高雄高等行政法院判決
105年度簡上字第51號民國106年1月19日辯論終結上 訴 人 吳國明訴訟代理人 王識涵 律師被 上訴人 財政部南區國稅局代 表 人 盧貞秀 局長訴訟代理人 林晁申
黃玉杏上列當事人間特種貨物及勞務稅條例事件，上訴人對中華民國105年7月21日臺灣臺南地方法院105年度簡字第1號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
訴願決定及原處分(含復查決定)均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
壹、程序部分：
(一)按被上訴人代表人原為蔡碧珍，於本件審理中變更為盧貞秀，被上訴人以新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
(二)本件係對於地方法院行政訴訟庭適用簡易訴訟程序之裁判提起上訴，本院認本案影響當事人權利義務重大，有行言詞辯論之必要者，爰依行政訴訟法第236條之2第3項準用同法第253條規定，依職權行言詞辯論，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人於民國102年8月23日申報出售持有未滿1年之臺南市○○區○○段○○○○○段○0000○號土地（下稱1258地號土地）應有部分1/1000銷售價格新臺幣（下同）3,923元及繳納特種貨物及勞務稅（下稱特銷稅）稅款588元(3,923元×15％）。被上訴人認為1258地號土地原係訴外人吳尾吉所有，102年6月27日上訴人與吳尾吉相互贈與土地應有部分，由上訴人將其所有朝皇段1268地號土地(下稱1268地號土地)應有部分1/1000贈與予吳尾吉，吳尾吉則將1258地號土地應有部分1/1000贈與予上訴人，使2人就前揭2筆土地，形成土地共有關係；嗣2人於102年7月1日，就前揭2筆土地辦理共有物分割登記，由上訴人取得1258地號土地全部所有權及朝皇段1268地號土地應有部分20/1000，吳尾吉取得1268地號應有部分980/1000（上訴人後於同年7月11日將朝皇段1268地號土地應有部分20/1000贈與吳尾吉，使其取得1268地號土地全部權利）；上訴人旋於同年7月23日與訴外人蔡火成簽訂不動產買賣契約書，出售1258地號土地，銷售價格3,928,000元，被上訴人審認上訴人係以土地互易方式取得1258地號土地全部權利(1000/1000)，並於持有期間未滿1年出售，核屬特種貨物及勞務稅條例（下稱特銷稅條例）第2條第1項第1款規定之特種貨物，惟上訴人102年8月23日僅申報銷售持有期間未滿1年之1258地號土地應有部分1/1000及繳納特銷稅，短報銷售該筆土地應有部分999/1000之銷售價格，致短繳特銷稅，被上訴人函請上訴人補申報銷售1258地號土地應有部分999/1000之銷售價格及補繳應納稅額，上訴人於103年7月31日補報銷售價格3,924,077元，乃按短報部分之實際銷售價格3,924,077元，依適用稅率15％，核定應納特銷稅588,611元，並按所漏稅額588,611元處以0.25倍之罰鍰計147,152元。上訴人就罰鍰部分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦遭駁回，提起行政訴訟，前經原審法院以105年度簡字第1號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。（另核定應納特銷稅部分，因逾期申請復查，經被上訴人復查決定及財政部訴願決定駁回在案）。
二、上訴人起訴主張：(一)上訴人與訴外人吳尾吉既係1258地號土地及1268地號土地之共有人，依民法第824條第5項規定，本得將2筆土地合併分割，雙方即於102年7月1日，就前揭2筆土地辦理共有物分割登記，查上訴人於分割前就1258、1268地號土地分別有1/1,000及999/1,000應有部分之所有權，2筆土地之應有部分價值共為2,143,715元；吳尾吉於分割前就1258、1268地號土地則分別有999/1,000及1/1,000之所有權，應有部分價值共為2,102,175元；分割後，由上訴人取得1258地號土地全部所有權及1268地號土地應有部分20/1000之所有權，價值共為2,145,008元，吳尾吉則取得1268地號土地之980/1,000，價值為2,100,882元。上訴人於分割前後之價值僅增加1,293元（2,145,008-2,143,715=1,293元），依財政部101年1月2日台財稅字第10000390050號令（下稱財政部101年1月2日函）意旨，其持有期間之認定，於1,293元之價值增加部分，固應以完成移轉登記日即102年7月1日起算，然其餘部分，自應以其原取得該土地之日即自69年7月3日為起算日。(二)上訴人於土地分割前後之土地應有部分價值既僅有1,293元之增加，其分割移轉顯然並非以炒作房市為目的。實際上，上訴人自69年7月3日即係1268地號土地之所有權人，若直接將1268地號土地出售予蔡火成，亦不生特銷稅問題。之所以採取先互贈應有部分再分割土地之方式取得1258地號土地，是因建商蔡火成欲就朝皇段1255、1258、1268、1269、1270、1271、1272地號7筆土地整體合併開發，但吳尾吉不願出售1258地號土地，然因該筆土地位於1255、1272地號土地中間，若無法取得1258地號土地，則無法進行土地之整合開發，為兼顧土地開發與吳尾吉欲保有土地之目的，遂以原告原所有且位在上開土地最末位之1268地號土地，以上揭方式取得1258地號土地再將之售予蔡火成，並非特銷稅打擊短期買賣炒作房價之立法目的所欲課稅之對象，僅係因特銷稅條例之立法技術不佳，該法第5條第1項第12款免徵特銷稅範圍雖為避免掛一漏萬而有「確屬非短期投機經財政部核定者」之條文，欲排除非炒作房價之納稅義務人，然因財政部之解釋函令多係針對個別爭議始修正核定項目，未能涵括所有應排除之情形，致生實務上迭有非屬短期買賣炒作房價之所有權人，亦被課徵特銷稅，針對此等不屬立法目的之規範對象，應為目的性限縮解釋。(三)上訴人客觀上於分割前後之價值僅增加1,293元，且個人認知其價值既未因分割而增加，故主觀上堅信屬於符合財政部101年1月2日函，其持有期間應以原取得土地之日即69年7月3日為起算日，而非特銷稅條例之規範對象，再衡諸上訴人自始至終均無短期買賣、炒作房價之意圖，難認其主觀上係出於故意或過失而逃漏特銷稅，而欠缺可非難性及可歸責性。況掌管稅捐事項之主管機關既針對不動產分割而移轉之情形特頒布系爭函令予以排除，足見針對分割移轉之情形應否、如何核課特銷稅，確屬具有高度爭議性之見解歧異問題，要求不具稅法專業之一般納稅義務人，於分割取得土地且又不以炒作房價為目的之情形，而具有應於30日內主動申報及繳納特銷稅之注意能力，實屬強人所難，欠缺期待可能性。(四)被上訴人僅以「102年9月23日南區國稅安南銷售字第1020483514號函、103年7月31日特銷稅申報書及承諾書暨徵銷明細清單」等形式上之證據，遽認上訴人之行為有構成租稅逃避，且有故意或過失，顯乏證據。又上訴人乃信賴財政部101年1月2日函第1點規定，如被上訴人認為上訴人有該函釋第4點規定之適用，自應舉證證明上訴人主觀上有故意以共有物分割行買賣或交換之實，藉此規避相關稅捐負擔，始得課處上訴人罰鍰等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分及復查決定。
三、被上訴人則以：(一)查系爭1258地號土地及1268地號等2筆土地並未相鄰，且原由訴外人吳尾吉及上訴人各自持有1258及1268地號土地之所有權全部，並無土地共有之法律關係，亦無行使共有物分割之必要性，然上訴人卻於短期間(未達1個月)內以相互贈與應有部分1∕1000及共有物分割方式取得1258地號土地，旋即予以出售，已造成交換土地之經濟事實。從而，被上訴人依實質課稅原則及首揭函釋規定，核認上訴人係藉創造土地共有關係，再辦理共有物分割以行土地交換之實，嗣上訴人於102年7月23日出售系爭1258地號土地，依實質課稅原則，其持有系爭1258地號土地之期間應分別自102年6月27日(受贈取得1/1000之日)及同年7月1日(分割取得999/1000之日)起算，故上訴人持有1258地號土地不到1年即予出售，核屬特種貨物，且本件核定補徵特銷稅部分，因上訴人已逾復查申請期限提起復查，案經被上訴人復查決定及財政部訴願決定駁回而告確定在案，本件上訴人原於102年8月23日僅向被上訴人申報出售1258地號土地受贈應有部分1∕1000之銷售價格3,923元及應納稅額588元(3,923元×15%)，嗣經被上訴人發函通知後，始於103年7月31日補申報系爭土地應有部分999∕1000之銷售價格3,924,077元及應納稅額588,611元，並於同年10月2日補繳稅款588,611元。經考量上訴人係1年內經第1次查獲，並已於裁罰處分前補申報及補繳稅款，且係特銷稅條例施行後經第1次查獲，是原處分依首揭規定，審酌個案情節、行政罰法第18條之各項事由，並參酌財政部稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表（下稱裁罰倍數參考表）有關特銷稅條例第22條第1項違章情節規定，按所漏稅額588,611元酌情減輕處0.25倍罰鍰147,152元，洵已考量其違章情節而為適切裁罰，並無違誤。(二)上訴人及訴外人吳尾吉原持有之朝皇段1268及1258地號土地均係於69年間取得且面積相當，如本案訴外人吳尾吉將原持有1258地號土地出售與建商，再以同額價金向上訴人購買1268地號土地，則土地所有權之移轉結果與現行並無不同，且2人均無須課徵特銷稅，上訴人既可以其他合法方式移轉土地且無須課徵特銷稅，主觀上自無需假借贈與及辦理共有物分割方式規避特銷稅。(三)特銷稅條例已明定納稅義務人有銷售持有期間在2年以內之得核發建造執照之都市土地者，如無該條例第5條各款規定之例外情形，原所有權人即負有自行填具申報書並檢附契約書及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售價格及應納稅額之義務。上訴人出售系爭土地時，本件並無符合特銷稅條例第5條各款得排除課稅之情形，是依規定本應自行申報系爭土地之全部銷售價格及應納稅額，然上訴人事前並未檢具完整之文件資料向稅捐稽徵機關查詢本件是否符合上揭財政部函釋之規定，且於申報時亦未完全揭露上揭於短期內贈與、共有物分割等之事實，僅憑個人主觀見解即認定1258地號土地應有部分999∕1000部分非屬特銷稅課徵範圍而未予申報，難謂其無疏於注意之過失，是被上訴人核認上訴人有過失違章情事而予以裁罰，並無違誤等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：(一)本案交易係因建商欲開發相關土地，惟訴外人吳尾吉不願出售其所有之1258地號土地，導致土地無法完整開發，經協議後才以短期內為贈與、共有物分割、再贈與及出售等形式移轉，與短期投機炒作之情形有別；又上訴人及訴外人吳尾吉原持有之1268及1258地號土地均係於69年間取得且面積相當，如本案訴外人吳尾吉將原持有1258地號土地出售與建商，再以同額價金向上訴人購買1268地號土地，則土地所有權之移轉結果與現行並無不同，且2人均無須課徵特銷稅，是上訴人既得以其他合法方式移轉土地且無須課徵特銷稅，主觀上自無需以贈與及辦理共有物分割方式規避特銷稅。(二)上訴人既知持有1258地號土地未滿2年即予出售，核屬特種貨物，依規定應於訂定銷售契約之次日起30日內申報正確銷售價格及繳納稅款，然其於102年8月23日僅向被上訴人自行申報出售1258地號土地受贈應有部分1∕1000之銷售價格3,923元及應納稅額588元（3,923元×15%），而未於該申報書上充分揭露1258地號土地應有部分999∕1000之銷售價格及未予計算應納稅額之原因，嗣經被上訴人發函通知後，始於103年7月31日補申報1258地號土地應有部分999∕1000之銷售價格3,924,077元及應納稅額588,611元，並於同年10月2日補繳稅款588,611元，是上訴人事前並未檢具完整之文件資料向稅捐稽徵機關查詢本件是否符合上揭財政部函釋之規定，且於申報時亦未完全揭露上揭於短期內贈與、共有物分割等之事實，僅憑個人主觀見解即認定1258地號土地應有部分999∕1000部分非屬特銷稅課徵範圍而未予申報，有申報銷售價格及應納稅額之義務，係屬可認識，即有預見可能性；故上訴人應依規定申報及繳納特銷稅，且無不能注意之客觀情事，卻未依規定申報及繳納特銷稅，應認有過失，是被上訴人核認上訴人有過失違章情事而予以裁罰，並無違誤。(三)1258地號土地及1268地號土地並未相鄰，且原由訴外人吳尾吉及上訴人各自持有1258地號土地及1268地號土地之全部持分，並無土地共有之法律關係，亦無行使共有物分割之必要性，然上訴人卻利用於短期間內以相互贈與應有部分1∕1000及共有物分割方式取得系爭土地，旋即予以出售，造成交換土地之經濟事實，是被上訴人依前揭財政部101年1月2日函釋第4點規定：「四、如土地所有權人藉辦理合併或共有物分割行買賣或交換之實者，應依實質課稅原則課徵特種貨物及勞務稅。」認上訴人藉辦理共有物分割以行土地交換之實，並於持有系爭土地未滿1年即予出售，屬特銷稅條例第2條第1項第1款規定之課徵標的，並審酌上訴人違章情節，參考裁罰倍參考表，以上訴人於103年7月31日補報銷售價格3,924,077元，乃按短報部分之實際銷售價格3,924,077元，依適用稅率15%，核定應納特銷稅588,611元，按所漏稅額588,611元處以0.25倍之罰鍰計147,152元。並未逾法定裁量範圍，亦無裁量濫用或裁量怠惰情事，已考量上訴人違章程度所為之適切裁量，與裁罰倍數參考表之規定亦相符合，自屬有據。上訴人訴請撤銷，為無理由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：
(一)「在中華民國境內銷售、產製及進口特種貨物或銷售特種勞務，均應依本條例規定課徵特種貨物及勞務稅。」「本條例規定之特種貨物，項目如下：一、房屋、土地：持有期間在2年以內之房屋及其坐落基地或依法得核發建造執照之都市土地。但符合第5條規定者，不包括之。」「特種貨物及勞務稅之稅率為10%。但第2條第1項第1款規定之特種貨物，持有期間在1年以內者，稅率為15%。」「納稅義務人銷售第2條第1項第1款規定之特種貨物，應於訂定銷售契約之次日起30日內計算應納稅額，自行填具繳款書向公庫繳納，並填具申報書，檢附繳納收據、契約書及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售價格及應納稅額。」「納稅義務人短報、漏報或未依規定申報銷售第2條第1項第1款規定之特種貨物或特種勞務，除補徵稅款外，按所漏稅額處3倍以下罰鍰。」及「納稅義務人以特種貨物或特種勞務與他人交換貨物、勞務、特種貨物或特種勞務者，其銷售價格應以換出或換入之時價，從高認定。」行為時特銷稅條例第1條、第2條第1項第1款、第7條、第16條第1項、第22條第1項及同法施行細則第25條所規定。次按「辦理合併或共有物分割之土地，依特種貨物及勞務稅條例課稅認定原則如下：一、各所有權人取得之土地，其價值與合併或共有物分割前應有部分價值相等者，非屬銷售特種貨物範圍。嗣各所有權人出售該合併或共有物分割取得之土地時，其持有期間起算日以原取得該土地之日為準。二、各所有權人取得之土地，其價值較合併或共有物分割前應有部分價值減少者，嗣所有權人出售該合併或共有物分割取得之土地時，其持有期間起算日比照第1點辦理。如所有權人就其價值減少部分有收取價金，該部分應屬銷售特種貨物，應依法課徵特種貨物及勞務稅。三、各所有權人取得之土地，其價值較合併或共有物分割前應有部分價值增加者，嗣所有權人出售該合併或共有物分割取得之土地時，其持有期間起算日認定如下：(一)價值增加部分：１、因協議合併或共有物分割取得者，以完成移轉登記之日為準；２、因法院判決共有物分割取得者，以判決確定之日為準。(二)其餘非屬價值增加部分，以各該土地所有權人原取得該土地之日為準。四、土地所有權人藉辦理合併或共有物分割行買賣或交換之實者，應依實質課稅原則課徵特種貨物及勞務稅。」固為財政部101年1月2日函釋在案。
(二)惟按行政罰法第7條第1項：「違反行政法上義務之行為，非出於故意或過失者，不予處罰。」「違反行政法上義務之行為」乃行政罰之客觀構成要件，「故意或過失」則為行政罰之主觀構成要件，兩者分別存在而各別判斷，尚不能以行為人有「違反行政法上義務之行為」，推論出該行為係出於「故意或過失」。又關於以租稅規避方式為租稅之規避，固應本於其行為之實質補徵所欲規避之租稅，然因所謂租稅規避，係指行為人選擇異於通常法形式之迂迴行為或多階段行為，卻能達成選擇通常法形式相同之經濟效果，且同時能減輕或排除與通常法形式相連結之稅捐負擔，即行為人固為契約自由之濫用，然若其整體行為均屬真實且合於法形式，究難僅因行為人有租稅規避之意圖即得認其當然該當行政罰所須具備之主觀違法要件，而尚應自整體規劃行為暨行為人之相關作為是否有隱匿事實或虛偽等情事，以為是否該當故意或過失要件之判斷，尚不得僅以被上訴人對其合法行為之評價有所不同即認定上訴人有逃漏稅捐之故意或過失，而逕予裁罰(最高行政法院103年度判字第251、218號判決參照)。
(三)查，1258、1268地號土地(面積各為173.73平方公尺、177.17平方公尺)原本分別為訴外人吳尾吉及原告所有，取得時間均在69年間，其後於102年，因建商蔡火成欲合併開發朝皇段1255、1258、1268、1269、1270、1271、1272等7筆相連土地，惟訴外人吳尾吉不願出售其所有夾於上開土地之間之1258地號土地，使得上述土地無法整合開發，是於協商後，於102年6月27日上訴人與吳尾吉相互贈與土地應有部分，由上訴人將其1268地號土地應有部分1/1000贈與予吳尾吉，吳尾吉則將1258地號土地應有部分1/1000贈與予上訴人，彼此形成2筆土地共有關係，再於102年7月1日辦理共有物分割登記，由上訴人取得1258地號土地全部所有權及1268地號土地應有部分20/1000，吳尾吉取得1268地號應有部分980/100
0 (上訴人後於同年7月11日將1268地號土地應有部分20/1000贈與吳尾吉，使其取得1268地號土地全部權利）；上訴人旋於同年7月23日與訴外人蔡火成簽訂不動產買賣契約書，出售1258地號土地，銷售價格3,928,000元等情，為原審確定之事實；原判決並依此認定本件係因建商欲開發案相關土地，惟吳尾吉不願出售其原持有之1258地號土地，導致土地無法完整開發，經協議後才以短期內為贈與、共有物分割、再贈與及出售等形式移轉，與短期投機炒作之情形有別；且本案上訴人及吳尾吉原持有之1268及1258（即系爭土地）地號土地均係於69年間取得且面積相當，本案訴外人吳尾吉將原持有系爭土地出售與建商，再以同額價金向上訴人購買1268地號土地，則土地所有權之移轉結果與現行並無不同，且2人均無須課徵特銷稅，是上訴人既可以其他合法方式移轉土地且無須課徵特銷稅，主觀上自無需假借贈與及辦理共有物分割方式規避特銷稅。而被上訴人訴訟代理人於原審言詞辯論時亦為相同陳述，且除表明上訴人不需用共有物分割方式迂迴處理(原審卷第65、68頁背面、第44頁)，並陳明本件當時不是規避特銷稅，是針對土地增值稅，吳尾吉是1258地號地主，做共有物分割後，取得1268地號土地980/1000應有部分，這部分沒有課徵到土地增值稅，本件目的是要規避土地增值稅，但是不小心卡到特銷稅，變成要課徵特銷稅等語(原審卷第44頁)。鑑於特銷稅條例之訂立旨在健全房屋市場，並抑制近年來我國房地產界中興盛之短期買賣炒作風氣，則據被上訴人於言詞辯論時所不爭之上訴人陳述(原審卷第43頁背面)及原審援為證據之本件特銷稅申報書附件即共有土地所有權分割契約書(原處分A卷第42-44頁)，上訴人與吳尾吉自69年以來即持有之系爭2筆土地分割前後價值相互比較後，上訴人僅獲1,293元之土地價值增加，並無炒作房市目的，而是為促成前述朝皇段1255等地號土地整體合併開發，始採取先相互贈與應有部分再予以分割土地之方式由上訴人取得1258地號土地，其於1個月內作此安排，最終目的是要將吳尾吉自69年間即已持有之1258地號賣予蔡火成，上訴人之行為實質意義在延緩降低土地增值稅對吳尾吉之衝擊，有利達成渠等出售1258地號土地給建商蔡火成之共識，此即為原判決所認上訴人主觀上無需假借贈與及辦理共有物分割方式規避特銷稅之情，則本件是否在規避特銷稅，既已有法律上評價之疑義，尤其，據被上訴人訴訟代理人於原審言詞辯論時稱本件上訴人檢附的買賣契約書銷售價格明明是3,928,000元，不懂為何申報特銷稅之價格祇有3,923元，上訴人未在申報書完全陳述，造成兩造法律見解不一致及被上訴人判斷上爭議，所以才會詳查，繼經原審詢以：「所以被告認為原告的過失在申報沒有表示總價300多萬元。」「原告有無表示總價的義務？」覆稱：「是的。原告可以在下面空白的地方寫下。原告原先申報從申報書與銷售明細表，只看得出出售朝皇段的土地價格只有3,923元，原告沒有完全陳述事實。」「本件原本1/1000原告就知道要申報。原告應該要申報全部銷售價格，只是他覺得不需要課徵稅額，在應納稅額那邊去做計算說明只要繳納千分之一的價格。」(原審卷第69頁背面)。然依原審援為證據之上訴人特銷稅申報書，上訴人係依財政部101年1月2日函釋，認為本件僅應就其出售價值增加部分土地予蔡火成之銷售額申報特銷稅，而其申報書附件欄則檢附包含明細表、繳款書、契約書、贈與契約書及共有土地所有權分割契約書等為憑，即非全無脈絡可循，且正因其檢附之與蔡火成間之契約書銷售價與申報書申報之銷售額不同，才會產生被上訴人訴訟代理人如前所述本件應如何評價稅額之認識，此亦經上訴人訴訟代理人於本院審理時陳明本件是上訴人主動申報1/1000土地銷售額的時候，後面有檢附他的不動產買賣契約書，原查覺得奇怪，為何他會申報這個銷售額，才會繼續追查，上訴人其實可以在申報書裡面註明應納稅額多少，後續再由被上訴人這邊作查核動作，但上訴人沒有作此揭露，也未主動向被上訴人查詢，所以被上訴人不知道為何祇申報這些金額等語(本院卷86頁、103頁)。是上訴人既無其他虛偽行為，亦不致使被上訴人無從就其行為判斷是否構成租稅規避之情事，自不得僅因其與被上訴人對該合法行為之評價有所不同，而認上訴人有逃漏稅捐之故意或過失；又雖有未申報稅捐之違反行政法義務之客觀構成要件，仍應具備行政罰之主觀之「故意或過失」之構成要件，不能僅以行為人有「違反行政法上義務之行為」，推論出該行為係出於「故意或過失」。本件既不能以上訴人與被上訴人間法律評價之歧異而認上訴人有逃漏稅捐之故意過失，當亦不得僅以上訴人單純未於申報書上按照檢附之契約書書寫該契約之全部銷售價格及應納稅額之客觀行為，推論上訴人有逃漏稅捐之故意過失。從而，原處分以上訴人違反特銷稅條例第16條第1項規定，縱非故意，尚難謂無過失，而裁罰上訴人，即有違誤。原判決以上訴人應申報全部銷售價格及應納稅額，卻僅憑主觀見解認定系爭1258地號土地應有部分999/1000部分非屬特銷稅範圍而未予申報，上訴人有申報銷售價格及應納稅額之義務，係屬可認識，即有預見可能性；故上訴人應依規定申報及繳納特銷稅，且無不能注意之客觀情事，卻未依規定申報及繳納特銷稅，應認有過失一節，法律見解有誤，而有適用行政罰法第7條第1項規定不當之違法。
(四)綜上，原處分於法既有不合，訴願決定及原判決未加糾正，遞予維持，即有未洽。原判決上述違背法令情形，已影響判決結論，上訴人執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又因本件依原審確定及本院依法得斟酌之事實已臻明確，爰依行政訴訟法第259條第1款規定，由本院自為判決，將原判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分。
六、據上論結，本件上訴有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 蔡 玫 芳