高雄高等行政法院判決
104年度訴字第82號民國104年9月30日辯論終結原 告 李怡青訴訟代理人 鄭崇煌 律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德訴訟代理人 張虹玉
蕭惠玲張紹賢上列當事人間資遣事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國103年12月30日103公審決字第0334號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告原係臺南市新化區那拔國民小學（下稱那拔國小）護理師。被告於民國103年10月1日以府人給字第0000000000B號令(下稱原處分)，以原告前因延長病假期滿，自102年8月15日起至103年8月14日止留職停薪1年，仍未痊癒，依公務人員請假規則（下稱請假規則）第5條規定，予以資遣，並溯自000年0月00日生效。原告不服，提起復審，經復審決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)本件主要爭點在於原告有無符合公務人員退休法(原告誤植為公務人員保障法，下稱退休法)第6條第2項命令退休規定之適用：
1、原告自79年底初擔任公職迄今已20餘年，因100年底罹患「適應障礙合併憂鬱情緒」身心疾病(下稱系爭疾病)，致無法正常上班；復因原告時任那拔國小護理師兼人事管理員，遂經請示被告人事室後，依其指示將年度休假、事病假請畢。被告於原告請假期間派任訴外人高素策專任那拔國小人事室主任，原告請假期滿，依高素策主任之指示填寫表格辦理請假手續。嗣因原告經長期治療仍未痊癒，且那拔國小遲未通知原告辦理命令退休乙事，原告遂於102年6月25日申請留職停薪，期間自102年8月15日起至103年8月14日止。原告於留職停薪期間，病情加重，已達不堪勝任職務之程度。那拔國小認為原告所患系爭疾病因無法掌握，恐造成該校師生面臨突發狀況之危險，影響師生之安危等情，業已符合退休法第6條第2項規定，乃於102年7月29日檢附診斷證明書，行文被告教育局函請同意辦理原告命令退休。
2、被告教育局於收受那拔國小102年7月29日函文後，於102年8月20日以南市教人(二)字第1020752820號函(下稱102年8月20日函)覆，其說明四略以：「依據貴校代表許崑泉主任列席委員會會議之說明，李員自請延長病假起皆未到校，貴校雖曾派員訪視李員，為當時係由其丈夫接待，無法評估李員之身心狀況。本案貴校僅提供李員之病歷證明及請假紀錄，無具體事證可供本局公務人員考績委員會審議，爰請學校再行提出其不堪勝任職務之具體事證後，送本局轉請公務人員考績委員會審議。」意即僅需那拔國小再行補提出具體事證，原告即符合辦理命令退休。
3、嗣那拔國小以103年4月17日那拔小人字第1030447295號函(下稱103年4月17日函)說明三陳明：「經本校本（103）年4月17日召開公務人員審議委員會決議，命臺端以病假治療1個月，自發文日起算，於臺端病假期滿後，即檢附相關事證，再提本府教育局公務人員考績委員會審議。」那拔國小嗣於103年5月26日再以那拔小人字第1030598565號函請被告教育局准予原告辦理命令退休，逕遭被告以原處分通知原告依據請假規則第5條規定，應予資遣，並依退休法第7條第1項第4款所定「依其他法規規定應辦理資遣者」，予以資遣。
4、依證人洪國展證述可知，原告已提出命令退休之申請，那拔國小並將相關資料送交被告處理，被告亦認原告符合命令退休之要件而完成初核，並要求原告以病假治療，僅因那拔國小處理公文之行政怠惰，導致原告無法如期退休，僅能申請留職停薪。
(二)本件係因那拔國小之行政怠惰造成原告無法符合退休法第6條第2項命令退休之要件，非可歸責於原告。依原告與那拔國小教導處主任許崑泉往來之電子郵件內容所示，被告教育局102年8月20日函請那拔國小再補提事證，詎那拔國小收文後竟未再依該函指示補提事證，致無法辦理原告命令退休事宜，影響原告之身分權及財產權至鉅，那拔國小之消極不作為，核屬「行政怠惰」，且具可歸責性。復審決定未慮及此，反將此歸責於原告，令原告需承擔那拔國小因行政怠惰而造成之身分權及財產權之重大損害及不利益，實有不該。
(三)本件應予命令退休，無行政裁量、判斷餘地：
1、公務人員退休法施行細則(下稱退休法施行細則)第5條規定已明訂並列舉命令退休之審斷要件、標準，因裁量萎縮至零，自已不存在行政判斷空間。又最高行政法院41年判字第17號判例要旨：「按法律有明文規定或上級官署依法已以命令指示之事項，下級官署自無運用行政職權另事裁量之餘地。否則因裁量之結果牴觸法令，即不得不謂為違法之行政處分。其因而損害人民之權利者，固不問其所損害之程度如何，一經依法提起行政訴訟，即難予以維持。」本件爭點即係原告目前因「身心障礙致不堪勝任職務」之身心狀況有無符合退休法第6條、同法施行細則第5條規定？被告未依法行政為命令退休，反逕命資遣，難謂適法。
2、若非原告具有身心障礙致不堪勝任職務事由，那拔國小102年7月29日何以會行文被告教育局同意辦理命令退休？應認那拔國小當時已認定原告符合退休法第6條第2項規定之要件。且由那拔國小分別於102年、103年函請被告辦理命令退休時，均已陳明原告因罹患「適應障礙合併憂鬱情緒」身心疾病，需長期治療，不能從事本職工作，亦無法擔任其他相當工作，且連續請假已逾3個月，足證經那拔國小連續自102年至103年反覆觀察、評估，均確認原告之身心狀況，確已達不堪勝任職務之情形。且就原告患有系爭疾病，亦經專科醫師診斷原告所患之「適應障礙合併憂鬱情緒」，已達到身心障礙、至不堪勝任職務程度，有103年7月15日診斷證明書可證，亦與上開那拔國小所陳明之情形相符。惟復審決定及被告就那拔國小上開函請事項，及前揭法文明訂應予命令退休之規範，置若罔聞，仍對原告為應予資遣之人事評定，足見復審決定及被告誤認本件仍得審查其合法性並具判斷餘地，認事用法，同有錯誤等情，並聲明求為判決(1)復審決定及原處分均撤銷。(2)被告應依原告申請，作成准予依退休法第6條第2項規定，命令原告退休之行政處分。
三、被告則以︰
(一)按退休法第6條第2項有關命令退休之立法說明：對於部分身心障礙致不堪勝任職務人員，不願配合提出醫療證明辦理退休者，增列機關經由一定程序強制辦理命令退休之規定，以汰換無效人力，保持機關活力。復查銓敘部102年10月28日部退三字第1023778647號書函說明三略以，命令退休之立法意旨係考量實務上確有部分公務人員因身心障礙致不堪勝任職務，又不願配合主動就醫並提出醫療證明辦理退離，嚴重者甚至影響服務機關正常運作，爰賦予機關主動辦理是類人員退離之責，以汰換無效人力，保持機關行政效能，並非為放寬公務人員退休條件，使尚未合於退休條件規定者，得據以辦理強制治療後命其退休。是以命令退休除須踐行退休法規定之法定程序外，應以該服務機關是否恪守汰換無效人力之精神為先決要件，由服務機關覈實認定「當事人是否無法勝任職務」之情形，不能僅以當事人有退休法施行細則第5條第1項各款情事，即同意辦理命令退休。此外，是類人員之命令退休，係屬用人機關權責，並非當事人所得請求之權利。本件原告請求那拔國小依退休法第6條第2項規定辦理其命令退休，洵屬無據。
(二)本案原告因健康狀況不佳，自101年初起已自行請假休養及就醫治療，並陸續提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院(下稱高醫)所開具之診斷證明書，原告雖確實具有退休法施行細則第5條第1項明訂之具體事證，惟並非不願提出中央衛生主管機關評鑑合格醫院醫療證明，自始未符退休法第6條第2項規定辦理命令退休之要件。至原告所稱102年7月間那拔國小曾報被告教育局考績會初核以命其以病假治療，惟那拔國小未再提出不堪勝任職務具體事證一節，因當時原告已請延長病假治療中，並無再命其強制病假治療之必要。
(三)縱本案原告不願提出診斷證明書，並經服務機關認定不堪勝任職務，仍須經考績會初核，機關首長核定後，令其以病假治療，始符合命令退休之法定程序。原告所稱那拔國小以103年4月17日函有關被告教育局考績會命原告以病假治療一節，因該考績會初核時，原告業於留職停薪期間，已無病假可請，與退休法第6條第2項規定命令退休之程序不符，並經被告教育局103年8月15日南市教人(二)字第1030757806號函予以撤銷在案。
(四)有關那拔國小備齊「公（政）務人員擬退休（職）辦理優惠儲蓄綜合存款戶開戶聲明書暨最後服務機關證明書」及「退休公務人員最後在職同等級人員現職待遇計算表」要求原告先行簽名，係考量原告於留職停薪期間，避免其來回奔波並已告知係為節省行政作業時間所為之事前預備工作，尚非即同意其辦理命令退休，原告之主張係屬誤解等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所述之事實，有那拔國小及被告上開各函、被告103年10月1日府人給字第0000000000B號令等附本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造所爭執者厥為被告依退休法第7條第1項第4款及請假規則第5條第2項規定，以原處分核定原告應予資遣，是否合法及原告訴請被告依退休法第6條第2項規定，作成命令原告退休之行政處分，是否有據。經查：
(一)按「(第1項)公務人員有下列各款情形之一者，予以資遣：
一、因機關裁撤、組織變更或業務緊縮，不符本法所定退休規定而須裁減人員者。二、現職工作不適任，經調整其他相當工作後，仍未能達到要求標準，或本機關已無其他工作可以調任者。三、未符前條第1項規定，經中央衛生主管機關評鑑合格醫院證明身心衰弱，致不堪勝任職務者。四、依其他法規規定應辦理資遣者。」「(第1項)公務人員之請假，依下列規定：‧‧‧二、因疾病必須治療或休養者，得請病假，每年准給28日。女性公務人員因生理日致工作有困難者，每月得請生理假1日，其請假日數併入病假計算。其超過者，以事假抵銷。患重病非短時間所能治癒者，經機關長官核准得延長之。其延長期間自第一次請延長病假之首日起算，2年內合併計算不得超過1年。但銷假上班1年以上者，其延長病假得重行起算。」「(第1項)請病假已滿第3條第1項第2款延長之期限或請公假已滿第4條第5款之期限，仍不能銷假者，應予留職停薪。(第2項)前項人員自留職停薪之日起已逾1年仍未痊癒者，應依法規辦理退休、退職或資遣。但其留職停薪係因執行職務且情況特殊者，得由機關長官審酌延長之，其延長以1年為限。」「依前條規定留職停薪人員，於留職停薪期間病癒者，應檢具合法醫療機構或醫師證明書，向原服務機關申請復職。但為辦理退休、退職或資遣者，得免附病癒證明書隨時向原服務機關申請復職，並於復職當日退休、退職或資遣。」「本規則所規定假期之核給，扣除例假日。但因公傷病請公假或因病延長假期者，例假日均不予扣除。按時請假者，以規定辦公時間為準。」「(第1項)留職停薪人員除其他法律別有規定外，應於留職停薪期間屆滿之次日復職。但其留職停薪屆滿前原因消失後，應即申請復職。‧‧‧。」退休法第7條第1項、行為時請假規則第3條第1項、第5條、第6條、第15條、公務人員留職停薪辦法第6條分別定有明文。準此，公務人員因延長病假期滿，不能銷假而留職停薪，並自留職停薪之日起已逾1年仍未痊癒者，應依法規辦理退休、退職或資遣。
(二)經查，本件原告擔任那拔國小護理師期間，於101年1月至4月間，請畢休假30日、病假33日，嗣因系爭疾病，分別自同年4月24日起至7月23日、7月24日起至10月23日止及10月24日起至12月31日止，請延長病假8個月。102年1月至4月間請畢休假30日、事病假33日，復又因系爭疾病，於同年4月10日起至8月14日止，請延長病假合計127日等情，有原告請假紀錄表(本院卷第46頁)可稽。因原告101年及102年所請之延長病假合計已逾請假規則第3條第1項第2款規定「2年內合併計算不得超過1年」之最長期間(101年延長病假8個月+102年延長病假127日，約4個多月)，其延長病假期滿仍未痊癒，經被告教育局依請假規則第5條第1項規定，以102年8月27日南市教人(二)字第1020769420號函（本院卷第47頁），核准原告自102年8月15日起至103年8月14日止，留職停薪1年。
那拔國小於原告留職停薪期滿前，以103年7月5日那拔小人字第1030711567號函（本院卷第48頁），通知原告應依請假規則第6條規定，於留職停薪期滿前檢附病癒證明申請復職，惟原告於103年8月14日因病留職停薪期滿前，並未依那拔國小103年7月5日函，檢附病癒證明申請復職。依請假規則第5條、第6條規定，原告因延長病假期滿，不能銷假而留職停薪已逾1年仍未痊癒，而無法辦理復職，應依法規辦理退休或資遣。又原告任職年資並未符合退休法第4條所定自願退休之要件，亦未符合退休法第6條所定，因身心障礙，致不堪勝任職務，應予命令退休之要件。另那拔國小因公務人員編制人數僅有2人，經被告教育局103年1月10日南市教人(二)字第0000000000A號函同意該校103年度免設考績委員會，那拔國小嗣復以103年8月15日那拔小人字第1030921198號函(本院卷第209頁)報請被告教育局依法辦理資遣。經被告教育局103年8月22日考績委員會第7次會議決議（本院卷第190-191頁），依退休法第7條第1項第4款規定通過原告資遣案。則被告審酌上情，依公務人員留職停薪辦法第6條及請假規則第6條規定，以原處分核定原告於回職復薪當日辦理資遣，於法尚無不合。
(三)原告雖主張，本件原告符合退休法第6條第2項命令退休之規定，應辦理命令退休而非為資遣等語，惟查：
1、按「(第1項)公務人員任職滿5年以上，因身心障礙，致不堪勝任職務，繳有中央衛生主管機關評鑑合格醫院出具已達公教人員保險殘廢給付標準表所定半殘廢以上之證明，並經服務機關認定不能從事本職工作，亦無法擔任其他相當工作且出具證明者，應予命令退休。(第2項)公務人員任職滿5年以上，因身心障礙，致不堪勝任職務，且有具體事證而不願提出中央衛生主管機關評鑑合格醫院醫療證明者，經主管人員及人事主管人員送請考績委員會初核，機關首長核定後，應令其以病假治療；逾公務人員請假規則規定期限仍不堪勝任職務或仍未痊癒，應由機關主動辦理其命令退休。」「(第1項)依本法第6條第2項所定不堪勝任職務且有具體事證辦理命令退休者，除須經服務機關認定並出具不能從事本職工作，亦無法擔任其他相當工作之證明外，應同時有下列情事之
一：一、因疾病或受傷，連續請假逾3個月而無法銷假上班者。二、於年度內請事假或病假，累計達6個月以上者。三、因疾病或傷害，致生情緒不穩、言行異常或以言語侮辱他人，影響服務機關業務推動，並已列入平時考核紀錄者。(第2項)依本法第6條第2項規定，經主管人員及人事主管人員送請考績委員會初核之程序，如機關未設有考績委員會，應送由上級機關考績委員會覈實考核。」為退休法第6條第1項、第2項、同法施行細則第5條所明定。
2、次查，原告因健康狀況不佳，自101年初起已自行請假休養及就醫治療，已如上述，並有原告於101年4月11日、101年6月6日、101年9月19日、102年3月27日、102年7月17日、103年7月15日赴高醫就醫所開具之診斷證明書可證。惟因原告上開提示之診斷證明書非屬「中央衛生主管機關評鑑合格醫院出具已達公教人員保險殘廢給付標準表所定半殘廢以上之證明」，故不符合退休法第6條第1項命令退休之要件。至原告是否符合同條第2項命令退休之要件，依該項之立法理由係謂：「對於部分身心障礙致不堪勝任職務人員，不願配合提出醫療證明辦理退休者，增列機關經由一定程序強制辦理命令退休之規定，以汰換無效人力，保持機關活力。是類人員身心障礙不堪勝任職務之具體事證之認定，於本法施行細則定之。另機關如未設考績委員會者，應參照公務人員考績法之規定，送由上級機關考績委員會考核，亦將於施行細則中補充規定。」即授權退休法施行細則得就「具體事證」如何認定予以規定；而退休法施行細則本於母法授權，就此技術性、細節性之事項規定於第5條第1項第1至3款，並未逾越母法授權；又退休法施行細則第5條之立法理由亦闡明「公務人員有本項所定3款情事之一者，仍須依本法第6條第2項規定，經主管人員及人事主管人員送請考績委員會初核及經機關首長核定後，命其以病假『強制治療』，俟逾公務人員請假規則規定期限仍不堪勝任職務或仍未痊癒，始由機關主動辦理其命令退休。」即仍以先經命病假「強制治療」為要件，再查，原告雖具有退休法施行細則第5條第1項明訂之具體事證，惟因其具有病識感，在那拔國小於102年7月29日(本院卷第24頁)首次向被告教育局函請准予原告依退休法第6條第2項辦理命令退休前，已就系爭疾病赴中央衛生主管機關評鑑合格醫院即高醫就診，有其提出該醫院之醫療證明可證，已與退休法第6條第2項「不願提出中央衛生主管機關評鑑合格醫院醫療證明」要件不符；其次，本件被告教育局於受理那拔國小103年5月26日函(本院卷第89頁)請該局辦理原告命令退休之申請前，原告之延長病假已於102年8月14日期滿，被告考績會初核時，原告業已留職停薪，而無病假可請，自無法符合「於機關首長核定後，經命以病假強制治療，仍未痊癒」之要件，故本件被告於原告因延長病假期滿，不能銷假而留職停薪已逾1年仍未痊癒，而無法辦理復職時，辦理原告資遣而非命令退休，即難謂為違法。
(四)至原告主張本件係因那拔國小之行政怠惰造成原告無法符合退休法第6條第2項命令退休之要件，非可歸責於原告，且依退休法施行細則第24條第1項及第3項規定，原告應有申請命令退休之權利，故被告仍應依法對原告為命令退休，而非資遣云云。惟由退休法第6條第2項之立法理由可知，該項規定係對於部分身心障礙致不堪勝任職務人員，不願配合提出醫療證明辦理退休者，增列機關經由一定程序強制辦理命令退休之規定，「以汰換無效人力，保持機關活力」。其意旨係考量實務上因有部分公務人員因身心障礙致不堪勝任職務，又不願配合主動就醫並提出醫療證明辦理退離，嚴重者甚至影響服務機關正常運作，爰賦予機關可主動辦理是類人員退離之權限，以汰換無效人力，保持機關行政效能，故該規定並非在放寬公務人員退休條件，使尚未合於退休條件規定者，得據以辦理強制治療後命其退休。是依退休法第6條第2項之立法說明可知，該項命令退休之規定純係基於確保行政機關效能之公共利益目的而設，並非授予人民利益之事項，應由服務機關依職權判斷是否有汰換無效人力之必要並覈實認定該公務人員是否無法勝任職務，本其專業而為決定。因此無論依原告援引之退休法第6條第2項抑或同法施行細則第5條規定，均未賦予原告具有申請被告作成命令退休之公法上請求權，原告自無從為自己利益積極申請被告應作成命令退休之行政處分至明。至退休法施行細則第24條第1項及第3項有關命令退休人員未依同條第1項規定辦理退休程序者，應由服務機關代為填具退休事實表，檢同相關證明文件，彙轉銓敘部審定之規定，係指已符合退休法第6條第2項命令退休要件後始採行之程序，故尚非可援引作為原告有申請命令退休權利之法源依據，則本件原告請求被告應依退休法第6條第2項規定辦理其命令退休，亦於法無據。
五、綜上所述，原告之主張俱無可採，被告依退休法第7條第1項第4款及請假規則第5條第2項規定，以原處分核定原告應予資遣，核無違誤，復審決定予以維持，亦無不合，原告訴請予以撤銷，核無理由，應予駁回。至其請求被告應依退休法第6條第2項規定辦理其命令退休，亦於法無據，其訴應併以判決駁回之。又兩造其餘陳述及主張，於結論核無影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 李 建 霆