高雄高等行政法院判決
105年度簡上字第54號上 訴 人 劉麗秀被 上訴 人 嘉義市政府警察局代 表 人 詹永華訴訟代理人 唐淑民 律師
蕭道隆 律師上列當事人間加給事件，上訴人對於中華民國105年8月31日臺灣嘉義地方法院104年度簡字第31號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人代表人原為黃啟澤，業於民國106年2月17日變更為乙○○，已據其承受訴訟，爰予准許。
二、上訴人係任職被上訴人少年警察隊小隊長，因被上訴人審認上訴人於96年5月1至100年9月5日，擔任被上訴人刑事警察大隊（下稱嘉市刑大）小隊長期間，未實際負領導責任，不符合公務人員加給給與辦法（下稱加給給與辦法）支領主管職務加給之規定，以102年7月15日嘉市警人字第10212013151號函（下稱被上訴人102年7月15日函），追繳上訴人溢領之主管職務加給（含年終工作獎金、考績獎金、超勤加班費及不休假獎金差額）。嗣以同年8月13日嘉市警人字第10212015541號函，通知原告應繳回新臺幣（下同）306,047元。
上訴人不服，於102年8月13日向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，經遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審103年度簡字第9號判決撤銷復審決定及被上訴人102年7月15日函，並於104年5月25日確定在案。被上訴人爰以104年6月15日嘉市警人字第1041201144號函（下稱原處分），撤銷原違法核發之主管職務加給，並通知上訴人返還自97年7月15日起至100年9月5日止所溢領之主管職務加給（含年終工作獎金、考績獎金、超勤加班費及不休假獎金差額），共計220,176元（下稱系爭差額）。上訴人不服，向保訓會提起復審，遭復審駁回，遂提起本件行政訴訟，經原審104年度簡字第31號判決（下稱原判決）撤銷復審決定（104公審決字第223號）及原處分關於向上訴人追繳金額超過79,299元部分，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠被上訴人重新審查另為處分時，對於同一單位相同性質之疑
義，未依法釐清疑義，且未依職權衡量上訴人有「值得保護的利益」，原處分顯有違誤：
⒈同一機關同一單位，同一時間調查（99年9月間）的相同
性質（擔任小隊長期間支領主管職務加給）之兩案件（本件上訴人與另案張致微），被上訴人用相同執法方式分別向兩人追繳溢領之主管職務加給後，經原審103年度簡字第9號及103年度簡字第11號判決，有兩種不同判決結果，被上訴人重新審查另為處分時，對於相同性質之疑義，竟怠忽職權，未依法釐清相關疑義逕作成處分，顯有違誤。⒉原處分以「組織法規所定主管職務」，並「實際負領導責
任者」兩要件，作為支領主管職務加給標準，固非無據，但該兩項標準顯然與全國警察機關小隊長支領主管職務加給之實際情況不符：依內政部警政署基於警政事務龐雜，以100年4月6日內授警字第1000061520號函授權各下級機關依實際情況自行認定。若僅依上開兩項要件，則全國支領主管職務加給之刑大外勤隊小隊長，均不符合「組織法規所定主管職務」並「實際負領導責任者」始得支領主管職務加給之條件，此種適用法律所造成之不安定狀態，被上訴人不思改善，卻要全國刑大外勤隊小隊長承擔若被檢舉經調查後追繳龐大款項之方式，恐有極大爭議。原處分仍以該兩項要件認定上訴人不符支領要件亦有未洽。
⒊本件已存有「除斥期間之起算點為99年9月」與「上訴人
尚非重大過失」之事實狀態下，應於重新作成處分時予以適用，卻仍對上訴人作成最不利之處分：
⑴依原審103年度簡字第11號行政訴訟判決及最高行政法
院102年2月份第2次庭長法官聯席會議關於除斥期間之起算時點決議，被上訴人所屬人事室於99年9月間，已曾就上訴人與另案原告張致微是否實際負領導責任會簽嘉市刑大，並同時停發99年10月之主管職務加給之時點，即構成「確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時」。故本件除斥期間之起算點應為99年9月起至101年9月止，應為2年除斥期間。換言之，在99年9月「確實知曉有撤銷原因起」2年法定期間內，若未作成撤銷處分，即不得追繳101年9月以前之主管職務加給。然原處分無視於同一機關同一單位（嘉市刑大），同一時間調查（99年9月間）相同性質兩案件，本應相同處理始符執法之公平一致性，被上訴人竟仍追繳上訴人97年7月15日至100年9月5日期間之主管職務加給，原處分顯有違誤。
⑵上訴人係屬「無重大過失」之善意當事人，自應依行政
程序法第117條、第118條、第119條規定，應斟酌個案情況，確保其「值得保護的利益」。因此，處分裁量時應衡量給付原因、法安定性及受益人之財產損失等因素，否則構成怠為裁量之重大瑕疵。查，上訴人均係依從上級機關之派令所為，上訴人對於支領主管職務加給一事，並無可歸責之事由，且已提供相當主管級之勞務予國家，並非不勞而獲，國家亦自上訴人之勞務給付獲有利益，於此堪認上訴人信賴利益之保護應重於公益，而有上訴人之信賴利益大於撤銷違法行政處分之行政處分所欲保護之公益（臺灣高雄地方法院103年度簡字第93號行政訴訟判決意旨參照），不宜溯及既往，亦即不應追繳上訴人領取之主管職務加給。
㈡原處分違反行政程序法第131條、第132條關於公法上請求權消滅時效之規定：
⒈依銓敘部103年5月28日書函解釋意旨及行政院人事行政總
處103年9月5日總處給字第10300456431號函附「各機關（構）學校追繳違法支給加給或其他金錢給付參考處理原則」一、㈡：「各機關（構）學校（以下簡稱各機關）對於違法支給加給或其他金錢給付處分，【如無依法不得撤鎖之情形】……。【各機關本於職權……裁量判斷時，得衡量給付原因、法安定性及受益人之財產損失等因素】，並得以受益人信賴是否值得保護……⒈受益人無信賴不值得保護之情形：參酌行政程序法第131條第1項前段有關公法上之請求權時效消滅之規定，以追繳不超過5年之給付為原則。」本件依104年6月15日重新作成撤銷違法之授益行政處分之時點，參酌行政程序法第131條第1項前段回溯5年（時效）內之給付計算，只能回溯計算至99年6月15日之後（即99年6月15日至100年9月5日）之範圍追繳。原處分無視於上述「處理原則」所明示，不予追繳，或在回溯5年範圍內追繳，卻仍追繳97年7月15日至100年9月5日期間之主管職務加給，顯違法誤用。
⒉依行政程序法第132條所謂「已中斷之時效視為不中斷」
於本件適用上，係指被上訴人按月於96年5月1日至100年9月5日期間核發給上訴人主管職務加給之行為，其公法上請求權時效之起算時點，應於96年5月1日至100年9月5日期間，每月發給主管職務加給之時起算，被上訴人雖曾以102年7月15日函向上訴人追繳溢領之主管職務加給之行政處分而產生「時效中斷」，嗣後因該函所做之行政處分業經原審103年度簡字第9號判決撤銷，而溯及失效。所謂「視為不中斷」是指時效「自始」未中斷，而為持續進行，亦即原來中斷期間也計入時效繼續計算。換言之，96年5月1日至100年9月5日期間，每月發給職務加給之時起因5年消滅時效完成而當然消滅。被上訴人以原處分重新作成追繳溢領之主管職務加給之處分，僅能追繳99年6月15日至100年9月5日期間，始符合前開決議及判決之意旨。
⒊被告主張依銓敘部103年5月28日書函解釋意旨及行政院人
事行政總處103年9月5日總處給字第10300456431號函附「各機關（構）學校追繳違法支給加給或其他金錢給付參考處理原則」，自行政處分撤銷後，得請求之不當得利為原授益處分之全部數額，而不限於自撤銷處分時起回溯5年所計算之數額云云。此種見解不僅忽視主管職務加給係按月支領，認定不當得利請求權罹於時效之方式應按月計算，更有破壞行政程序法中請求權消滅時效規定之保障法律安定性意旨，亦會造成有關行政裁量判斷時，得衡量給付原因、法安定性及受益人之財產損失等因素種種行政裁量義務之規定成為具文，實有違法律適用時裁量義務規範之要求。而法院依法審判，行政機關之違法函釋對法院不具有拘束力，法院得拒絕適用。
㈢綜上，上訴人受領主管職務加給法律上並無可歸責之違法或
重大過失原因。上訴人於嘉市刑大擔任小隊長，係實際負領導責任，並無溢領主管職務加給之情形。縱認上訴人並未負實際領導責任，其支領之主管職務加給並無信賴不值得受保護之情形。又被上訴人確實知曉有撤銷原因起（自99年9月起至101年9月以前，逾2年除斥期間者）即不得追繳，且依行政程序法第131條、第132條關於公法上不當得利之請求權時效規定，仍應按月給付時點計算5年時效。因此，上訴人於97年7月15日至100年9月5日止擔任嘉市刑大小隊長支領之主管職務加給，被上訴人重新作成追繳97年7月15日起至100年9月5日止所溢領之主管職務加給，依上開法規及判決意旨，原處分係違背依法行政原則、法律保留原則，爰聲明求為撤銷復審決定及原處分。
四、被上訴人則以：㈠依警察人員人事條例第27條授權，經行政院核定自00年0月
00日生效之「警察及消防人員主管職務加給表」，對警察人員主管職務加給之定義，及未依規定支給應如何返還，均未規範，自有公務人員俸給法及加給給與辦法之適用。是現職警察人員須擔任組織法規規定主管人員，並實際負領導責任者，始得支領主管職務加給。經查，上訴人雖屬組織法規規定之主管人員，惟未實際負領導責任，依法不得支領主管職務加給：
⒈被上訴人所屬刑事警察大隊，下設2組為業務單位及4個偵
查隊為勤務單位，另有科技偵查組等情，此據證人即前嘉市刑大大隊長戴台捷於原審審理時結證明確，並有被上訴人組織規程及組織業務資料各乙份附卷可考。上訴人於92年5月9日起調任至嘉市刑大擔任業務組第1組小隊長，於97年7月15日起至100年9月5日止固屬被上訴人「組織法規規定之主管人員」即小隊長。惟第1組之業務為辦理暴力、組織及特殊犯罪、竊盜、槍彈、查贓、經濟業務、詐欺及網路犯罪等刑案管制考核業務；司法文書、保全、各類會議報告資料文書作業、偵查犯罪及刑事相關業務等；緝逃、賭博、偵訊設備；刑事資訊系統、移送書、刑事單位預算、刑案紀錄電子化作業系統等，有嘉市政府警察局刑事警察大隊-組織與職掌業務表、被上訴人刑警大隊第1組及第2組職掌業務等附卷可稽。而上訴人於96年5月1日起至100年3月27日止負責之業務為經濟業務；自100年3月28日起負責之主要業務為查贓業務、偵查績效評比、職業賭場、單一窗口、議會工作報告彙整、次要業務為年度施政計畫及署評績效檢討會等情，有嘉市刑大第1組承辦業務一覽表2紙在卷可佐。上訴人於97年7月15日起至100年9月5日期間內在業務組內擔任小隊長，並未審核其他業務組組員簽辦之公文，且無須考核其他組員等情，此為上訴人所不爭執，並有被上訴人103年12月17日嘉市警督字第1030012619號函及附件在卷可證，可認上訴人於系爭期間內就其職掌業務，非有權考核下屬之實際負領導責任人員。⒉此外，上訴人依勤務分配表所服勤務之編排均非固定，係
由刑事警察大隊之大隊長根據勤務需求、治安狀況而編排；另因經濟案件是警政署的評比案件，與局長有關，故時任嘉市刑大大隊長之戴台捷知道是由蔡照宇（原名蔡照順）、李泰榮、吳鴻柾3人承辦，因為他們3人是新手，而上訴人曾經辦過經濟案件，且經濟案件涉及單位及機關間的聯繫，因為事務較多，所以戴台捷請上訴人與該3名承辦人負責經濟案件等情，業經證人戴台捷於原審審理時證稱無誤，可知上訴人辦理經濟業務係經大隊長指示，而非組織法規職掌之業務。另因上訴人辦理經濟案件及業務，時任嘉市刑大大隊長陳薰榮指示偵二隊為經濟案件的專責隊，若有案件時，由上訴人及偵二隊人員去取締；是否由上訴人帶班，要視大隊長指示辦案出勤人員中是否以上訴人之級職較高；敘獎部分，是按實際出力的多寡才判斷應該給的獎勵程序，有可能偵查佐的敘獎程度會比小隊長高等情，亦據證人即上訴人任職時之組長許榮峰於原審審理時結證在卷，足見上訴人依勤務分配表辦理業務組本職勤務以外之經大隊長指派之勤務時，縱使曾因該次勤務編排時其級職較其他編組成員為高而負責帶班，仍係臨時任務編組性質，且係經大隊長指派所為，而非依組織法所定實際負領導責任之主管人員。且上訴人縱有因大隊長指派之任務敘獎，僅能證明上訴人就該等任務有值得表揚、鼓勵之付出，尚難據此判斷上訴人是否具主管資格。
⒊另依加給給與辦法第9條第2項本文規定，上訴人於97年7
月15日起至100年9月5日止期間擔任刑警大隊第1組小隊長，依法承辦嘉市刑大第1組業務，非帶隊從事外勤刑事偵查勤務，就大隊長指派之其他業務，縱有帶領偵查佐外勤執勤，惟非組織法規所規定之業務，揆諸加給給與辦法第9條規定，難認上訴人係實際負領導責任之主管人員，是其不得支領主管職務加給，應堪認定。
㈡原處分依原審103年度簡字第9號判決所示，重新裁量追繳上訴人溢領之主管加給，符合相關法規規定，並無違法：
⒈本件涉及上訴人執行之業務，是否符合加給給與辦法所稱
是否實際負領導之責的事實認定，而該等事實有無之認定，非掌管「員警薪資待遇及增減數額之統計及通報」「員工薪餉清冊、加班費及差旅費之會核」等業務之人事室或出納的權責。被上訴人雖於99年10月停發上訴人之主管加給，惟係因被上訴人人事室警務員董見智於99年9月16日，就上訴人等9名小隊長支領主管加給案，簽請核示，其擬辦內容為：「奉核後，移請會計室及秘書科（出納）辦理。」該公文於同日經會秘書科製作薪資清冊之人員李淑惠，李淑惠製作薪資清冊之日期為同年9月17日，李淑惠將製作之清冊送人事室未遭退件，遂先行停發上訴人99年10月之主管加給；嗣李淑惠要求人事室提供該經簽核完之公文時，因該公文於同年9月20日經主任秘書翁榮直簽示「請綜簽」，而未經核准；人事室董見智警務員表示局長沒有決行該公文，要求李淑惠先把主管加給補回去等情，有該簽呈附卷可佐，並經證人李淑惠結證屬實，是被上訴人於99年10月停發上訴人主管加給，非經有權認定上訴人是否實際負領導責任之人所為之決定。且因內勤小隊長是否屬負實際領導責任之主管，實務上迭有爭議，被上訴人人事室因當時無相關函釋及前例可資具體認定上訴人得否支領主管加給，故未於該時確實認定。遲至102年7月5日，方經副局長等人開會決議，具體就上訴人執行業務之實際情形討論上訴人有無實際負領導之責，並作成「……渠等從事工作為承辦業務，僅視治安及專業勤務需要，不定時於夜間或專案期間，支援外勤執行各項勤務，並未實際負領導責任，核不符合公務人員加給給與辦法第9條第1項規定，應不得支領主管職務加給，請業務單位依規定撤銷原行政處分，再請求渠等返還溢發主管職務加給之全部數額（含年終工作獎金、考績獎金、超勤加班費、不休假獎金差額。……。」之決議，是被上訴人斯時始「確實知曉」原作成之違法發給主管加給之授益處分有撤銷原因，並以102年7月15日函作成追繳溢發俸給之處分，即係在2年內行使權利，而未逾行政程序法第121條規定2年之除斥期間，依法固無不合。
⒉上訴人主張相同事件應為相同之判斷，即本件應參考原審
另案103年度簡字第11號之見解，認2年除斥期間已過云云。惟查，該案承審法官並未就被上訴人當初如何核發主管加給、嗣後又為何停發、補發、最後決議撤銷追繳之過程加以詳查，亦未曾調閱相關資料、傳訊核辦人員到庭陳述，即率爾認定員警薪資待遇及增減數額之統計及通報、員工薪餉清冊、加班費及差旅費之會核等業務，為人事室或出納之權責，殊不知主管權責乃在局長、副局長之層級，人事室或出納僅係執行單位。則被上訴人遲至102年7月5日，方經副局長等人開會決議，具體就上訴人執行業務之實際情形討論上訴人有無實際負領導之責，並作成「……渠等從事工作為承辦業務，僅視治安及專業勤務需要，不定時於夜間或專案期間，支援外勤執行各項勤務，並未實際負領導責任，核不符合公務人員加給給與辦法第9條第1項規定，應不得支領主管職務加給，請業務單位依規定撤銷原行政處分，再請求渠等返還溢發主管職務加給之全部數額（含年終工作獎金、考績獎金、超勤加班費、不休假獎金差額。……。」之決議，是被上訴人斯時始「確實知曉」原作成之違法發給主管加給之授益處分有撤銷原因，並以102年7月15日作成追繳溢發俸給之處分，即係在2年內行使權利，而未逾行政程序法第121條規定2年之除斥期間，依法固無不合。
⒊查，上訴人於97年7月15日起至100年9月5日止經指派為嘉
市刑大第1組小隊長一職，而該職位是否符合主管加給之請領要件，各警局作法不一，有各警察函覆內容及原審之整理內容附卷可佐，是被上訴人於開會依具體討論上訴人之勤務內容後，始確認上訴人於系爭期間，非實際負領導之責，而不符支領主管加給之要件，遂以原處分追繳上訴人自系爭期間，因支領主管加給所溢領之系爭差額。足見上訴人有無實際負領導之責已超出普通人知悉之範圍，而屬善良管理人應注意的事項，上訴人欠缺此項注意者為有過失。被上訴人衡酌公務人員支領加給之平等性、貫徹依法行政原則及政府財政等公益，上訴人之信賴利益並非顯然大於撤銷所欲維護之公益，而認系爭核發主管加給之違法處分仍無行政程序法第117條第2款不得撤銷規定之適用，再遵照原審前案判決書第34頁所示，重新依職權撤銷系爭核發主管加給之違法授益處分之一部，權衡公益之維護與原告信賴利益之保護，依比例原則中之必要性及衡量性，暨行政程序法第118條但書規定加以裁量決定，並應依銓敘部103年5月28日書函意旨，就追繳範圍，依「受益人之信賴是否值得保護」為判斷準據，如本件上訴人之信賴值得保護，超過5年以上之系爭差額給付，即不予追繳，以求平衡及允當，重新核定追繳5年之系爭差額即97年7月15日至100年9月5日期間之主管職務加給，合計220,176元，並無不當。
㈢上訴人主張原處分有違反公法上5年消滅時效之規定云云，
惟查：時效抗辯仍有誠信原則之適用，最高法院96年度台上字第2250號判決意旨即認定保險公司於訴訟上提出時效抗辯有違誠信原則，與國民一般法感不符，應予廢棄發回。被上訴人自102年7月15日作成追繳溢發俸給之處分後，經上訴人提起復審、行政訴訟，嗣原審103年度簡字第9號判決廢棄被上訴人102年7月15日函，並裁示被上訴人應重新核定追繳數額確定後，被上訴人旋於104年6月5日重為處分，就原審前案訟爭期間，被上訴人皆極力提出追繳溢領薪資之各項理由及證據，並未有所懈怠，上訴人於本件訴訟提出時效抗辯，顯然有利用司法程序致使時效經過之惡意等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按警察人員人事條例第2條、第22條第1項、第27條等規定，
對於警察人員之主管職務加給並無規定，依同條例第2條規定，自應適用公務人員俸給法之相關規定辦理。另依警察人員人事條例第27條授權訂定，經行政院核定自00年0月00日生效之「警察及消防人員主管職務加給表」，對警察人員主管職務加給之定義，及未依規定支給應如何返還，亦均未規範，自有公務人員俸給法及加給給與辦法之適用。是現職警察人員依公務人員俸給法第5條、第18條及加給給與辦法第3條、第9條第1項規定，須擔任組織法規規定主管人員，並實際負領導責任者，始得支領主管職務加給。
㈡上訴人固主張從96年升任小隊長，就把自己當作是小隊長在
善盡責任，到100年負有督導代班、偵辦經濟案件，代領派出所員警出勤等等，確實負有領導之責任，有善盡外勤主管及危險之工作，並非不勞而獲，前組長及大隊長都有在前案證述，其確實有實際領導云云。惟查：
⒈被上訴人所屬刑事警察大隊，下設2組為業務單位及4個偵
查隊為勤務單位，另有科技偵查組等情，此據證人即前嘉市刑大大隊長戴台捷於本院審理時結證明確，並有被上訴人組織規程及組織業務資料各乙份附卷可考。上訴人於92年5月9日起調任至嘉市刑大擔任業務組第1組小隊長，於系爭期間固屬被上訴人「組織法規規定之主管人員」即小隊長。惟第1組之業務為辦理暴力、組織及特殊犯罪、竊盜、槍彈、查贓、經濟業務、詐欺及網路犯罪等刑案管制考核業務；司法文書、保全、各類會議報告資料文書作業、偵查犯罪及刑事相關業務等；緝逃、賭博、偵訊設備；刑事資訊系統、移送書、刑事單位預算、刑案紀錄電子化作業系統等，有嘉市政府警察局刑事警察大隊-組織與職掌業務表、被上訴人刑警大隊第1組及第2組職掌業務等附卷可稽。而上訴人於96年5月1日起至100年3月27日止負責之業務為經濟業務；自100年3月28日起負責之主要業務為查贓業務、偵查績效評比、職業賭場、單一窗口、議會工作報告彙整、次要業務為年度施政計畫及署評績效檢討會等情，有嘉市刑大第1組承辦業務一覽表2紙在卷可佐。上訴人於97年7月15日起至100年9月5日止內在業務組內擔任小隊長，並未審核其他業務組組員簽辦之公文，且無須考核其他組員等情，此為上訴人所不爭執，並有被上訴人103年12月17日嘉市警督字第1030012619號函及附件在卷可證，可認上訴人於系爭期間內就其職掌業務，非有權考核下屬之實際負領導責任人員。
⒉此外，上訴人依勤務分配表所服勤務之編排均非固定，係
由刑事警察大隊之大隊長根據勤務需求、治安狀況而編排；另因經濟案件是警政署的評比案件，與局長有關，故時任嘉市刑大大隊長之戴台捷知道是由蔡照宇（原名蔡照順）、李泰榮、吳鴻柾3人承辦，因為他們3人是新手，而上訴人曾經辦過經濟案件，且經濟案件涉及單位及機關間的聯繫，因為事務較多，所以戴台捷請上訴人與該3名承辦人負責經濟案件等情，業經證人戴台捷於原審審理時證稱無誤，可知上訴人辦理經濟業務係經大隊長指示，而非組織法規職掌之業務。另因上訴人辦理經濟案件及業務，時任嘉市刑大大隊長陳薰榮指示偵二隊為經濟案件的專責隊，若有案件時，由上訴人及偵二隊的人員去取締；是否由上訴人帶班，要視大隊長指示辦案出勤的人員中是否以上訴人之級職較高；敘獎部分，是按實際出力的多寡才判斷應該給的獎勵程序，有可能偵查佐的敘獎程度會比小隊長高等情，亦據證人即上訴人任職時之組長許榮峰於原審審理時結證在卷，足見上訴人依勤務分配表辦理業務組本職勤務以外之經大隊長指派之勤務時，縱使曾因該次勤務編排時其級職較其他編組成員為高而負責帶班，仍係臨時任務編組性質，且係經大隊長指派所為，而非依組織法所定實際負領導責任之主管人員。
⒊且上訴人縱有因大隊長指派之任務敘獎，僅能證明上訴人
就該等任務有值得表揚、鼓勵之付出，尚難據此判斷上訴人是否具主管資格。
⒋另依加給給與辦法第9條第2項本文規定，上訴人於系爭期
間擔任刑警大隊第1組小隊長，依法承辦嘉市刑大第1組業務，非帶隊從事外勤刑事偵查勤務，就大隊長指派之其他業務，縱有帶領偵查佐外勤執勤，惟非組織法規所規定之業務，揆諸加給給與辦法第9條規定，難認上訴人係實際負領導責任之主管人員，是其不得支領主管職務加給，應堪認定。
㈢原處分追繳上訴人溢領之主管加給是否合法之相關法規：
⒈按行政程序法第117條規定，違法行政處分於法定救濟期
間經過後，如果撤銷對公益沒有重大危害，且受益人有同法第119條所列信賴不值得保護之情形，或雖無信賴不值得保護之情形，但信賴授予利益之行政處分，其信賴利益非顯然大於撤銷所欲維護之公益者，原處分機關或其上級機關即得依職權為全部或一部之撤銷。復依行政程序法第118條規定，違法行政處分經撤銷後，並非一律溯及既往失其效力，為撤銷之機關仍得為維護公益或為避免受益人財產上之損失，另定失其效力之日期。亦即為撤銷之機關對於行政處分撤銷之效力是否溯及既往，如果不溯及既往，失其效力之日期為何？必須權衡公益之維護與受益人信賴利益之保護，依比例原則加以裁量決定；如果撤銷之效力溯及既往所造成受益人財產上之具體損失，與撤銷所欲維護依法行政、政府財政之抽象公益顯失均衡時，即應不使之溯及既往，或另定失其效力之日期，以減少受益人財產上過度之損失。再依行政程序法第127條規定，授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷而有溯及既往失效之情形時，受益人固應依不當得利法律關係返還因該處分所受領之全部給付，於撤銷前尚不生不當得利返還請求權時效進行的問題。惟如其撤銷之效力不是溯及既往，或係另定失其效力之日期者，因未失效之行政處分所受領之給付，並非不當得利，受益人即無返還之義務，原給付機關自不得加以追繳。又依行政程序法第121條第1項對於「知有撤銷原因時」為撤銷權除斥期間之起算點，在授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時，尚非僅以原處分機關或其上級機關可得知悉違法原因時，為除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關「確實知曉」原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間（最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議文參照）。
⒉次按行政程序法第3條規定可知，有關公務員之人事行政
行為，除優先適用規範其個別事項之法律外，仍適用行政程序法之實體規定；則公務人員俸給法第19條第1項規定，對於其授權訂定之加給給與辦法，並未就涉及俸給之行政處分撤銷之原因、要件、效果及追繳的時效、範圍等實體事項予以特別規定，自應依行政程序法有關規定辦理。⒊又銓敘部103年5月28日書函既就「有關公務人員俸給法第
19條第1項所定不依規定項目及數額支給之俸給應予追繳之規定有無行政裁量之空間疑義」釋復人事行政總處謂：「……說明：……四、再查公務人員保障暨培訓委員會（以下簡稱保訓會）103年4月1日103年第4次委員會議同意備查之追繳加給事件審查基準，需依實際個案情形適用程序法相關規定後，再判斷得否撤銷原違法授益之行政處分；至於追繳範圍，則依『受益人之信賴是否值得保護』為判斷準據（按：如受益人之信賴值得保護，超過『5年』以上之給付，即不予追繳；如受益人之信賴不值得保護，超過『15年』以上之給付，以不予追繳為宜）。以上開審查基準係保訓會審查案件之內部參考準則，爰本部予以尊重。」等語，乃行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自法規生效之日起，對於尚未確定的案件有其適用。另按上開銓敘部103年5月28日書函解釋意旨係基於以下之考量：
「對於行政機關向人民行使公法上之請求權，定有5年之消滅時效期間，以維護法秩序之安定性。又關於行政機關對公務人員所為之金錢給付，此給付行為之性質為何，有認為係依法發給，亦即非以行政處分作為給付之基礎；亦有認為係以行政處分作為給付之基礎。前者，行政機關非以行政處分所為之給付，如構成公法上不當得利，其不當得利之返還請求權，依行政程序法第131條第1項之規定，因5年間不行使而消滅，從而，請求返還不當得利之範圍應以5年為限。後者，行政機關以行政處分作為給付基礎所為之給付，不論行政機關給付後之期間經過多久，依行政程序法第121條第1項之規定，行政機關於知有撤銷原因後2年內，均得依同法第117條之規定撤銷該行政處分，且溯及既往失效，並追繳全部之給付。茲以同為行政機關所為之給付，僅因給付行為認定之不同，造成請求返還之範圍有所差異，為求衡平，行政程序法第131條第1項規定之5年請求權時效期間，即有參酌之必要。是以，受益人如無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形，為撤銷處分之機關依同法第118條但書之規定行使裁量時，仍應參酌該法第131條第1項前段規定，另定失效日期；且為兼顧依法行政原則、法秩序之安定性及公務人員信賴利益之保護，所另定溯及既往失效日期，以不超過5年為宜。」（保訓會103公審決字第47號、103公審決字第65號復審決定書參照），符合行政程序法第7條所揭示之「有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者」（必要性）與「採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」（衡量性）之比例原則，行政法院自應加以援用。
㈣上訴人自96年5月1日至100年9月5日均擔任嘉市刑大小隊長
一職，惟被上訴人認依原審103年度簡字第9號判決及銓敘部103年5月28日書函意旨，超過5年以上（97年7月14日以前）之系爭差額部分，即不予追繳。是原處分就97年7月15日至100年9月5日止之數額為請求，先予敘明。經查：
⒈本件被上訴人核發上訴人系爭期間之主管加給，依法有違
，已如前述。按行政程序法第3條第3項第7款及公務人員俸給法第19條第1項規定，可知有關公務員之人事行政行為，除優先適用規範其個別事項之法律外，仍適用行政程序法之實體規定，故涉及公務員俸給之行政處分撤銷之原因、要件、效果及追繳的時效、範圍等實體事項，均應依行政程序法有關規定辦理。次查，被上訴人作成核發97年7月15日至100年9月5日主管加給之違法行政處分時，該等違法行政處分之法定救濟期間均已經過（訴願法第14條第1項參照）。再者，如果被上訴人撤銷該等違法行政處分，核屬依法行政之權責，對於公益並無重大危害。又本件上訴人雖無信賴不值得保護之情形（詳如下述），但信賴授予利益之行政處分，其信賴利益為系爭差額，為符合前揭公務人員俸給法第18條第1項、加給給與辦法第2條、第13條，以維護依法行政原則等公益，應認上訴人於系爭期間支領主管加給之信賴利益，並未顯然大於撤銷系爭核發主管加給處分所欲維護之公益。是被上訴人自得基於行政程序法第117條前段之規定，依職權撤銷系爭核發主管加給之違法授益處分之全部或一部。
⒉另依行政程序法第121條第1項規定及最高行政法院102年
度2月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨「同法第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之」，係自有撤銷權之機關「確實知曉」原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間。查，本件涉及上訴人執行之業務，是否符合加給給與辦法所稱是否實際負領導之責的事實認定，而該等事實有無之認定，非掌管「員警薪資待遇及增減數額之統計及通報」「員工薪餉清冊、加班費及差旅費之會核」等業務之人事室或出納的權責。被上訴人雖於99年10月停發上訴人之主管加給，惟係因被上訴人人事室警務員董見智於99年9月16日，就上訴人等9名小隊長支領主管加給案，簽請核示，其擬辦內容為：「奉核後，移請會計室及秘書科（出納）辦理。」該公文於同日經會秘書科製作薪資清冊之人員李淑惠，李淑惠製作薪資清冊之日期為同年9月17日，李淑惠將製作之清冊送人事室未遭退件，遂先行停發上訴人99年10月之主管加給；嗣李淑惠要求人事室提供該經簽核完之公文時，因該公文於同年9月20日經主任秘書翁榮直簽示「請綜簽」，而未經核准；人事室董見智科員方表示局長沒有決行該公文，要求李淑惠先把主管加給補回去等情，有該簽呈附卷可佐，並經證人李淑惠於原審前案審理時陳述如確，是被上訴人於99年10月停發上訴人主管加給，非經有權認定上訴人是否實際負領導責任之人所為之決定。且因內勤小隊長是否屬負實際領導責任之主管，實務上迭有爭議，被上訴人人事室因當時無相關函釋及前例可資具體認定上訴人得否支領主管加給，故未於該時確實認定。遲至102年7月5日，方經副局長等人開會決議，具體就上訴人執行業務之實際情形討論上訴人有無實際負領導之責，並作成「……渠等從事工作為承辦業務，僅視治安及專業勤務需要，不定時於夜間或專案期間，支援外勤執行各項勤務，並未實際負領導責任，核不符合公務人員加給給與辦法第9條第1項規定，應不得支領主管職務加給，請業務單位依規定撤銷原行政處分，再請求渠等返還溢發主管職務加給之全部數額（含年終工作獎金、考績獎金、超勤加班費、不休假獎金差額。……。」之決議，是被上訴人斯時始「確實知曉」原作成之違法發給主管加給之授益處分有撤銷原因，並於104年6月15日以原處分作成追繳溢發俸給之處分，即係在2年內行使權利，而未逾行政程序法第121條規定2年之除斥期間，依法固無不合。
⒊惟按行政程序法第118條規定，撤銷違法之行政處分，亦
得如同合法行政處分之廢止，自廢棄時失其效力，非法所不許。而信賴利益之保護，乃行政法理上具有憲法位階之法律原則，前揭行政程序法之規定，係此一原則之明文化。本於信賴保護原則，違法行政處分之撤銷效果是否溯及既往，宜審酌社會秩序及當事人利益之影響而定，不宜過於機械，以兼顧既成之法律秩序與當事人權益之衡平（最高行政法院89年度判字第1103號判決意旨參照）。本件上訴人自96年5月1日至100年9月5日經指派擔任嘉市刑大第1組小隊長一職，而該職位是否符合主管加給之請領要件，各警局作法不一，有各警察函覆之內容及本院之整理內容附卷可佐，是被上訴人於開會依具體討論上訴人之勤務內容後，始確認上訴人於系爭期間，非實際負領導之責，而不符支領主管加給之要件，遂以原處分追繳上訴人自系爭期間，因支領主管加給所溢領之系爭差額。足見上訴人有無實際負領導之責已超出普通人知悉之範圍，而屬善良管理人應注意的事項，上訴人欠缺此項注意者僅為抽象輕過失，尚非重大過失。則上訴人系爭主管加給，係被上訴人按月核發支領之連續給付金錢，上訴人信賴被上訴人系爭核發之決定存在，已就其生活關係作適當之安排，且系爭核發主管加給之違法處分，被上訴人迄未提出上訴人係以詐欺、脅迫或賄賂方法，或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述所作成；又如前述，本件上訴人亦非明知系爭處分違法，或因重大過失而不知該行政處分違法，依行政程序法第119條規定，上訴人即無信賴不值得保護之情形，已甚明確。則縱使被上訴人衡酌公務人員支領加給之平等性、貫徹依法行政原則及政府財政等公益，上訴人之信賴利益並非顯然大於撤銷所欲維護之公益，而認系爭核發主管加給的違法處分仍無行政程序法第117條第2款不得撤銷規定之適用，揆諸前揭規定及說明，被上訴人依職權仍應撤銷系爭核發主管加給之違法授益處分之全部或一部。
㈤撤銷系爭核發主管加給之違法授益處分後，依原審前案判決
及銓敘部103年5月28日書函意旨，被上訴人認上訴人之信賴值得保護，遂就超過5年以上之差額不予追繳，以求平衡及允當。惟被上訴人撤銷授益行政處分之日期為104年6月15日，是其超過5年以上，即97年7月15日至99年6月14日期間溢發之主管加給數額應不予追繳，被上訴人就該段期間撤銷上訴人領取主管職務加給之處分，復審決定就此部分予以維持，均有未合，上訴人執此指摘，請求予以撤銷，為有理由，原審爰將此部分之原處分及復審決定均撤銷（即被上訴人撤銷上訴人97年7月15日至99年6月14日期間所領主管加給）。
另99年6月15日至100年9月5日之數額既未超過5年，上訴人於此段期間內溢領之主管加給，被上訴人依法自得予以追繳。而99年6月15日至100年9月5日此段期間，上訴人溢領之主管加給數額為79,299元，有被上訴人所提「嘉義市政警察局溢發小隊長甲○○俸給明細一覽表（追繳99年6月15日至100年9月5日主管加管）」在卷可佐，且為兩造所不爭執，是原處分撤銷此期間內上訴人溢領之主管加給為有理由，復審決定予以維持，亦屬有據，上訴人請求撤銷，為無理由，應予駁回。
㈥綜上所述，原審判決以上訴人未實際負領導責任，依法不得
請領主管加給，被上訴人參酌前案判決及銓敘部103年5月28日書函意旨，就超過5年之請領數額不予請求。而原處分之作成日期為104年6月15日，是未超過5年（99年6月15日至100年9月5日）期間上訴人所溢領之主管加給數額為79,299元，被上訴人以原處分向上訴人追繳，並無違誤，復審決定予以維持，亦無不合，認上訴人此部分主張無理由，予以駁回。至於上訴人領取超過5年（97年7月15日至99年6月14日）期間之主管加給，被上訴人就該段期間撤銷上訴人領取主管職務加給之處分，核有違誤，復審決定就此部分予以維持，亦有未合，遂認上訴人此一部分主張為有理由，爰判決撤銷之。
六、上訴意旨略以：㈠法院若認原處分之依據有誤，依行政訴訟法第125條規定行
使闡明權後，則當由行政機關自行變更原處分，而非由行政法院越俎代庖，逕行自為變更行政處分適用之法令，方符合權力分立原則。經查，本件被上訴人所為之追繳主管加給，依相關行政法規與函釋係屬裁量處分，追繳金額多寡屬行政機關之裁量權限，原審法院不得代為行使逕定追繳金額，否則即有司法機關代替行政機關行使行政權之虞，與權力分立原則未盡相符；況且本件上訴人於原審之訴訟聲明為：「撤銷原處分及復審決定。」原判決卻逕自行判決：「復審決定及原處分關於向上訴人追繳金額超過79,299元部分均撤銷。
上訴人其餘之訴駁回。」顯有不當取代行政裁量權之違法，亦違反行政訴訟法第195條所規定之判決方式。
㈡行政訴訟法第197條之意旨在法院以確定不同之替代判決，
取代原行政處分，應限於當事人對金錢或替代物之行政處分並無爭執，僅係聲明爭執其額度；且須其本質上行政機關已無裁量權限或判斷餘地或其裁量權已限縮到零者，行政法院方得自行判決，否則即有不當取代行政裁量權之違法（最高行政法院94年度判字第18號裁判意旨參照）。惟查，本件存在有爭議事項包括：⒈當事人間對追繳主管職務加給標準之法律關係、⒉除斥期間之認定、⒊請求時效之消滅等等追繳加給所作之行政處分仍有爭執，行政機關不僅事實判斷明顯有錯誤，且怠於行使行政裁量權，原判決卻逕自行變更追繳金額作成判決，顯有不當取代行政裁量權，且違反行政訴訟法第195條（撤銷訴訟判決）及第197條（自行判決）所明文規定之判決方式。
㈢另查，與本件發生之事實過程與調查情況以及法律關係狀態
完全一致之訴外人張致微案件，於同一時間經原審103年度簡字第11號行政訴訟判決(張致微案)指出被上訴人：「內部分工之人事室相關業務承辦人（99年9月）間基於其職權調查後簽核時即已知悉該撤銷原因業已發生而存在……被告對於原告依法不得支領職務加給之認定結果已實現在99年9月間所進行核發99年10月份薪資作業程序中，並已依被告就薪資作業之分層負責明細表決行……自應以當時作為本件除斥期間之起算點。……此種不安定之狀態所衍生之不利益，自不應歸由原告承擔。」則兩案間既無任何事實狀態之差異，原判決對「機關確實知曉有撤銷原因」之事實問題卻與張致微案件做成不同認定，並缺乏不同認定之具體說明，原判決顯屬不備理由。
㈣依行政程序法第117條及第119條之規定，對於授益行政處分
具有值得保護之受益人，且其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者，原處分機關或其上級機關則不得依職權為全部或一部之撤銷。則查，本件原審103年度簡字第9號行政訴訟判決理由㈤⒊……已指出：「足見上訴人有無負領導之責已超出普通人知悉之範圍而屬善良管理人應注意之事項，上訴人欠缺此項注意者僅為抽象輕過失，尚非重大過失。」依該判決意旨，既然認定上訴人無重大過失係善意之當事人，即應依法認定上訴人信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者，被上訴人或其上級機關則不得依職權為全部或一部之撤銷。惟原判決未依行政程序法第118條但書規定命被上訴人重行處分時，應考量上訴人並無重大過失之信賴利益保護，行政機關所造成之不安定之狀態衍生之不利益，自不應由上訴人承擔，基於信賴利益之保護，應不予追繳主管加給，原判決即有違法。
㈤原判決違反憲法以及法律最重要最基本的平等原則，完全相
同的法律狀態遭到不公平的對待：本件最特殊的情況是，同一機關同一單位(嘉市刑大)，同一時間調查(99年9月間)的相同性質（擔任小隊長期間支領主管職務加給）之兩案件(本件上訴人與另案張致微)，被上訴人用相同的執法方式分別向兩人追繳溢領之主管職務加給後，經原審103年度簡字第9號判決及103年度簡字第11號判決，兩件行政訴訟判決，發生兩種截然不同的判決，被上訴人重新審查另為處分時，對於相同性質之疑義，竟怠忽職權，未依法釐清相關疑義逕作成處分，顯有違誤。則原判決除未衡量上訴人顯有「值得保護的利益」，亦未對於與上訴人有同一事實過程與同一時點之調查證據，以及法律關係狀態完全一致之張致微案件，兩者之見解不一致之部分作成說明，原判決顯有違反憲法所規定：相同的案件應相同對待的公平原則。
㈥原判決無視上訴人善意應受保護之信賴利益，違法要求上訴
人負擔行政權力與司法權力所造成之不利益。行政機關作成的行政處分，以及司法機關的判決，所形成的法律不安定之狀態，以及衍生之不利益，原復審決定、原處分乃至原判決，竟全部要求由一位無重大過失的上訴人負擔行政權力與司法權力所造成之不利益，原判決不僅違背法令，且違背權力分立原則，司法應審查行政權據以保障人民基本權利之功能。亦即：
⒈依行政程序法第132條所謂「已中斷之時效視為不中斷」
應指被上訴人按月於96年5月1日至100年9月5日期間核發給上訴人之主管職務加給之行為，其公法上請求權時效的起算時點，應於96年5月1日至100年9月5日期間，每月發給職務加給之時起算，被上訴人雖以102年7月15日函向上訴人追繳溢領之主管職務加給之行政處分而產生「時效中斷」，嗣後因被上訴人102年7月15日處分經原審以103年度簡字第9號行政訴訟判決撤銷，而溯及失效。則所謂「視為不中斷」是指時效「自始」未中斷，而為持續進行，也就是原來中斷期間也計入時效繼續計算，換言之，96年5月1日至100年9月5日期間，每月發給職務加給之時起因5年消滅時效完成而當然消滅。原處分重新作成追繳溢領之主管職務加給之處分，僅能追繳99年6月15日至100年9月5日期間，卻追繳97年7月15日至100年9月5日期間之主管職務加給，顯有違誤。原判決為維護被上訴人之違法追繳加給之執行，避免行政處分權力因時效完成而當然消滅，竟違法採取自行判決之方式，無視上訴人應保護之信賴利益、司法訴訟利益等合法權益，不僅違法判決且違背憲政國家，司法是為保障人民權利而存在之基本價值。
⒉又被上訴人主張依銓敘部103年5月28日書函解釋意旨，以
及行政院人事行政總處103年9月5日總處給字第10300456431號函附「各機關（構）學校追繳違法支給加給或其他金錢給付參考處理原則」，自行政處分撤銷後，得請求之不當得利為原授益處分之全部數額，而不限於自撤銷處分時起回溯5年所計算之數額云云。此種見解不僅忽視主管職務加給係按月支領，認定不當得利請求權罹於時效之方式應按月計算，更有破壞行政程序法中請求權消滅時效規定之保障法律安定性意旨，亦會造成有關行政裁量判斷時，得衡量給付原因、法安定性及受益人之財產損失等因素種種行政裁量義務之規定成為具文，實有違法律適用時裁量義務規範之要求。而法院依法審判，行政機關之違法之函釋對法院不具有拘束力(司法院釋字第137號、第216號解釋參照)，法院得拒絕適用。故上訴人請求原審參照上述意旨拒絕適用行政機關之違法之函釋，卻遭原判決不予採納，亦未說明不予採納之理由，原判決顯屬理由不備。綜上，上訴人認原判決適用法規有所不當，因此，提起本件上訴，請求廢棄原判決、復審決定及原處分均撤銷。
七、本院查：㈠原審有利上訴人部分：
⒈按簡易訴訟程序之上訴，係受地方法院行政訴訟庭未確定
不利判決之當事人，向高等行政法院聲明不服而尋求更有利判決之制度。是以，苟非受不利判決之當事人，自不許提起上訴。又判決是否有利於訴訟當事人，則以判決主文為斷。
⒉經查，本件原判決以原處分之作成日期為104年6月15日，
是就上訴人領取超過5年（97年7月15日至99年6月14日）期間之主管加給，被上訴人就該段期間撤銷上訴人領取主管職務加給之處分，核有違誤，乃就復審決定（104公審決字第223號）及原處分關於向上訴人追繳金額超過79,299元部分予以廢棄，此部分判決形式上為有利於上訴人，依上開說明，上訴人不得上訴，是上訴人此部分之上訴為不合法，應予駁回。
㈡原審駁回上訴人部分：
⒈按「警察人員人事事項，依本條例之規定，本條例未規定
者，適用有關法律之規定。」「警察人員之俸給，分本俸（年功俸）及加給，均以月計。」「警察人員加給分勤務加給、技術加給、專業加給、職務加給、地域加給；其各種加給之給與，由行政院定之。」為警察人員人事條例第2條、第22條第1項、第27條所明定，前揭警察人員人事條例對於警察人員之主管職務加給並無規定，依同條例第2條規定，自應適用公務人員俸給法之相關規定辦理。次按「加給分下列3種：一、職務加給：對主管人員或職責繁重或工作具有危險性者加給之。……。」「（第1項）本法各種加給之給與條件、類別、適用對象、支給數額及其他事項，由考試院會同行政院訂定加給給與辦法辦理之。（第2項）本俸、年功俸之俸點折算俸額，由行政院會商考試院定之。」「各機關不得另行自定俸給項目及數額支給，未經權責機關核准而自定項目及數額支給或不依規定項目及數額支給者，審計機關應不准核銷，並予追繳。」為公務人員俸給法第5條、第18條及第19條第1項所明定。
另按「本辦法所用名詞意義如下：一、加給：指公務人員俸給法第5條所定之職務加給、技術或專業加給及地域加給3種。二、組織法規：指組織法、組織條例、組織通則、組織規程、組織準則及組織自治條例。三、機關：指依組織法規設置，並兼具獨立編制、獨立預算及對外行文等要件者。」「公務人員各種加給之給與，應衡酌下列因素訂定：一、職務加給：主管職務、職責繁重或工作危險程度。」「（第1項）各機關組織法規規定並實際負領導責任之主管人員，或組織法規以外之其他法律規定應置專責承辦業務人員並授權訂定組織規程，其擔任組織規程內所列主管職務，並實際負領導責任者，得支領主管職務加給。（第2項）各機關組織法規未規定，由各機關首長命令指派或權責機關核准成立任務編組之主管職務，不得支領主管職務加給。但在本辦法發布施行前，經行政院核定支給有案之職務，不在此限。」加給給與辦法第3條、第4條第1款、第9條第1項及第2項亦定有明文。準此，依警察人員人事條例第27條授權訂定，經行政院核定自00年0月00日生效之「警察及消防人員主管職務加給表」，僅按本職敘定等階及職等標準支給，未對警察人員主管職務加給定義、亦未規定支給應如何返還，自應適用上揭公務人員俸給法及加給給與辦法。是現職警察人員若欲支領主管職務加給，須同時具備所擔任職務為「組織法規規定主管人員」，並「實際負領導責任者」，始得支領主管職務加給。⒉次按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關
得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」行政程序法第117條及第119條分別定有明文。
復依行政程序法第118條規定，違法行政處分經撤銷後，並非一律溯及既往失其效力，為撤銷之機關仍得為維護公益或為避免受益人財產上之損失，另定失其效力之日期。又按同法第121條第1項規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」該條文明示「知有撤銷原因時」為撤銷權除斥期間之起算點，在授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時，尚非僅以原處分機關或其上級機關可得知悉違法原因時，為除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關「確實知曉」原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間（最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議文參照）。
⒊經查，原判決經調查證據及言詞辯論後，認定上訴人於96
年5月1日至100年9月5日任嘉市刑大第1組小隊長期間，對於該職務雖屬組織法規上之主管人員，惟其未實際負責領導責任，尚不符合加給給與辦法第9條第1項規定，應不得支領主管職務加給；並衡酌公務人員支領加給之平等性、貫徹依法行政原則及政府財政等公益，酌認上訴人之信賴利益並非顯然大於撤銷所欲維護之公益，而認系爭核發主管加給的違法處分仍無行政程序法第117條第2款不得撤銷規定之適用，遂認被上訴人依職權仍應撤銷系爭核發主管加給之違法授益處分之全部或一部；又被上訴人係至102年7月5日方經內部開會決議，具體就上訴人執行業務之實際情形討論上訴人有無實際負領導之責，並於104年6月15日以原處分作成追繳溢發俸給之處分，核係在2年內行使權利，而未逾行政程序法第121條規定2年之除斥期間各節，業據原判決論述甚明，核與論理法則及經驗法無違，其認事用法並無違誤，且已明確論述理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當及判決理由不備或矛盾等違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形，上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
⒋復按「（第1項）授予利益之行政處分，其內容係提供1次
或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。（第2項）前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；……。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。（第3項）前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」分別為行政程序法88年2月3日公布第127條及現行第131條規定。其中行政程序法第127條於104年12月30日修正公布第3項規定：「行政機關依前2項規定請求返還時，應以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還之。」第175條第2項規定：「本法修正條文自公布日施行。」亦即作成授益處分機關撤銷授益處分而依行政程序法第127條請求受益人返還（公法上）不當得利，得否以行政處分命返還？雖國內學說引用部分德國判決及學說之「反面理論」（行政機關以行政處分為給付者，得以行政處分命返還）持肯定見解。惟此在德國學說上原屬相當有爭論之問題，最後係以增訂行政程序法第127條第3項之規定解決。故作成授益處分之行政機關，如在行政程序法第127條第3項於104年12月30日公布施行後，依據同法第117條規定，撤銷授益處分者，固得以行政處分請求受益人返還因授益處分所受領給付；惟在行政程序法第127條第3項增訂前，尚不能以受益人依行政程序法第127條第1項規定，負有返還所受領給付之義務，即認處分機關得以行政處分命其返還，蓋作成命給付之行政處分，係課予人民義務，必須法有明文，始得為之，此觀行政執行法第11條第1項規定：「義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾期不履行，經主管機關移送者，由行政執行處就義務人之財產執行之：……。」規定行政機關以行政處分命義務人為金錢給付，須「本於法令」為之，亦可明瞭。而該行政執行法條文所謂「本於法令」，包括依法令相關規定可得出賦與行政機關作成行政處分權限意旨之情形；例如法律規定行政機關於人民不履行公法上金錢給付義務時，得「移送強制執行」。準此而論，作成授益處分之機關若係在行政程序法第127條第3項修正公布前，撤銷其授益處分者，如無法令明文規定，亦無法自法令相關規定，得出行政機關有權作成行政處分，命受益人返還依授益處分所受領金錢之意旨，自不得逕以行政處分命受益人返還，倘行政機關發函要求受益人返還，該函文並未對外直接發生命受益人繳回所受領給付之法律效果，核屬觀念通知，並非行政處分。
⒌是查，本件被上訴人以104年6月15日嘉市警人字第104120
1144號函（下稱被上訴人104年6月15日函）所載：「核算臺端自97年7月15日至100年9月5日止，應繳還溢領之主管職務加給全部數額（含年終工作獎金、考績獎金、不休假獎金、超勤加班費差額）合計22萬176元整，請於104年7月15日（星期三）前一次繳回或向本局申請分期繳納。」依上所述，無非係通知原告履行債務，尚非行政機關本於法令所為之形成或下命之行政處分，核屬觀念通知或催告之性質，非屬行政處分，上訴人自無從對此部分另行提起撤銷訴訟；而上訴人若未依限繳回，被上訴人自應依公法上不當得利關係對其為請求【以本件事實而言，行政程序法第127條第3項104年12月30日公布施行前，原應另行提起一般給付之訴，惟該規定公布施行後，則應由被上訴人直接另作書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還（惟須於行政處分確定後，方得移送行政執行），併予敘明】。從而，上訴人對被上訴人104年6月15日函追繳金額超過79,299元部分，提起行政救濟，自與行政訴訟法第4條規定之要件不合，要非法之所許。原判決以實體理由駁回上訴人此部分請求，所持之理由雖有未合，惟其結論則無二致，應予維持。上訴人執詞就原判決此部分予以指摘，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部無理由，一部不合法，爰依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 17 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 17 日
書記官 江 如 青