高雄高等行政法院判決
105年度簡上字第40號上 訴 人 中國人壽保險股份有限公司代 表 人 王銘陽訴訟代理人 陳岳瑜 律師被 上訴 人 高雄市政府勞工局代 表 人 李煥熏訴訟代理人 羅永新
于增晧劉芸卉上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對中華民國105年5月25日臺灣高雄地方法院104年度簡字第60號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國103年8月14日及同年月22日前往上訴人公司勞動檢查結果，發現上訴人未置備其所屬勞工即訴外人陳泳遠自102年10月3日（被上訴人裁處書誤載為10月1日）至103年6月25日之簽到簿或出勤卡，無法確實顯示陳泳遠實際出勤情形，被上訴人核認上訴人違反行為時勞動基準法第30條第5項規定之事實明確，爰依行為時同法第79條第1項第1款規定，於103年10月15日以高市勞條字第10336503200號裁處書（下稱原處分），對上訴人處以新臺幣（下同）2萬元罰鍰，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院以104年度簡字第60號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）按行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」另臺灣高等法院93年度勞上易字第70號民事判決：「……勞動契約之勞工與雇主間必具有使用從屬及指揮監督之關係，且此從屬性乃勞動契約之特色。而所謂從屬性具有下列3個內涵：（一）人格從屬性，……。（二）經濟上從屬性，……
（三）組織上從屬性，……。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。……。故是否受上下班時間、工作規則拘束，對於工作之請託、業務之執行有無承諾與否之自由等要件，均屬判斷是否係屬勞動契約之要點。」查上訴人與陳泳遠所簽訂之系爭承攬契約書，無論從契約之形式、性質或實質內容，皆明文約定兩者間為承攬契約，且依契約第2條、第3條、第4條等條文，上訴人與陳泳遠間並非僱傭關係，不適用民法僱傭相關規定、勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例等規定。依系爭承攬契約書與上開臺灣高等法院民事判決意旨，從工作性質及履約方式綜合認定，陳泳遠對於保險招攬具有獨立裁量權，且無庸聽從上訴人之指揮監督者，上訴人並無規定其上下班時間，又可對招攬對象自我選擇，並無任何時間、地點、對象之限制，則應認為上訴人對陳泳遠不具有指揮監督關係。是以，上訴人與陳泳遠之間顯非成立僱傭契約，故上訴人既非陳泳遠之雇主，無勞動基準法之適用，無庸依行為時勞動基準法第30條第5項規定，置備勞工簽到簿或出勤卡，故原處分對於上訴人有利之情事顯然漏未注意，顯有違法情事，應予撤銷。
（二）查本件承攬人員陳泳遠並無人格從屬性，蓋其對於保險之招攬過程如何，該使用何種方法進行招攬，欲招攬之商品數量及金額，均不受上訴人之指揮所拘束，陳泳遠平日既可自由上下班，無固定工作時間、工作地點，其招攬保險時間、招攬工作場所、方法及過程等均得自行安排。然而，被上訴人所稱保險公司業務員需登錄、登錄後如因招攬行為所生之損害並由所屬公司依法負連帶責任等語，僅係於承攬契約中，將保險業務員須遵守金融監督管理委員會之相關法令規範，以及民法規範之損害賠償責任，再予明示約定，亦可說此僅為保險業務員管理規則第3條第2項：
「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」此一規定之重申，再舉例言之，依保險業務員管理規則，本即規定保險公司業務員需登錄，而此等規則之目的係對保險業之管理規範，並無可得證本件有人格上從屬性。復參臺灣高等法院101年度勞上字第21號民事判決明文揭櫫，雖行政院勞工委員會（下稱勞委會，現已改制為勞動部）於86年11月3日以臺（86）勞動一字第047494號函公告，指定保險業自87年4月1日起為適用勞動基準法之行業，然非謂保險業之從業人員即當然有勞動基準法之適用，有關保險業務員與保險公司間之關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人基於合意，自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約，亦據勞委會於95年5月8日以勞動4字第0950024088號函釋在案。是以，顯見被上訴人逕以保險業自87年4月1日起適用勞動基準法，而認上訴人屬保險業，則自有勞動基準法相關規定之適用云云，顯有違誤。按從最高法院81年度臺上字第347號民事判決、臺灣高等法院93年度勞上易字第70號民事判決及臺北地方法院92年度勞訴字第140號民事判決，對經濟上從屬性之判斷觀之，陳泳遠實係為自己之營業而勞動，即多成功招攬幾件保單，可獲得較多之報酬，故其係為自己之營業而勞動，陳泳遠須在完成保險之招攬，促成保險契約之締結進而收取保險費後，始向上訴人請求報酬，其間之約定，重在一定工作之完成，而非依上訴人指揮、指示提供勞務，倘未促成保險契約之締結，仍無法領取報酬，故本案並無經濟上從屬性。再就原處分及訴願決定皆以雙方所簽訂之承攬合約附件「業務招攬處理制度及程序」、「業務人員招攬行銷作業細則」及保險業務員管理規則第14條第1項規定，遽謂上訴人所屬業務員之工作多須依組織內部管理制度及程序規定辦理，且須透過同僚分工始克完成等語，實係對於上訴人公司之實際運作有所誤解，蓋陳泳遠均可獨力完成招攬保險，非必須與他人分工合作，方可獲致工作成果，並無將其納入生產組織體系，而與同僚居於分工合作之狀態，被上訴人所舉之相關規範，僅係金融監督管理委員會保險局按保險法第177條，由主管機關對於保險業務員所定之其他應遵行事項之管理規則。
（三）另由證人陳泳遠105年3月22日之證詞，與其105年1月18日之談話紀錄內容觀之，顯見陳泳遠之證詞前後矛盾，並明顯混淆或誤解業務承攬人員及業務主管之工作規範。再者，對於該談話紀錄內容，相關問題皆針對「在新秀專案任職期間」之詢問，然陳泳遠之答覆皆與事實不符，且相關規範明顯混淆業務主管之工作內容與規範要求，殊無可採。被上訴人對於上訴人與陳泳遠間於103年6月25日前係承攬關係，未予詳查，逕以陳泳遠單方面陳述之投訴書或陳泳遠上開有諸多錯誤、不可採信之談話紀錄，逕以原處分遽認上訴人與陳泳遠間於103年6月25日前，有人格上、組織上及經濟上等從屬性，而應適用勞動基準法等相關規定，顯有違誤。
（四）再者，陳泳遠於103年6月25日前，與上訴人間並非僱傭關係，更不具有從屬性，此由陳泳遠於上訴人公司任職承攬業務人員之具體個案情況觀之，更為灼然：1.陳泳遠於上訴人公司任職承攬業務人員期間，並不需要每日到上訴人公司打卡簽到簽退，請假亦無需上訴人公司許可。2.陳泳遠於任職上訴人公司承攬業務人員時，並未經考核，且陳泳遠於103年6月25日以後雖晉陞為業務主管，惟因其於103年8月25日自請離職，103年7月間上訴人雖曾執行考核，然因其晉升業務主管尚未達兩個月而免予考核。3.再查，上訴人按主管機關訂頒之「保險業務員管理規則」等相關法規，使上訴人之保險業務員符合相關主管機關之要求與規範，實係為履行公法上對於上訴人所課予之管理義務，目的係為健全保險業務員之管理及保障保戶之權益，然此絕非表示上訴人與業務員間，即因此而限定其間之契約關係為僱傭關係，實則，應視具體情況而為個案之認定，此亦為最高法院104年度臺上字第603號民事判決意旨及保險業務員管理規則第3條第2項之規定所明文揭櫫。
（五）綜上，陳泳遠與上訴人間簽署之契約書為系爭承攬契約書，陳泳遠於103年6月25日前，其實際之工作時間、地點確實可由其自由支配、其不需配合上訴人之打卡簽到、簽退，是以本件於上開具體實質情況認定下，陳泳遠與上訴人間應非僱傭關係，而不適用民法僱傭相關規定、勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例等規定，顯見原處分與訴願決定逕認上訴人與陳泳遠間有人格上、組織上及經濟上等從屬性，而應適用勞動基準法等相關規定，顯有違誤等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：
（一）有關保險業之工作者，經勞委會於86年10月30日以臺（86）勞動一字第047494號函指定自87年4月1日納入勞動基準法之適用範圍，本件上訴人係經營人身保險業，既為勞動基準法適用之行業，則其所屬勞工自有勞動基準法之適用。
（二）按最高行政法院95年度判字第1472號、95年度判字第313號、94年度判字第1957號、94年度判字第1274號、94年度判字第1007號、94年度判字第850號、94年度判字第707號及93年度判字第1178號等判決見解，均認為保險公司與其保險業務員間之法律關係為僱傭關係。次按勞動基準法有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142條及憲法增修條文第10條第8項所揭櫫「民生主義國家」之基本國策及「社會福利國家」之原則，與國民政府於18年11月22日所制定公布之民法「債編」第2章「各種之債」第7節「僱傭」之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。是於正確解讀相關勞動法令所規定「勞動契約」之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞動契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約（最高行政法院100年度判字第2117號、100年度判字第2226號判決參照）。又勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵，其從屬性特徵有以下四方面：1.人格上從屬性：即勞工在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受考核、訓練、懲戒或制裁之義務。2.親自履行：即勞工必須親自完成工作，不得使用代理人。3.經濟上從屬性：即勞工並非為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性：即勞工納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態（最高行政法院100年度判字第2117號、101年度判字第368號判決參照）。
（三）本件陳泳遠係從屬於上訴人而勞動，其間所成立者應屬僱傭關係，而有勞動基準法之適用：1.陳泳遠對上訴人具有人格上之從屬性：本件依保險法第177條所授權訂定之保險業務員管理規則第3條前段、第12條第1項、第18條第1項、第19條第1項規定，保險業務員應由所屬公司負責其資格之登錄、訓練、管理與監督，如不參加訓練或補訓成績不合格，該公司應撤銷其登錄，且業務員經登錄後應專為其所屬公司從事保險之招攬，如因招攬行為所生之損害並由所屬公司依法負連帶責任；保險公司更應對保險業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，嚴加管理，並應按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可撤銷其業務員登錄，足見保險公司對於其所屬業務人員，依法具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權甚明。再稽之被上訴人與業務人員簽訂之合約書等，可知無論業務人員係屬通訊處經理、區經理、業務襄理、業務主任、業務專員或業務代表，渠等均須受被上訴人嚴格之輔導、考核、升遷及監督，在在顯示上訴人之保險業務員在人格上實乃從屬於上訴人，應臻明確。2.陳泳遠之保險業務招攬須親自履行：本件依保險業務屬性之人身保險要保書、投資型保險要保書等保險契約書，契約書之末皆有業務員簽名、業務員代號及登錄字號之欄位，顯見業務員招攬業務皆必須親自履行。
3.陳泳遠對上訴人應具有經濟上之從屬性：依保險業務員管理規則第14條第1項規定、上訴人與業務人員簽訂之合約書所附之業務津貼及獎金表，可見上訴人所屬業務人員乃係為上訴人之營業目的而招攬業務。再從陳泳遠之薪資資料查詢，顯見上訴人係以薪資所得類別代為扣繳稅款並辦理扣繳憑單申報，而非以執行業務所得辦理申報，上訴人辦理營利事業所得稅申報時，係將給付業務員之報酬列報於營業成本項下之「業務員津貼」，是計酬方式無論是給付固定薪資，或按實際招攬保險之業績給付報酬或獎金，其所得之性質均與所得稅法第11條第1項規定之執行業務者有別，益見其經濟上之從屬性。4.陳泳遠對上訴人應具有組織上之從屬性：依上訴人之系爭承攬契約書第3條（承攬工作內容）顯示，除前項招攬保險之工作外，乙方（即陳泳遠）並應負擔下列附隨義務，並遵守其他訂於本契約附件「業務招攬處理制度及程序」、「業務人員招攬行銷作業細則」及保險業務員管理規則第14條第1項規定，上訴人所屬業務員之工作多須依組織內部管理制度及程序規定辦理，且須透過同僚分工始克完成，此亦屬組織上之從屬性。5.由本件上訴人與陳泳遠所訂立之系爭承攬契約書，依其約定內容可知，陳泳遠必須親自且專為上訴人之保險商品從事招攬業務，且其勞務之範圍，除招攬保險外，尚包括辦理上訴人指定之不特定事項，如代收首期保費、遞送要保書、保險單、處理客戶申訴、提供履約過程中之相關服務及參加專業教育訓練課程等，並須依上訴人所制定之各項規範及要求進行業務活動，同時有業績標準之壓力，且其報酬得由上訴人隨時變更調整，凡此均足以顯示陳泳遠與上訴人間具有人格從屬性、勞務須親自履行、組織從屬性及經濟從屬性等特徵，符合勞動契約之性質，則依前揭諸多最高行政法院之判決意旨，足認陳泳遠與上訴人間係成立勞雇關係，殆無疑義。綜上所述，上訴人未置備陳泳遠自102年10月3日至103年6月25日之簽到簿或出勤卡，違反行為時勞動基準法第30條第5項之強制規定，洵堪認定，是被上訴人依行為時勞動基準法第79條第1項第1款規定，於法定罰鍰額度內處以罰鍰，核屬有據，從而，原處分並無違法或不當，訴願決定遞予維持，亦屬適法，應予維持等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：
（一）按勞動基準法有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142條及憲法增修條文第10條第8項所揭櫫「民生主義國家」之基本國策及「社會福利國家」之原則，與國民政府於18年11月22日所制定公布之民法「債編」第2章「各種之債」第7節「僱傭」之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。是於正確解讀相關勞動法令所規定「勞動契約」之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞動契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。是上訴人主張：因陳泳遠與上訴人間並非屬民法之僱傭契約，故即屬民法之承攬契約，並據以主張其與業務人員陳泳遠間不屬於勞動契約云云，並不足採。又行政訴訟與民事訴訟各有不同之規範目的，民事判決固得為行政法院認定事實之依據，惟如有確切之反證，行政法院仍得基於職權本於調查所得，自為獨立之認定及裁判，而不受該民事確定判決認定事實及其法律見解之拘束。故上訴人雖援引臺灣高等法院93年度勞上易字第70號民事判決、最高法院81年度臺上字第347號民事判決、臺灣高等法院101年度勞上字第21號民事判決、臺灣高等法院94年度勞上字第47號民事判決、臺灣臺北地方法院98年度勞簡上字第34號民事判決、臺灣臺北地方法院92年度勞訴字第140號民事判決、最高法院104年度臺上字第603號民事判決，主張陳泳遠與上訴人間並不具人格從屬性、經濟從屬性或組織從屬性，自應認上訴人與陳泳遠之契約關係為承攬契約等情，核屬民事法院對此部分之法律見解。惟如前所述，原審法院審理行政訴訟事件，仍不受普通民事法院見解之拘束。
（二）本件陳泳遠與上訴人間亦具有勞動契約之從屬性，且具有下列之4項特徵：1.人格上之從屬性：按依保險法第177條所授權訂定之保險業務員管理規則第3條前段、第12條第1項、第18條第1項、第19條第1項規定，保險業務員應由所屬公司負責其資格之登錄、訓練、管理與監督，如不參加訓練或補訓成績不合格，該公司應撤銷其登錄，且業務員經登錄後應專為其所屬公司從事保險之招攬，如因招攬行為所生之損害並由所屬公司依法負連帶責任；保險公司更應對保險業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，嚴加管理，並應按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可撤銷其業務員登錄，足見保險公司對於其所屬業務人員，依法具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權甚明。復參酌陳泳遠於105年1月18日在被上訴人之談話紀錄及陳泳遠於105年3月22日在原審之證詞，足徵身為上訴人業務人員之陳泳遠，實係須受上訴人嚴格之輔導、考核、升遷及監督，在在顯示陳泳遠在人格上實乃從屬於上訴人，洵屬明確。2.須親自履行保險業務之招攬勞務：即保險業務員陳泳遠必須親自完成工作，不得使用代理人。本件依上訴人之人身保險要保書、投資型保險要保書等保險契約書，契約書之末皆有業務員簽名、業務員代號及登錄字號之欄位，顯見業務員招攬業務皆必須親自履行。3.經濟上之從屬性：即勞工並非為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。參照保險業務員管理規則第14條第1項「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」之規定；與上訴人與陳泳遠簽訂之系爭承攬契約書所附之業務津貼及獎金表，可見陳泳遠乃係為上訴人之營業目的而招攬業務。再從上訴人就陳泳遠之薪資查詢中，就上訴人發放予陳泳遠之薪資實發明細中顯示，上訴人係以薪資所得類別代為扣繳稅款並辦理扣繳憑單申報，並非以執行業務所得辦理申報。故上訴人辦理營利事業所得稅申報時，係將給付業務員之報酬列報於營業成本項下之「業務津貼」，並以「業績獎金」之名目核給，是計酬方式無論是給付固定薪資，或按實際招攬保險之業績給付報酬或獎金，其所得之性質均與所得稅法第11條第1項規定之執行業務者有別，益見陳泳遠與上訴人間實具有經濟上之從屬性。4.組織上之從屬性：即勞工納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。依系爭承攬契約書第3條（承攬工作內容）顯示，除前項招攬保險之工作外，乙方（即陳泳遠）並應負擔下列附隨義務，並遵守其他訂於本契約附件「業務招攬處理制度及程序」、「業務人員招攬行銷作業細則」及保險業務員管理規則第14條第1項規定。足徵陳泳遠之工作多須依上訴人組織內部管理制度及程序規定辦理，且須透過同僚分工始克完成。
（三）綜上，僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，至於報酬給付方式（底薪制或佣金制）並非為唯一考量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，應視為有僱傭關係之存在，且僱傭關係以勞動給付為目的。是上訴人與陳泳遠自102年10月3日起至103年6月25日（原判決誤載為6月24日）期間之勞動關係，既具有人格上、組織上及經濟上之從屬性，即應適用勞動基準法相關規定，然上訴人未置備陳泳遠上開期間之出勤紀錄，違反行為時勞動基準法第30條第5項規定之事證明確，則被上訴人依據行為時同法第79條第1項第1款規定，以原處分予以裁處上訴人罰鍰2萬元，於法自屬有據等由，駁回上訴人於原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：
（一）證人陳泳遠於原審105年3月22日之證述內容，多處顯與事實不符：1.證人陳泳遠於103年6月25日擔任上訴人公司之業務主任，其證詞顯係將其為「業務主管」時適用業務主管工作規範及相關工作內容，與其為「承攬業務人員」時之工作內容相混淆，而有所誤解。且由上開談話紀錄，可證明陳泳遠明知上訴人公司「業務主管」之職位與上訴人間確為僱傭關係；而陳泳遠為上訴人之「業務承攬人員」時，與上訴人簽立之契約則為業務人員「承攬契約」。由此顯見陳泳遠逕謂其與上訴人間之認知是成立僱傭關係云云，僅指陳泳遠於103年6月25日擔任上訴人公司業務主管時為僱傭關係，其於承攬業務人員時，與上訴人並無僱傭關係存在甚明。次查，陳泳遠於任職上訴人公司承攬業務人員期間，並不適用業務主管之出勤規範，僅有因其自願參加新秀專案，為符合專案資格以領取專案津貼時，而自願接受新秀專案人員受訓、簽到，對此陳泳遠於參加新秀專案前業已詳閱上訴人公司適用專案人員申請書，且該申請書皆為其自行填寫、勾選確認相關說明事項及簽署。實則，上訴人並無規定一般業務承攬人員需參加該專案，足證陳泳遠明確知悉其與上訴人間屬承攬契約，並非勞動契約。故陳泳遠於開庭證述時一再主張係上訴人要求其簽署、其認為與上訴人間為僱傭關係云云，並無理由。2.證人陳泳遠之證言與被上訴人所提出之陳泳遠105年1月18日談話紀錄不符，顯見該談話紀錄內容多處與事實相悖，更證陳泳遠不了解上訴人之「業務主管」規範，相關回答多為推測之詞，並無所據。陳泳遠稱其請假應該要得到上訴人的核准云云，亦無所據，陳泳遠於上訴人公司為承攬業務人員時，依照承攬契約書，並無規定陳泳遠請假需經核准，對此亦係陳泳遠將其為上訴人公司業務主管時之規範，與承攬業務人員時之規範有所混淆、誤認，且由其對於如為業務主管，請假需否送假單當庭證述亦稱其「不清楚」，則由此益證上開談話紀錄中所提及「主管要求填寫請假單」等語，與陳泳遠之當庭陳述顯有矛盾。3.證人陳泳遠清楚知悉其與上訴人簽署系爭承攬契約書，且由其證述承攬業務人員並無底薪，是依照完成之工作領取佣金，足證陳泳遠為承攬業務人員時，與上訴人間係承攬關係而非僱傭關係。由陳泳遠之證詞，顯見其與上訴人間，並無一般僱傭契約常見之競業禁止規定，且陳泳遠於為上訴人公司承攬業務人員時，與上訴人係簽訂承攬契約，可證本件上訴人與陳泳遠間並無僱傭關係存在。
（二）然查，原判決於人格上從屬性之判斷，逕引用陳泳遠於105年1月18日在被上訴人之談話紀錄內容：「（問：在新秀專案任職期間，如何約定工作時間？每日是否需簽到簽退？）約定是9:00上班至17:00，週休二日，慶豐通訊處（單位）規定8:40簽到，全部業務人員會統一簽到於『簽到簿』中，若單位遲到則需繳交公積金，1天約繳100-200元，規定簽到後要上8:50-9:20的早課，分享保險課程。」「（問：考核區分為哪些種類？）主要為出席率、業績及早課的參與為考核的標準。」等語，以及陳泳遠於105年3月22日在原審法院具結證稱：「（法官問：工作內容？）銷售保單，要達到公司的業績標準，出席公司每天的早課，早課是由單位主管、業務員輪流主持，由所有業務員分享銷業經驗，上訴人公司也會約定我們的工作時間，每天早上9時簽到，週休2日，只要有連續3次遲到，就會被開除，沒有要求我們簽退。」「（法官問：你在上訴人公司是否要接受公司的考評、考核？）要，如出席率、業績要達標準、不能遲到、參加早課以及參加聯合月會。」「（法官問：考評、考核為何？）年終獎金是用我的實際業績換算佣金乘以一定比例。」「（法官問：除了年終獎金是否有其他獎金，例如甲等獎金或乙等獎金等？）就是如果要考核為甲等或主管每個月至少達到2萬元的FYC（即佣金）。」「（法官問：升遷、考核是否都要受到上訴人公司的監督？）是。」「（法官問：上訴人公司是否有給你們上課？）答：有。」等語，認定陳泳遠須受上訴人嚴格之輔導、考核、升遷及監督，顯示其在人格上從屬於上訴人等語，顯然對於上開上訴人原審之主張及事實說明，漏未審酌，更未表示其未採納之理由，故原判決顯有理由不備或矛盾，為判決違背法令，應予廢棄。
（三）另查，原判決認定有無勞動契約從屬性之「須親自履行保險業務之招攬業務」特徵，亦以契約書要有業務員簽名、代號及登錄字號之欄位，並以陳泳遠於105年1月18日之談話紀錄內容：「（問：在新秀專案任職期間，在約定工作時間沒有來？需如何請假？需如何申請許可？）主管要求填寫『請假單』，上面有職務代理人欄位，該職務代理人也須於請假單上簽名，因公司未給底薪，有做到業績才給獎金，故請假才沒有扣薪，但如果沒有請假，則視同『矌職』，則連續3天後解僱。」等語，推論保險業務員之陳泳遠招攬保險業務，皆必須親自履行，且以陳泳遠如有請假，亦需向上訴人為之，否則視同曠職作為判決理由。然承前所述，原判決此推論基礎顯有重大謬誤，實則，陳泳遠之談話紀錄係混淆或誤解其為業務承攬人員時，與其為業務主管時之工作規範，並有明顯矛盾情事，另可參照系爭承攬契約書之內容，亦證承攬契約中並無規定陳泳遠請假需經核准，顯見其所述根本不足採信，然原判決對此等情事顯係漏未審酌，反而逕以此作為判決理由，係有判決不備理由或矛盾之違誤。
（四）綜上，由證人陳泳遠105年3月22日之證詞，與其於被上訴人105年1月18日之談話紀錄內容，均可證明證人陳泳遠之證詞係前後矛盾，並明顯混淆或誤解其為業務承攬人員時，與其為業務主管時之工作規範。再者，對於該談話紀錄內容，相關問題皆針對「在新秀專案任職期間」之詢問，然陳泳遠之答覆皆與事實不符，且相關規範明顯混淆業務主管之工作內容與規範要求，並無可採。然本件被上訴人對於上訴人與陳泳遠間於103年6月25日前係承攬關係，未予詳查，逕以陳泳遠單方面陳述之投訴書或陳泳遠上開有諸多錯誤、不可採信之談話紀錄，逕以原處分遽認本件上訴人與陳泳遠間於103年6月25日前，有人格上、組織上及經濟上等從屬性，而應適用勞動基準法等相關規定，顯係有違誤，應予撤銷。而原判決亦一再採用該等錯誤證詞與談話紀錄，用以佐證其論理，更作為原判決推論之基礎，據此而為不利上訴人之認定，係未適用行政程序法第9條有利不利一律注意原則，對於該等顯然有利於上訴人之事實，經上訴人於原審主張後，卻仍未予詳查，原判決理由中亦未說明上訴人主張不可採之理由，顯有應適用法律而未適用、判決理由不備或理由矛盾之判決違背法令。
（五）原判決雖認其不受上訴人原審所援引之民事判決拘束，惟其判決顯有理由不備及矛盾之違背法令情事。原判決既肯認民事判決得為行政法院認定之依據，並指出於「有確切之反證」之情況下，其得基於職權調查而自為獨立之認定及裁判，其自當先認定有所謂「確切之反證」存在，方得以上訴人原審所引之民事法院判決認定，僅為民事法院對此部分之法律見解而主張其不受拘束。原判決據以推論上訴人與陳泳遠間具有勞動契約之4項從屬特徵之認定理由，無非係一再錯誤引用原審陳泳遠顯與事實不符之證詞及談話紀錄，就此部分上訴人於原審即已明確主張陳泳遠之證詞謬誤及談話紀錄不可採信，然原判決對此皆未審酌，亦未說明為何上訴人此項主張不可採，顯為判決不備理由。再者，原判決逕以陳泳遠該等與事實不符之證詞及談話紀錄，作為所謂之「確切之反證」，然此項判決理由顯有重大矛盾，蓋陳泳遠之該等證詞及談話紀錄，既然顯與事實不符，更有多處顯著謬誤，原判決對此未予詳查，復以此為由而逕不採納上訴人原審所援引之民事判決之法律見解，實為判決理由矛盾之違背法令，應予廢棄。
（六）上訴人與陳泳遠間並不具有勞動契約之人格上、組織上及經濟上等從屬性，原判決亦有不適用法規或適用不當之判決違背法令情事。按上訴人與陳泳遠所簽訂之系爭承攬契約書第2條契約性質約定：「甲（即上訴人）、乙（即陳泳遠）雙方同意及確認雙方間非僱傭關係，不適用民法僱傭相關規定、勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例等規定，甲方並無為乙方投保勞工保險、全民健康保險、負擔職業災害補償、支付退休金或按月提撥勞退金之義務。」第3條承攬工作內容約定：「乙方應以善良管理人之注意義務，親自為甲方所指定之保險商品招攬業務……始為承攬工作之完成……非經甲方事前書面同意，乙方不得使第三人為其處理本契約所定之承攬工作……。」第4條承攬報酬約定：「……乙方完成第3條第1項之承攬工作後，得按當時銷售該保險契約之『初年度承攬報酬及續年度服務津貼表』請求甲方給付初年度承攬報酬……。」查陳泳遠於103年6月25日前與上訴人所簽訂之系爭承攬契約書，無論從契約之形式、性質或實質內容，皆明文約定兩者間為承攬契約。再查，本件陳泳遠並無人格從屬性，蓋其對於保險之招攬過程如何，該使用何種方法進行招攬，欲招攬之商品數量及金額，均不受上訴人之指揮所拘束，陳泳遠平日既可自由上下班，無固定工作時間、工作地點，其招攬保險時間、招攬工作場所、方法及過程等均得自行安排。且查，陳泳遠就其所得多寡，有實質上之決定權，即多成功招攬幾件保單，可獲得較多之報酬，故本件之保險業務員實係為自己之營業而勞動，亦無經濟上從屬性；就組織上從屬性而言，亦不具備，蓋招攬保險均可靠自己獨力完成，非必須與他人分工合作，方可獲致工作成果，並無將其納入生產組織體系，而與同僚居於分工合作之狀態。然查，原判決遽以「保險法第177條所授權訂定之保險業務員管理規則第3條前段、第12條第1項、第18條第1項、第19條第1項規定，保險業務員應由所屬公司負責其資格之登錄、訓練、管理與監督，如不參加訓練或補訓成績不合格，該公司應撤銷其登錄，且業務員經登錄後應專為其所屬公司從事保險之招攬，如因招攬行為所生之損害並由所屬公司依法負連帶責任；保險公司更應對保險業務員之招攬行為訂定獎懲辦法，嚴加管理，並應按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可撤銷其業務員登錄，足見保險公司對於其所屬業務人員，依法具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權甚明。」為由，並引用陳泳遠原審顯與事實不符之證詞及談話紀錄，認定陳泳遠人格上從屬於上訴人云云，惟查，原判決顯係不當引用上開保險業務員管理規則，對該等保險業之管理規範，有所誤解，原判決所舉之相關規範，僅係金融監督管理委員會保險局按保險法第177條，由主管機關對於保險業務員所定之其他應遵行事項之管理規則，自不得僅以該等內部控管規則，即認上訴人與陳泳遠間具有指揮監督從屬關係，故由此益證原判決逕以保險法第177條授權訂定之保險業務員管理規則，進而推論陳泳遠與上訴人間具有人格上之從屬性乙節，係適用法令不當之判決違背法令。本件上訴人與陳泳遠之間顯無成立僱傭契約，則上訴人既非陳泳遠之雇主，自無勞動基準法之適用，無庸依行為時勞動基準法第30條第5項規定，置備勞工簽到簿或出勤卡，故原判決及原處分對此等有利上訴人之情事漏未注意，有違行政程序法第9條有利不利一律注意原則，更不當適用保險法第177條授權制定之保險業務員管理規則，而為不利於上訴人之認定，顯為判決不適用法律或適用不當之判決違背法令。為此請求原判決廢棄，原處分及訴願決定均撤銷；或發回原審。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再論述如下：
（一）按「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存1年。」、「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反……第30條……規定。」為行為時勞動基準法第30條第5項及第79條第1項第1款所規定。又「本法用辭定義如左：
一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞動基準法第2條第1款、第2款、第3款及第6款定有明文。揆諸前揭法律規定可知，凡受雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬勞動基準法所稱之勞工，而約定勞工與雇主關係之契約，即屬勞動契約（最高行政法院100年度判字第2230號判決意旨參照）。
（二）次按「勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。」最高法院89年度臺上字第1301號判決意旨參照。是於判斷系爭承攬契約之性質時，不應僅依雙方所簽訂契約之文字、用語、自形式上予以判斷，而應依雙方契約所約定之具體權利義務內容，審視是否具有勞動契約以為斷。而在勞動基準法中就「勞動契約」如何解釋，參諸學說及實務見解，認為「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。」（最高法院81年度臺上字第347號、96年度臺上字第2630號判決意旨參照）。故勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬性乃勞動契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4個面向觀察（最高行政法院101年度判字第368號判決意旨參照）。
（三）再按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；……。」、「（第1項）判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。（第2項）有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：……六、判決不備理由或理由矛盾。」行政訴訟法第133條及第243條第1項、第2項第6款固分別定有明文。而上開規定，依行政訴訟法第236條及第236條之2第3項規定，於簡易訴訟程序準用之。惟事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨及有無調查之必要與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張，仍不得謂原判決有違背法令之情形。又所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言；而所謂判決不備理由，係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。倘原判決已依卷證資料，依相關規定說明上訴人於原審所為爭議及主張如何不足採之情，並論述其事實認定之依據及得心證之理由，而就當事人之主張詳予指駁，即非判決不備理由。
（四）經查，本件依陳泳遠105年1月18日之談話紀錄及同年3月22日之證詞，並參酌上訴人與陳泳遠簽訂之系爭承攬契約書第3條有關承攬工作內容規定及陳泳遠之薪資查詢實發明細，陳泳遠雖自102年10月3日起與上訴人簽訂系爭承攬契約，迄至103年6月25日起始簽訂業務主管聘僱契約，然於此期間，陳泳遠係專屬於上訴人公司從事保險招攬業務，依上訴人規定之保險種類及內容招攬客戶，並接受上訴人之訓練、管理、考核、升遷及監督，且在上訴人之指揮監督下從事勞務以獲取報酬，並無獨立工作及裁量權限，而符合上述人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性及組織上從屬性等特徵，是上訴人與陳泳遠間之法律關係實質為勞動基準法所稱之「勞動契約」關係，自應適用勞動基準法相關規定，惟上訴人未置備陳泳遠上開期間之出勤紀錄，違反行為時勞動基準法第30條第5項規定，被上訴人依據行為時同法第79條第1項第1款規定，裁處上訴人2萬元罰鍰，於法有據等情，已經原審依調查證據之結果，詳述其判斷之依據及得心證之理由，並對於上訴人之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均詳予論斷，經核與卷內證據尚無不符，其認定事實與論理法則、經驗法則無違；亦無不適用法規、適用法規不當或理由矛盾、理由不備情事。而證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴意旨指稱陳泳遠105年3月22日之證詞與其同年1月18日之談話紀錄內容前後矛盾，明顯混淆或誤解其為業務承攬人員時及其為業務主管時之工作規範，原判決一再採用該等錯誤證詞與談話紀錄，用以佐證其論理，更作為原判決推論之基礎，據此而為不利上訴人之認定，係未適用行政程序法第9條有利不利一律注意原則，對於該等顯然有利於上訴人之事實，經上訴人於原審主張後，卻仍未予詳查，原判決理由中亦未說明上訴人主張不可採之理由，顯有應適用法律而未適用、判決理由不備或理由矛盾之違背法令情事云云，實無足取。
（五）又按保險業務員管理規則，係金融監督管理委員會基於保險法第177條「保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之」之授權所訂定之法規命令，旨在要求保險業者對所屬保險業務員克盡管理之責，以期保險制度之正當有效運用及維護保戶之權益，其規定具有一定之強制性，不論有無納為保險業者與其業務員之契約約定，均應為保險業者所遵循。由該規則第12條第1項：「業務員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練。」、第13條第1項：「業務員不參加教育訓練者，所屬公司應撤銷其業務員登錄。」、第14條第1項：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」、第15條第1項：「業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任。業務員同時登錄為財產保險及人身保險業務員者，其分別登錄之所屬公司應依法負連帶責任。」、第18條第1項：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」等規定，益加彰顯業務員與保險公司間之人格從屬性及經濟從屬性。上訴人主張保險法第177條授權訂定之保險業務員管理規則，其目的係對保險業之管理規範，並無可得證本件系爭承攬契約具有人格上之從屬性，原判決逕以上開保險業務員管理規則規定，進而推論陳泳遠與上訴人間之契約法律關係具有人格上從屬性乙節，有判決適用法令不當之違背法令情事云云，並不可採。上訴人另主張陳泳遠對於保險之招攬過程如何，該使用何種方法進行招攬，欲招攬之商品數量及金額，均不受上訴人之指揮所拘束，且其平日可自由上下班，無固定工作時間、工作地點，其招攬保險時間、招攬工作場所、方法及過程均得自行安排，且招攬保險均可靠自己獨力完成，非必須與他人分工合作，方可獲致工作成果，並無將其納入生產組織體系，而與同僚居於分工合作之狀態，故難認雙方間具有人格上從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性云云。惟上開情事乃實務運作之狀況，實係保險業務員行銷招攬保險契約其業務執行所必須允給之彈性措施，自難僅以業務員之工作時間、地點彈性等情，即認不具從屬性之特徵。是上訴人上開所訴，亦無可取。
（六）至上訴人援引最高法院104年度臺上字第603號民事判決、臺灣高等法院101年度勞上字第21號、94年度勞上字第47號民事判決及臺灣臺北地方法院98年度勞簡上字第34號民事判決，主張上開民事判決皆涉及勞動契約從屬性之認定，而依上開民事判決之見解，其對陳泳遠並不具有指揮監督關係，雙方不具有勞動契約之人格上、經濟上、組織上之從屬性，自無勞動基準法之適用，原判決就此未予審認，未對本件上訴人與陳泳遠間所簽訂之承攬契約之形式與實質內容加以個案審酌，核與上開民事判決意旨有違云云。然行政訴訟與民事訴訟之本質、訴訟程序多有不同，行政法院本應依職權認事用法，為獨立之認定及裁判，尚不受民事確定判決認定之事實及法律見解拘束。原審依其調查證據結果，並斟酌全辯論意旨，認為上訴人與其保險業務員陳泳遠間之契約法律關係具有人格、經濟及組織上之從屬性，且陳泳遠必須親自履行招攬保險業務，是上訴人與陳泳遠間實質為勞動契約關係等情，已詳述如上，所持之法律見解亦為行政法院之一貫見解（最高行政法院100年度判字第2116號、第2117號、第2226號、第2230號、101年度判字第368號判決參照），是上訴人所引之民事判決仍不足為有利於上訴人之認定。上訴人據此指摘原判決有違背法令之情事云云，難謂可採。
（七）綜上所述，上訴人之主張均無足採。原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人於原審之訴，經核其認事用法並無違誤，且已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，並無判決違背法令之情形，自應予維持。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 黃 玉 幸