為經營旅館，所提供之住宿遊憩設施、遊客及員工所產生之空氣排放量、噪音、污水排放、廢棄物、交通對於當地生態環境影響與集合式住宅顯有差異，依據環評法應進行評估事項及內容均有顯著不同，且原告分次切割與全區開發基地進行對於環境影響之程度亦不同，顯見原告於83年、85年間所提之「集合式住宅」預評文件內容，當非可與「作為旅館使用」之環評書件同視。
2、監察院調查報告提及：「據內政部營建署102年10月18日營署園字第1020068967號函復略以：『墾管處86年5月21日（86）營墾工字第3569號函復同意辦理第4區、第5區、第6區基地興建集合住宅，未涉及認定免辦理環評事項，亦非墾管處權責……。當時辦理建築執照會同審查所稱環境說明書件，尚非屬環評法所稱之環評書件。』」等語。又環保署就關於國家公園施行細則第10條所稱之預先評估環境影響與環評法第5條所稱之應實施環評之差異指出：「預先評估環境影響係針對國家公園範圍內之公私建築物、道路、橋樑之建設或拆除，水面、水道之填塞、改道或擴展……等行為採許可制。開發單位應先提出預先評估環境影響，經國家公園管理出許可，據以實施（其屬範圍廣大或性質特別重要者，國家公園管理處應報請內政部核准）。而環境影響評估，係就開發行為類別、所在區位及開發規模符合『認定標準』者（即其開發認屬對環境有不良影響之虞者），應依規定提送環境影響評估書件，送環保署機關之環境影響評估審查委員會審查。即兩者（預先評估環境影響及環境影響評估）規範之開發行為類別及標準未盡相同、預先評估環境影響僅限於國家公園範圍內之開發行為類別及標準未盡相同、預先評估環境影響僅限於國家公園範圍內之開發行為、環境影響評估書件審查係由委員會專責審查。」準此，原告陳稱其業已依國家公園法辦理預先評估環境影響，故並無規避環評，惟國家公園法之預評，與環評法之環評審查程序，不論主管機關、審查程序、審查事項及審查內容，均有所不同，實無法逕主張彼此得相互取代，其於83年、85年間所提出之預評文件，自非屬作為「旅館使用」而應進行環評之環評法上之環評書件等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告103年6月4日屏府環綜字第10331524200號函、103年5月23日屏府環綜處字第1030000001號裁處書、被告裁處悠活麗緻渡假村違反行政罰法、環評法不法利得計算報告及訴願決定書等附本院卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為1、原告經營之悠活麗緻渡假村是否應實施環境影響評估？2、被告以原告經營之悠活麗緻渡假村未經環境影響評估，違反環評法第22條規定而裁處不法利得13,069,998元，是否適法？該裁罰金額之認定及計算，有無違誤？本院查：
（一）按「本法專用名詞定義如下：一、開發行為：指依第5條規定之行為。其範圍包括該行為之規劃、進行及完成後之使用。二、環境影響評估：指開發行為或政府政策對環境包括生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，提出環境管理計畫，並公開說明及審查。環境影響評估工作包括第一階段、第二階段環境影響評估及審查、追蹤考核等程序。」「（第1項）下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：一、工廠之設立及工業區之開發。二、道路、鐵路、大眾捷運系統、港灣及機楊之開發。三、土石採取及探礦、採礦。四、蓄水、供水、防洪排水工程之開發。五、農、林、漁、牧地之開發利用。六、遊樂、風景區、高爾夫球場及運動場地之開發。七、文教、醫療建設之開發。八、新市區建設及高樓建築或舊市區更新。九、環境保護工程之興建。十、核能及其他能源之開發及放射性核廢料儲存或處理場所之興趣。十一、其他經中央主管機關公告者。（第2項）前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後1年內定之，送立法院備查。」「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。」「目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效。」「開發單位於未經主管機關依第7條……規定作成認可前，即逕行為第5條第1項規定之開發行為者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並由主管機關轉請目的事業主管機關，命其停止實施開發行為。必要時，主管機關得逕命其停止實施開發行為，其不遵行者，處負責人3年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣30萬元以下罰金。開發單位應依據環境影響說明書、評估書所載之內容及審查結論切實執行。」環評法第4條、第5條第1項第11款、第2項、第7條第1項、第14條第1項及第22條分別定有明文。是以，符合應實施環境影響評估之開發行為，開發單位於申請開發行為之許可時，未檢具環說書送請主管機關審查及作成認可前，即逕行為開發行為者，即應依環評法第22條處罰。次按「自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關（構）或其他組織有下列各款情形之一者，處分機關並應令該自然人、法人、機關或團體有代表權之人或負責環境保護權責人員接受1小時以上8小時以下之環境講習：一、違反環境保護法律或自治條例之行政法上義務，經處分機關處停工、停業處分。」環境教育法第23條第2款亦有規定。
（二）原告經營之悠活麗緻渡假村應實施環境影響評估：
1、按61年6月13日制定公布並自公布日施行之國家公園法第2條規定：「國家公園之管理，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法令之規定。」第8條第4款規定：「本法有關主要名詞釋義如左：……四、一般管制區：係指國家公園區域內不屬於其他任何分區之土地與水面，包括既有小村落，並准許原土地利用型態之地區。」第14條第1項：
「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：一、公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。二、水面、水道之填塞、改道或擴展。三、礦物或土石之勘採。四、土地之開墾或變更使用。五、垂釣魚類或放牧牲畜。六、纜車等機械化運輸設備之興建。七、溫泉水源之利用。八、廣告、招牌或其類似物之設置。九、原有工廠之設備需要擴充或增加或變更使用者。十、其他須經主管機關許可事項。」次按00年0月0日生效之墾丁國家公園計畫書第一次通盤檢討（本院卷1第24-30頁）第26條規定：「鄉村建築用地以供建築鄉村住宅及必要之公共設施為主，其建築物及土地之使用應依下列規定：……四、每宗建築基地申請建築時，應依下列規定：1.建築物須為雙拼或獨棟，並不得為集合住宅建築，……。五、本區內不得設置任何工廠。」93年7月29日墾丁國家公園計畫第二次通盤檢討（本院卷1第31-38頁）第26條規定：「鄉村建築用地以供建築鄉村住宅及必要之公共設施為目的，其土地容許使用、及不容許使用之規定如下：㈠應依『墾丁國家公園計畫分區、用地容許使用項目表』所列之容許使用項目使用。㈡前項容許使用項目之事實設立申請、營業及工商登記……仍須依相關法令規定辦理。但申請設置一般旅館者，並應符合內政部核定『一般管制區鄉村建築用地申請設置旅館之審核原則』規定之各項條件。㈢不容許使用之項目為：……。」又內政部93年7月21日修正發布並自00年0月00日生效之「墾丁國家公園計畫保護利用管制原則」第1條規定：「墾丁國家公園範圍內之土地及海域，除依國家公園法及施行細則之規定管制外，應依本保護利用管制原則之規定。」第26條規定：「鄉村建築用地以供建築鄉村住宅及必要之公共設施為目的，其土地容許使用、及不容許使用之規定如下：一、應依『墾丁國家公園計畫分區、用地容許使用項目表』所列之容許使用項目使用。二、前述容許使用項目之事業設立申請、營業及工商登記、稅捐、廢棄物處理、水污染防治、建築物建築管理及建築物安全等事項，仍須依相關法令規定辦理。但申請設置一般旅館者，並應符合內政部核定『一般管制區鄉村建築用地申請設置旅館之審核原則』規定之各項條件。三、不容許使用之項目為：……。」而依「墾丁國家公園計畫各種分區、用地別容許使用項目表」規定：一般旅館為一般管制區鄉村建築用地容許使用項目。
2、又按內政部92年6月19日台內營字第0920086578號函核定「墾丁國家公園一般管制區鄉村建築用地容許設置旅館審核原則」（本院卷1第39-42頁）規定：「……二、申請方式：採申請許可制，即申請人應檢具下列文件，向內政部營建署墾丁國家公園管理處（以下簡稱本處）提出申請。……三、設置旅館之條件：……九、本原則適用範圍為已存在於一般管制區鄉村建築用地內之旅館；試辦1年。」嗣後內政部94年1月13日內授園字第0940081169號函核定「墾丁國家公園一般管制區鄉村建築用地容許設置旅館審核原則」（訴願卷第290-293頁）規定：「……二、申請方式：採申請許可制，即申請人應檢具下列文件，向內政部營建署墾丁國家公園管理處（以下簡稱本處）提出申請。……三、設置旅館之條件：……九、本原則適用範圍為已存在於一般管制區鄉村建築用地內之旅館。」再按90年11月14日修正公布之發展觀光條例第2條第8款規定：「本條例所用名詞，定義如下：……八、旅館業：指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」第3條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第24條第1項：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」
3、另環保署依環評法第5條第2項規定之授權，於84年10月18日訂定發布並自發布日施行之開發行為認定標準全文35條，尚未規定位於國家公園之旅館興建或擴建，申請開發面積1公頃以上者；惟嗣於89年11月1日修正發布第31條第13款第1目規定：「其他開發行為，有下列情形之一者，應實施環境影響評估：……十三、觀光（休閒）飯店、旅（賓）館興建或擴建，符合下列規定之一者：㈠位於國家公園，申請開發面積1公頃以上者。」
4、綜參前揭規定可知，於國家公園開發建築設置旅館，涉及土地開發、設置規劃、建築開發、設置許可及經營管理等管制事項，而有關土地利用，應以國家公園法及其相關子法作為其上位土地使用之管制規範，另有關具體開發行為之規劃、設置及使用，則以行為時各專業法規（如環保法規、建築法規或發展觀光條例等）作為其下位具體開發行為之管制依據，並依開發行為內容及目的循序申請許可，而由各該管制事項專業法規之主管機關，於多階段行政程序中，基於專業法規授與之法定職權審查核准各該管制許可，而終局由目的事業主管機關核發旅館設置許可登記證後，始得開始經營旅館業務。又揆諸我國對於國土利用，係依據都市計畫法、區域計畫法及國家公園法實施土地使用管制，依據前揭土地利用與開發建築之法制沿革及相關規定，國家公園區域內一般管制區之鄉村建築用地，原不得設置興建提供旅客住宿之旅館，其公私建築物應以供建築鄉村住宅及必要之公共設施為主，嗣於93年7月29日墾丁國家公園計畫第二次通盤檢討後，始常態性容許於93年7月29日前已存在於一般管制區鄉村建築用地內之一般旅館業者申請設置一般旅館，且採申請許可制，於符合「一般管制區鄉村建築用地申請設置旅館之審核原則」規定之各項條件之情況下，始得為之（但墾管處於墾丁國家公園計畫第二次通盤檢討前，曾於92年7月22日至93年7月21日止試辦1年，受理既有旅館於國家公園內一般管制區鄉村建築用地申請容許設置旅館）。其次，依據前揭環評法及開發行為認定標準所稱之旅館興建或擴建之開發行為範圍，係包括該開發行為之規劃、進行及完成後之使用。是以，原於93年7月29日前即已存在於國家公園一般管制區鄉村建築用地內之違規旅館業者，雖已開發建築完畢，惟其依「墾丁國家公園一般管制區鄉村建築用地容許設置旅館審核原則」申請設置一般旅館以合法經營旅館業務者，核係建築完成後之使用行為，係屬環評法第4條所稱之開發行為範圍，則其開發面積如為1公頃以上者，依當時（89年11月1日修正發布）有效施行之開發行為認定標準第31條第13款第1目規定，自應實施環境影響評估。
5、經查：
A、如附件所示土地自墾丁國家公園設立時起，即經劃入墾丁國家公園計畫範圍，使用分區為一般管制區之鄉村建築用地。其中1、2、5區土地（面積合計7,834平方公尺），係由第三人鳳翔公司於83年間以興建集合住宅名義向被告申請建造執照，並以其名義依據國家公園法施行細則第10條規定檢附鄉村建築用地開發計畫環境說明書，用以說明其興建集合住宅之計畫及預先評估環境影響，嗣經被告核發後，在未開始興建前，於84年6月間以產權轉讓為由，申請變更起造人為悅海公司；另85年3月悅海公司就第3、4、6區土地（面積合計6,773平方公尺）亦向被告申請興建集合住宅，並以其名義依據國家公園法施行細則第10條規定檢附鄉村建築用地開發計畫環境說明書，用以說明其興建集合住宅之計畫及預先評估環境影響，並經被告先後准予核發建造執照，而悅海公司則於85年5月間更名登記為原告名稱。其後上開1至6區土地上之集合住宅於88至90年間陸續興建完成，經被告驗收合格後核發使用執照。
B、惟原告自88年底即就附件所示1至6區興建之集合住宅，開始經營會員制「悠活渡假村俱樂部」，約定凡自然人、法人及團體均可申請入會，申請人於填寫會員入會申請書、完成簽訂會員入會約定書並繳足費用及相關證件，經原告審核通過後，即得成為原告上開俱樂部之會員（約定書第3條第1款）；而個人會員可享有每年6晚景緻客房之一人免費住宿，6晚分配為平日3晚、假日3晚，惟於住宿期間，須支付客房定價的百分之10為客房服務維護費。超過以上免費客房之額外訂房（會員訂房並同行住房），給予房價定價平日7折、假日88折之優惠。會員假日之定義為週休二日之週五晚上、週六晚上及例假日之前一晚上（約定書第4條第1、5、14款）。嗣經被告於89年4月間查獲原告以集合住宅經營渡假俱樂部，交通部觀光局復於89年12月21日以觀賓89字第29499號函謂以：「有關以會員制名義提供住宿設施應如何定位及管理問題……，墾丁悠活渡假村提供之住宿設施，在實質上已具旅館之功能與特性，應視為旅館並納入旅館業管理。」等語，原告乃於90年11月14日以其1至6區經營範圍向被告申請變更為旅館使用，經被告以90年11月29日90屏工建字第3177號函檢附墾管處所提法律意見，認附件所示土地屬國家公園計畫一般管制區鄉村建築用地，依墾丁國家公園計畫保護利用管制規則不得設置旅館為由，否准原告前揭申請，惟原告並未因此停止其前揭渡假村俱樂部之營業。
C、嗣內政部為統一墾丁國家公園區域內之建管事權，以91年3月22日台內營字第0910082497號函說明自91年7月1日以後之新申請案件移由墾管處辦理。另內政部於92年6月19日頒訂「墾丁國家公園一般管制區鄉村建築用地容許設置旅館審核原則」，明定在國家公園內得設置旅館之條件，而上開規定復經墾丁國家公園計畫第二次通盤檢討時納入保護利用管制規則第26條規定之中。原告乃復於92年7月23日（即前述試辦期間）僅就附件1、2區土地（面積合計4,418平方公尺）向墾管處申請容許設置旅館，經墾管處以92年9月15日贏墾企字第0922902446號函同意所請，但要求應經相關檢查及許可後始得營業等語。惟原告並未停止全區之營業，而墾管處則以其1、2區土地面積未達1公頃，尚未達實施環境影響評估之標準，遂於95年7月4日以營墾使（變更）字第078、079號使用執照，准予附件1、2區集合住宅得變更為一般旅館使用。原告隨即就附件1、2區建物向被告申請旅館登記，被告則於95年10月20日以屏府建觀字第0950207626號函核發第091號旅館登記證，准許原告就1、2區建物內之161間房間作為旅館使用。
D、其後原告於96年12月間就附件3至6區集合住宅向墾管處申請變更作旅館使用，經墾管處認定此屬旅館使用範圍之擴大，除其申請事件因不符合一般管制區鄉村建築用地容許設置旅館審核原則第3條第2、5、6款規定，以97年12月10日墾企字第0970008253號函予以退件外，並以97年12月16日墾企字第0970008976號函謂原告之申請已該當行為時開發行為認定標準第31條第1項第14款規定，其附件1至6區土地應全面實施環境影響評估。嗣原告於102年4月間始就其附件1至6區土地（總用地面積16,452平方公尺，包含地下通道申請面積702平方公尺，總住宿房間數410間）檢具環說書請墾管處轉送被告辦理環評審查，經被告於102年8月8日、9月25日及11月22日召開3次初審會議，於同年12月31日經被告環評審查委員會第45次會議決議同意有條件通過環評審查，被告並於103年3月27日以屏府環綜字第10330897401號公告審查結論，略謂：「本案經綜合考量環評委員、各方審查意見及開發單位之答覆，應補充、修正，並經委員書面審查同意後，納入定稿及採取之減輕與預防措施後，本案有條件通過環境影響評估審查，開發單位於營運階段應履行下列事項，如未切實執行，則違反環境影響評估法第17條規定，應依環境影響評估法第23條規定予以處分：（一）開發單位須承諾放流水質標準除符合原承諾值（COD：30mg/L、BOD：15 mg/L、SS：15mg/L）外，應符合下列要求：總氮應小於15mg/L、總磷應小於2mg/L。（二）有關水土保持事項須經主管機關確認。（三）委員其他要求事項。」。但因居民張月枝等人不服，向環保署提起訴願，案經被告重新審查，於103年10月8日召開第48次環評審查委員會修正上述審查結論，並於103年10月14日以屏府環綜字第10333170801號公告重新公告審查結論，略謂：「本案經綜合考量環境影響評估審查委員、專家學者、各方意見及開發單位之答覆，就本案生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍，經專業判斷，認定已無環境影響評估法第8條及施行細則第19條所列各款情形之虞。開發單位承諾放流水質標準除符合原承諾值（COD：30mg/L、BOD：15mg/L、SS：15mg/L）外，應符合下列要求：總氮小於15mg/L、總磷應小於2mg/L。有關水土保持及其他事項各依相關法令辦理。……」，並增加其綜合評述，同時公告被告前揭103年3月27日公告撤銷，及自103年10月14日失效。
E、上開事實為兩造所是認，並經兩造分別提出鳳翔公司基本資料、鳳翔公司開發計畫環說書、悅海公司設立及變更登記資料、悅海公司環說書、悠活渡假村俱樂部會員入會約定書、墾管處97年12月10日函、102年4月9日函、被告環評審查委員會第45次會議紀錄、被告103年3月27日公告、103年10月14日公告、原告環說書第四章節本、監察院0000000000調查報告、環保署104年2月10日環署訴字第1030098517號訴願決定書等文件在卷可佐（見本院卷1第43至49、76、78、85至86、152至172、296至297、344至359頁；本院卷2第34至39、83至87頁），則此等事實自堪信為真實。
6、次查，原告於本院準備程序即自承第三人鳳翔公司係原告之關係企業，伊於83年間起即有於附件所示1至6區建設悠活渡假村俱樂部之計畫，以提供定點渡假村之總合全包式渡假休閒服務，如同國外頗富盛名之地中海俱樂部CLUB MED及太平洋島渡假村PIC，但因當時墾管處不同意在國家公園一般管制區鄉村建築用地設置旅館，伊方以集合住宅名義申請建造執照等語，有原告書狀及準備程序筆錄在卷可參（見本院卷1第4、107頁；本院卷2第78頁）。然揆諸前揭國家公園法規定之說明，國家公園既為保護區域內特殊生態景觀而設置，其區域內之人為施作本係以禁止為原則，許可開發為例外，縱使管制較少之一般管制區，亦不得豁免國家公園法之管制基礎。而墾丁國家公園計畫第一次通盤檢討中，既未明文許可一般管制區得興建一般旅館，基於例外從嚴解釋原則，不在例外規定範圍者，自應回歸原則予以適用，故在前揭國家公園計畫內當屬不容許於一般管制區鄉村建築用地興建一般旅館，而是遲至墾丁國家公園計畫第二次通盤檢討後方予常態許可興建，但縱使92年以後許可興建一般旅館，仍明白限制不論是第二次通盤檢討前已經違法經營者，抑或嗣後興建營運者，都應符合內政部制頒之容許設置旅館審核原則始可，此即說明墾丁國家公園一般管制區鄉村建築用地自國家公園計畫第二次通盤檢討後方得設置旅館，此際目的事業主管機關之墾管處才發生申請設置旅館之審查許可程序。今原告以第三人鳳翔公司名義或自己名義申請附件1至6區土地之建造執照既作為集合住宅使用，並以集合住宅使用之觀點製作國家公園法施行細則第10條所要求之預評書，則其建築結構及營業實體自始即未曾經過以適合旅館經營規範架構之篩選程序所產生，縱使其自認其係以不亞於一般旅館設施標準去設計與興建，其於88年間就附件1至6區以超出集合住宅使用方式經營悠活渡假村俱樂部，並容任不特定多數人都得以會員或同行資格方式予以入住，且其客房價格係以日為單位計算，則揆諸前揭發展觀光條例之說明，原告於附件1至6區所執行之營業實質均屬旅館業，則其自88年起即係以違反國家公園法第14條第1項第1、10款規定方式從事其未經許可之營業。且原告於發展觀光條例於90年11月間修訂後，隨即以附件1至6區全區範圍向被告申請旅館業之登記，足徵其亦肯認全區土地及建物切實均供作旅館使用（當時被告以附件1至6區土地依法不得設置旅館為由，否准其變更申請，自屬於法有據，且附件所示土地當時既不許可興建旅館，自無環評法第7條第1項應實施環評而未實施之違法可言）。況嗣後墾丁國家公園計畫第二次通盤檢討已同意許可開放於一般管制區鄉村建築用地設置一般旅館後，原告隨即於92年7月23日再度向目的事業主管機關之墾管處申請變更旅館使用之許可，均足證原告對旅館營業所涉及法規具備相當之熟稔度，然原告申請當時其實際經營旅館業之營業面積既涵蓋附件1至6區全部，且面積總和已達1公頃以上，則其於92年7月23日申請變更旅館使用之許可審查之際，即該當環評法第7條第1項「申請許可開發行為時」之要件，詎原告僅就附件1至2區土地申請變更旅館使用，而未就全區一併申請，且因附件1至2區土地面積僅0.44公頃，致原告未檢具環說書而脫免環評審查程序，則原告自斯時起，即有環評法第7條第1項應實施環境影響評估而未實施之違法情事。
7、雖原告主張附件1至6區均是依法取得建造執照且已建築完成之建物，伊於92年7月間申請時僅是就原有合法建物申請變更為旅館使用，並非於國家公園內申請興建或擴建旅館，自不該當環評法第5條、行為時開發行為認定標準第31條第13款第1目規定之開發行為；且伊於申請變更旅館使用時，係當時目的事業主管機關之墾管處以原告附件3至6區土地不符合建物面臨之道路寬度應達8公尺以上等要件，要求原告先就附件1至2區部分申請變更，則原告僅就附件1至2區辦理使用變更，並無環評法第7條第1項之違法情事云云。惟查：
A、原告前揭主張有意省略其所取得之建造執照僅供集合住宅使用，自始即未曾以供旅館使用之目的向目的事業主管機關申請建造許可之事實，亦即其附件1至6區之集合住宅實際係經當時目的事業主管機關之被告以集合住宅審查程序同意原告之規劃（核給建造執照）、進行及同意完成後之使用（核給使用執照），原告事實上並未從事旅館設置審查程序之規劃、進行及完成後之使用。況墾丁國家公園計畫係自第二次通盤檢討後方有旅館設置之許可審查程序，則其在第二次通盤檢討前既不允許國家公園一般管制區鄉村建築用地旅館之設置，於第二次通盤檢討後始向目的事業主管機關申請旅館設置許可者，無論申請人係既有之違法經營抑或往後興建者，都是屬於環評法第4條第1款、第5條第1項規定之開發行為，應依行為時開發行為認定標準第31條第13款第1目所指「旅館之興建或擴建」視之，自應經環境影響評估程序。而環評審查程序即是要求開發單位以其初始興建旅館之全新觀點，對其開發行為整體（含規劃、進行及完成後之使用）分別調查、評估及擬定對策，之後環評主管機關方能對開發單位擬定之環境管理計畫予以審查，且環評審查程序並有優先於目的事業主管機關旅館設置許可審查程序之效力，此與原告應實施環評前即已存在其他名目之建造執照或已違法經營旅館業務等情，均無關涉，原告均不得藉此豁免其應履行之環評審查程序。
B、次查，原告主張伊於92年7月間僅就附件1至2區土地向墾管處申請變更旅館使用許可，係基於墾管處之指導云云，則未經原告舉證說明。況且，墾管處於受理原告前揭申請後，隨即以92年9月15日營墾企字第0922902446號函同意所請，但要求應經相關檢查及許可後始得營業。待其就附件1至2區整修、勘查合格而於95年7月4日核發營墾使（變更）字第078、079號使用執照後，於原告向被告申請旅館登記前，不久即數度以95年9月6日營墾企字第0950005898號、95年9月28日營墾企字第0950006546號、95年10月16日營墾企字第0950007162號函告知被告略謂伊甫核發之前揭使用執照，其範圍僅限於附件1至2區土地，其地上合計161個單位房間，但原告目前實際營業範圍共有附件1至6區，要求被告在許可其營業登記前本於權責卓參等語，有前揭監察院調查報告一份在卷可稽（見本院卷1第154頁背面）；況墾管處遲至102年5月間方以原告附件3至6區未取得鄉村建築用地容許設置旅館許可，擅自將建築物轉作旅館用途使用，違反建築法第73條第2項規定，以102年5月9日墾環字第1022901570號裁處書予以裁罰等請，有墾管處前揭裁處書附卷可佐（見訴願卷第107頁），亦徵墾管處並無於原告92年7月間申請時即已知悉原告於附件全區均實際供旅館使用之事實，當無可能指導原告分批申請以為規避環評。亦且，行政機關所為之行政指導必定本於現有之法規命令或行政規則所生，則墾管處基於其目的事業主管機關審查權限，向申請人宣導墾丁國家公園保護利用管制規則及內政部制頒之墾丁國家公園一般管制區鄉村建築用地容許設置旅館審核原則表明申請人欲設置旅館應具備之要件，而原告於理解前揭規範後，自我審查認為附件3至6區建物可能不符容許設置旅館審核原則規定之申請要件（例如需拆除部分建物退縮建築基地以符合基地面臨8米道路之要件），為避免擴大損失及規避環評，明知其營業範圍包括附件全區，仍選擇僅就附件1至2區範圍申請旅館使用，以確保其於程序終端得以取得使用執照之可能性，依此，申請範圍之大小全繫乎申請人之自我抉擇，顯非行政機關可得掌控，則原告以前詞卸責，要無足取。
（三）原告就其興建營運之悠活麗緻渡假村，顯然係故意規避環境影響評估：
原告於88年間開始經營悠活渡假村俱樂部時，即以附件1至6區全區土地供作營業使用，直至102年5月8日遭被告裁罰後，附件3至6區方停止營業乙節，為原告於本院準備程序所自承（見本院卷2第10頁、51頁背面），是以縱使附件A、B所示土地於營業初始尚未全數購得，甚至還有附件所示5筆現有巷道用地迄今均未取得，均不足以影響或妨礙原告就附件1至6區全區作整體旅館使用之營業功能，何以其於92年7月間欲將其違法營業轉變為合法時，不僅一方面仍繼續進行全區之違法營業，他方面卻自動以道路為界，向目的事業主管機關主張其僅就附件1至2區申辦旅館使用？則其有意忽略其全區作旅館營業之事實，而選取有相連土地範圍內之附件1至2區土地內建物進行變更，除其受限於容許設置旅館審核原則之規定外，更有基於行為時開發行為認定標準第31條第13款第1目關於「開發面積1公頃」之考量。且查，環保署87年3月25日（87）環署綜字第0000000號函已明示申請面積開發1公頃非僅以緊密相連之土地合併計算為限，該開發面積尚應包含連結或使用相同公共設施系統之同一申請人名義所有之毗鄰土地，乃至原屬不同申請人分別取得建造執照之毗鄰土地，嗣後變更為同一申請人所有而使其申請開發時合計面積達1公頃者均應計入申請開發面積，乃原告逕以各區道路切割，分別於92年7月間先就附件1至2區送審，嗣後再於96年12月間另就附件3至6區送審，而其申請用意原本就是為了完善其最初將附件1至6區全區供作旅館使用之目的與實質，則其92年7月間僅就附件1至2區申請變更作旅館使用，而未就全區一併申請，自是該當環評法第7條第1項應實施環評而未實施之違反，且其刻意規避將附件3至6區送審，就其行為認識程度，自屬故意。原告主張附件1至6區土地並不相連，有部分農路及水利地（如附件A、B所示）係原告於86年至93年間陸續購得，6區之間尚有部分現有巷道迄未取得所有權，致原告不得不分批申辦，並無故意分割以規避環評情事云云，委非可採。
（四）被告對原告之裁罰尚未逾越裁處權時效：
1、按「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」行政罰法第27條第1、2項定有明文。其立法理由謂：
「按行政罰裁處權之行使與否，不宜懸之過久，而使處罰關係處於不確定狀態，影響人民權益，惟亦不宜過短，以免對社會秩序之維護有所影響，爰於第1項定其消滅時效為3年。第2項並就時效之起算點加以明定，以杜紛爭。」在真正的不作為犯，依法有作為義務，應該作為而不作為，違反作為義務，在其行為義務消滅時，起算裁罰時效。故如違反作為義務而不作為，且處於繼續之狀態，其違法行為既未終了，裁罰時效即未開始起算（最高行政法院100年度判字第1909號判決要旨參照）；在繼續犯，其裁罰時效應自繼續違規行為終了時起算，亦即在其排除違法狀態，而回復到合法狀態時，其繼續性違規行為終了（例如違規停車，而將車輛駛離）。
2、次按「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。」「開發單位於未經主管機關依第7條……規定作成認可前，即逕行為第5條第1項規定之開發行為者，處……」為環評法第7條第1項、第22條所明定。
依此，開發單位依據環評法第7條第1項規定產生檢具環說書之作為義務，但違反環評法第7條第1項規定而依同法第22條規定處罰之前提，必須行為人違反不得從事開發行為之不作為義務。故環評法第22條規定之裁處權起算時點，應自違章行為人作為義務消滅，且其繼續性違規行為終了時起算。至於環評法第22條所謂「作成認可前」係指行為人作為或不作為義務之違反，至遲於主管機關作成通過認可環評審查程序之處分時終了（即作成認可處分時，已不繼續發生作為或不作為義務），但如行為人違章行為終了時點，早於主管機關作成認可處分前，自仍以前揭違章行為實際終了時起算。經查，原告自88年起於附件1至6區違法經營悠活渡假村俱樂部，則其於92年7月23日申請設置旅館之開發行為時，即同時具備環評法第7條第1項應檢具環說書以實施環評而未實施（作為義務違反）及同法第22條違規從事附件1至6區全區旅館營業（不作為義務違反）之事實，自該當同法第22條規定之處罰條件。惟原告嗣後已於102年4月1日檢具環說書予墾管處而開啟環評審查程序，而其附件3至6區違法經營旅館業之作為，復於102年5月8日因被告裁罰之故而停止營業等事實，復如前述，則原告就環評法第22條之違章行為，於附件3至6區停止旅館業之經營時起即告終了，被告依環評法第22條規定取得之裁處權時效，即應自102年5月8日起算3年。今被告原處分係於103年6月4日作成，於同年6月9日送達原告乙節，有被告原處分及送達證書各一份在卷可證（見本院卷1第71至75頁），則被告基於環評法第22條規定對原告所生之裁處權尚未罹於時效。乃原告主張伊自88年起即開始違規經營旅館業，嗣後只是狀態之繼續，被告前揭裁處權理應於91年間即罹於時效云云，要屬無據。
（五）被告以原告經營之悠活麗緻渡假村未經環境影響評估，違反環評法第22條規定而裁處不法利得13,069,998元，並無違誤：
1、按「（第1項）裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。（第2項）前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。」行政罰法第18條第1項、第2項定有明文。次按「違反本法規定者，罰鍰額度除依附表所列情事計算外，另應審酌因違反本法義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，予以併計裁處。前項有關違反本法義務所得利益之計算及裁處，依環境影響評估監督及裁處不法利得作業要點辦理。」違反環境影響評估法罰鍰額度裁量基準第2點亦有明文。又按「主管機關對違反本法規定之行為，其罰鍰額度除依違反環境影響評估法罰鍰額度裁量基準規定辦理外，並應審酌違反本法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反本法義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，予以裁處。前項所得之利益超過法定罰鍰最高額時，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。」「所得利益之期間計算，應自主管機關監督查核其違反本法規定之日起，往前回溯計算至主管機關認定其違反本法規定之日止。所得利益之計算，應包含設置應支出而未支出之設施成本、操作成本與其他應執行而未執行之事項等可得計算之經濟利益及前項所受利益之計算期間所生之孳息。設施成本得以設施總成本按公共財產之法定折舊年限或設計使用年限，攤提計算。」為作業要點第6點第1項、第2項及第7點所規定。
2、又前揭行政罰法第18條第2項所謂「前項所得之利益」，即指罰鍰裁處之考量因素，而非等於罰鍰本身，其旨在授予裁罰機關得超過法定罰鍰最高額之裁罰權限，不致構成「裁量逾越」之違法，故單就行政罰法第18條規範體系來看，該條純就「罰鍰」之如何裁處而為規範，與同法第20條規範重點就在追繳不法利得之情形，顯有不同，且罰鍰之裁處，並無以「追繳所得利益」，取代「罰鍰」。雖行政罰法第18條立法理由提及「……裁處罰鍰，除督促行為人注意其行政法上義務外，尚有警戒貪婪之作用，此對於經濟及財稅行為，尤其重要，故如因違反行政法上義務而獲有利益，且所得之利益超過法定罰鍰最高額者，為『使行為人不能保有該不法利益』，故得裁處超過法定最高額之罰鍰。……」等語，即立法目的雖寓意「使行為人不能保有不法利益」，但達此規範目的之方法，則是「准許裁處超過法定最高限額之罰鍰」，而非「追繳」該不法利益。換言之，行政罰法第18條第2項基本上仍是同條第1項（罰鍰）規定意旨之延續，罰鍰之裁處必須考量行為人之「所得利益」，所不同者，僅在量處罰鍰額度時，不受法定最高額之限制。因此依行政罰法第18條第2項規定仍屬「罰鍰額度」裁處之問題，其本質上仍是行政罰。況且，不論加重裁處與罰鍰裁量，均屬行政裁量之範疇，故並非行為人所得之利益超過法定罰鍰最高額，裁罰機關即必然要（應）為超過法定罰鍰最高額之罰鍰，上開規定毋寧只是要求裁罰機關必須為合義務之裁量而已。再者，違反行政法上義務所獲得之利益如何認定，學說上雖有淨額利益原則與總額收入原則之爭論，然行政罰制裁之目的在於剝奪違規行為所取得之經濟上利益，以回復其合法利益之狀態，禁止從違規行為獲得所得獎賞，並達到特別預防目的。如採總額收入原則，以違法行為所取得之收入總額作為不法利得之計算基準，因含有行為人支出之成本費用，將使行為人遭受雙重不利益，導致過於嚴苛，恐與比例原則有違。因此，審酌行為人違反行政法上義務所獲得之不法利益作為加重罰鍰額度之因素時，應採淨額利益原則，亦即應將行為人因違法行為取得之收入（包括因此節省之支出），扣除與該違規行為直接關聯之成本費用及其他支出後之金額，作為審酌不法利益之標準。（參見學者李建良著，論不法利得的追繳與加重裁處罰鍰之關係，載於月旦法學第235期，第95至101頁；學者陳清秀著，行政裁罰事件追繳不法利得之研究，載於軍法專刊第60卷第3期，第56-60頁）。
3、經查，原告明知其附件1至6區全區自88年起即違法供旅館業營業使用，雖其於墾丁國家公園計畫第二次通盤檢討准予設置旅館後，有意將其營業合法化，但為規避實施環評審查程序，自92年7月23日起將附件1至6區分區分批申請變更旅館使用，且其分次申請期間亦從未間斷附件1至6區旅館業之營業使用，則其行為明顯違反環評法第7條第1項、第22條規定，且該行為屬繼續性之違章行為，行為起迄時間係自92年7月23日起至102年5月8日止乙節，已如前述，則被告核定其裁罰數額，自得以原告違章行為之責難程度、所生影響、繼續性違章行為持續近10年內之所得利益範圍內予以審酌。次查，原告理應取得墾管處發給旅館設置許可後始得經營附件1至6區之旅館業，則原告違法從事旅館業而獲得之營業淨利，即屬原告「因違反行政法上義務所得之利益」，其中92至101年度扣除營業成本後之淨利分別為6,851仟元、41,007仟元、38,416仟元、8,840仟元、1,779仟元、6,622仟元、20,251仟元、38,180仟元、54,707仟元、64,392仟元等情，有被告提出原告不爭執之前揭年度損益表在卷可參（見本院卷1第187至191頁），則上開淨利再扣除原告95年至101年間合法經營附件1至2區之營業淨利，均堪認應屬原告違反環評法第7條第1項、第22條規定所得之利益。再查，被告核定裁罰數額，係經審酌原告應受責難程度係屬故意、於國家公園區域內違反環評法之影響非輕、及其繼續性違章行為10年內之不法利益等要件後，斟酌按作業要點規定即原告所承諾維護環境生態應設置污染防治設備及措施之費用，亦即原告所提環說書中第9章9.2執行環境保護工作所需經費記載之「執行環保工作經費估算表」所列事項及金額，作為認定原告「應實施環評而未實施期間」所得利益之計算基礎，而依行政罰法第18條第2項規定於所得利益範圍內酌量加重據以核定裁罰數額，其項目包含：污水處理廠新增單元設置費860,000元、區外鄰近農林地設置人工濕地費用2,000,000元、營運期間人工溼地操作5年維護費用1,800,000元、營運期間環境監測5年費用4,875,000元及委外製作環說書之經費3,000,000元，合計12,745,000元，再加計郵局1年期1,000萬以上定期存款固定利率0.510%計算5年利息，總計裁處不法利得13,069,998元等事實，有被告裁處悠活渡假村違反行政罰法、環評法不法利得計算報告及原告環說書中執行環保工作經費估算表在卷可稽（本院卷1第75、88頁），則被告已依行政罰法第18條第1、2項規定審酌原告受責難程度、所生影響及其所得利益，然因其責難程度非輕、所得利益甚鉅，遂於其所得利益範圍內酌量加重，而非以追繳不法利益為其目的，自屬適法之處置。
4、雖原告主張被告計算原告不法利得之項目，除環說書製作經費已經支出外，其餘均屬原告以通過環評審查結論為條件之承諾施作事項，如被告103年10月14日環評審查結論公告處分有遭撤銷情事，原告即無施作之必要，故本件即應裁定停止訴訟，以等候另案本院104年度訴字第138號事件之訴訟程序確定云云。然查，原告違反環評法所得之利益，僅是被告依據行政罰法第18條第1、2項規定審酌其罰鍰數額之其中一項要素，並於量處罰鍰額度時，不受法定最高額之限制乙節，復如前述，今原告違法經營附件1至6區旅館業近10年之不法利得高達數十億元，被告於審酌原告故意程度、所生影響後，僅就作業要點第7點規定按原告環說書中第9章9.2執行環境保護工作所需經費記載之「執行環保工作經費估算表」所列事項及金額酌定為裁罰數額，即無逾越裁量情事。再者，前揭事項原本即為原告於環說書內承諾施作之事項，此與被告103年10月14日公告通過環評審查結論之內容並無直接相關（亦即原告承諾施作事項僅為環評審查委員會通過環評審查結論之眾多要件之一），縱使被告103年10月14日公告有被撤銷可能，仍無礙原告於環說書已自承其須施作上開事項後方得減輕對環境危害及作為環境保護之對策，乃原告逕以此要求本院應裁定停止訴訟，自屬無據，不應准許。
（六）至原告主張就附件3至6區為旅館住宿營業使用，被告及墾管處已分別對原告裁罰，並命停止使用，被告再依環評法第22條對原告裁罰，實已涉及一行為三處罰之法律違誤云云。惟查，原告就超出附件1至2區以外，於附件3至6區經營悠活渡假村俱樂部，係屬擅自擴大營業場所經營旅館業務，違反發展觀光條例第54條第1項規定，經被告於102年5月6日、102年10月23日實行不定期檢查結果查獲，被告乃分別以102年5月7日屏府觀發字第10213700700號裁處書、102年11月12日屏府觀發字第10273285000號裁處書、103年5月12日屏府觀發字第10313906900號裁處書，裁處12萬元、12萬元、5萬元，及命擴大經營旅館業務之場所停止營業，有被告前揭裁處書3份附卷可證（見訴願卷第93、98、101頁）。又原告經營之悠活渡假村俱樂部，其內部部分建築物未經容許設置旅館審核原則審查許可，擅自將建築物轉作旅館用途使用，違反建築法第73條第2項規定，經墾管處於102年5月6日現場稽查仍未改善，墾管處遂以102年5月9日墾環字第1022901570號裁處書，裁處6萬元罰鍰，亦有墾管處上開裁處書附卷（見訴願卷第107頁）為憑。足見被告係針對原告擅自擴大營業場所經營旅館業務，依發展觀光條例第37條第1項、第54條第1項、旅館管理規則第29條第1項及發展觀光條例裁罰準則第6條附表2第3項所為之按次處罰，而墾管處則係就原告違法變更建築物使用用途，依建築法第73條第2項及第91條第1項第1款規定所為之罰鍰處分，均與本件原告就附件1至6區全區應實施環境影響評估而未實施，逕為一般旅館使用，違反環評法第7條及第22條，並依行政罰法第18條第1項、第2項暨作業要點規定，於原告所得利益範圍內所為之裁處，要屬有間，不生違反一行為三處罰之問題，原告前揭主張，不足採憑。
五、綜上所述，原告前揭主張均不可採，則被告以原告違反環評法第7條第1項、第22條規定之事實明確，爰依同法第22條、行政罰法第18條第1項、第2項、作業要點及環境教育法第23條第2款等規定，裁處不法利得13,069,998元及環境講習8小時等情，並無違法；訴願決定予以維持，核無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
書記官 謝 廉 縈