高雄高等行政法院判決
105年度原訴字第2號106年7月20日辯論終結原 告 楊天來
鄭惠芬共 同訴訟代理人 郭家駿律師被 告 臺東縣達仁鄉公所代 表 人 王光清訴訟代理人 李泰宏律師上列當事人間原住民保留地事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰臺東縣○○鄉○○段○○○○號（下稱246地號，面積7900平方公尺）土地係於民國59年12月1日新登錄之國有山坡地保育區農牧用地（原管理者臺灣省政府民政廳，87年10月20日變更為臺灣省政府原住民事務委員會，89年7月11再變更為行政院原住民委員會），古陳碧珠於77年間申請就246地號土地設定耕作權登記，經被告審查後，層報臺灣省政府民政廳核定（下稱甲處分）後，於77年7月30日辦竣登記（存續期間5年，自77年7月25日起至82年7月24日止），嗣於80年11月18日因分割而新增同段246-1地號土地，均由古文山即察蠟士．龐德（下稱察蠟士．龐德）於87年9月9日因分割繼承而取得耕作權，復因耕作權期間屆滿，由被告陳報臺東縣政府於91年5月27日核定（下稱乙處分）取得所有權；又246地號及246-1地號土地，於97年重測後，各編為都哇拔段283地號（面積7668.33平方公尺，下稱系爭283地號）及都哇拔段284地號（面積240.32平方公尺，下稱系爭284地號）土地。
原告2人同於104年12月24日向被告提出陳情書，主張原告楊天來於61年3月即占有使用246地號即系爭283地號其中106平方公尺（下稱系爭A部分）土地搭蓋鐵皮棚架及舖設水泥地坪；原告鄭惠芬之父鄭金順則自66年12月24日起占有使用分割後之246-1地號即系爭284地號其中面積54坪（下稱系爭B部分）土地興建房屋；古陳碧珠明知系爭A部分及B部分土地業由原告占有使用，竟仍就分割前之246地號全筆土地（含系爭A部分及B部分土地）申經核定耕作權設定登記之甲處分，嗣其子察蠟士．龐德因分割繼承其耕作權後，又以耕作權期間屆滿為由，申經核定取得所有權之乙處分，均應認為無效；又察蠟士．龐德嗣以原告均無權占有其土地為由，向臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）提起104年度東簡字第202號拆屋還地民事訴訟；爰向被告請求確認上開核准設定耕作權登記之甲處分及移轉所有權登記之乙處分均無效等語。被告則各以104年12月28日達鄉農字第1040016725號、第0000000000號函（下稱被告104年12月28日函）復原告2人拒絕之旨，原告不服，各提起訴願，均遭決定不受理，並同於105年6月4日收受訴願決定書，迄105年8月18日合併提起本件確認行政處分無效訴訟。
二、本件原告主張：
(一)原告2人並非甲處分及乙處分之當事人，而是利害關係人，且原告2人係於察蠟士．龐德提起臺東地院104年度東簡字第202號拆屋還地事件訴訟程序中，始知悉上開行政處分存在，因已逾3年之期間，故無法對上開處分提起訴願及行政訴訟。
(二)依行政院原住民委員會89年2月14日發布實施之「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」附件三：原住民保留地各種用地申請作業須知：申請種類原住民申請案：……㈢所有權移轉之申請（審查或辦理注意事項）：……「耕作權設定後是否自耕，地上權設定後是否自營造林或自住。」「申請人與土地現使用人是否符合，有無糾紛情事。」之規定觀之，本件系爭土地所有權移轉之申請，應由被告負責審查，且審查之內容包括耕作權設定後是否自耕，及申請人與土地現使用人是否符合等事項。惟246地號土地於古陳碧珠申請設定耕作權之前，古陳碧珠之夫古上川於59年間即設定耕作權登記，原告楊天來與古上川於61年3月約定，由古上川以新臺幣1萬5千元之價金，將246地號其中106平方公尺（下稱系爭A部分）土地之耕作權，讓與原告楊天來搭蓋鐵皮棚架及舖設水泥地坪使用；原告鄭惠芬之父鄭金順則與古上川於66年12月24日簽訂山地保留地轉讓合約書，約定古上川願無條件放棄246地號其中面積54坪（下稱系爭B部分，位置坐落在分割後之246-1地號）土地之使用權利，供鄭金順建屋使用；古上川並於71年8月31日申請塗銷其246地號全筆土地之耕作權，顯然古陳碧珠於耕作權設定後並未就系爭A、B部分土地自耕，被告明知上情，仍予審查通過，該准許移轉所有權予察蠟士．龐德之行政處分顯然違法。
(三)系爭土地所有權人察蠟士．龐德訴請原告2人拆屋還地事件，經臺東地院104年度東簡字第202號判決察蠟士．龐德訴請返還系爭283地號土地如附證1土地複丈成果圖所示B部分土地及系爭284地號土地部分敗訴，察蠟士．龐德不服，提起上訴，亦經同院以105年度簡上字第34號民事判決駁回其上訴而告確定在案，可見系爭土地確實早已出賣並交由原告2人建屋使用，亦足證申請耕作權人於設定後確實無自耕之事實甚明。
(四)按行政程序法第111條第7款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……其他具有重大明顯之瑕疵者。」而依山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法及原住民保留地各種用地申請作業須知之規定，原住民必須有「自行耕作」之事實，始得申請設定耕作權登記；耕作權人必須「繼續自行經營或自用滿5年」，始得申請辦理所有權移轉登記。上開要件事實之存在，屬取得耕作權或所有權之效力要件，如有要件不備之情形，仍為許可設定耕作權或移轉所有權之行政處分，其行政處分自屬具有重大明顯之瑕疵之情形，依行政程序法第111條第7款規定應屬無效等情。
並聲明求為判決確認關於系爭A部分與B部分土地之甲處分及乙處分均無效。
三、被告則以：
(一)被告91年3月28日東達鄉農字第09100001965號函之主旨為○○○鄉○○○○○段○○號等41筆土地所有權移轉登記之申請書件，請查核惠辦。」核僅係檢送文件之函文，並非行政處分。原告以之為標的，訴請確認該檢送文件之函文為無效，顯屬無據。
(二)原告並無請求行政機關為一定行政行為之公法請求權存在，依法即不得提起確認行政處分無效之訴：
１、原告固主張分別向古陳碧珠之夫古上川買受分割前246地號部分土地，惟原住民保留地開發管理辦法第15條第1項明定取得耕作權後之法定義務，在特定關係人外，不得轉讓或出租，違反此規定之法律效果，同辦法第16條則明定「除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。租用或無償使用者，終止其契約。」姑不論原告之主張是否屬實，即或原告前曾私下買受系爭土地之一小部分使用，顯已違反上開規定，不受法律保障，在行政機關而言，即得收回土地。故縱原告主張為真，亦不因此而取得耕作權、地上權或所有權，更不得以其曾經買受對抗行政機關，亦不得請求行政機關為一定之作為。原告向被告陳情主張一節，充其量只能視為檢舉違法轉讓之行為，原告並無公法上請求權，其竟以違法買受人之身分，提起本件訴訟，顯無理由。
２、原告縱有上述違法買受之事實，亦不當然取得耕作權或其他物權，則系爭土地是否經被告收回，原告並無任何法律上利害關係，至多僅有事實上利害關係，被告所為之函覆，核屬將陳情事件之處理結果函知原告，並未對外直接發生法律效果，亦未對原告之權利或法律上利益產生影響，故被告104年12月28日函駁回原告之請求，僅屬觀念通知，並非行政處分，原告竟對觀念通知提起訴願後，再提起本件行政訴訟，於法亦有未合。
３、依原住民保留地開發管理辦法第19條規定，原住民取得耕作權之原住民保留地，因該條第1項之事由，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉(鎮、市、區)公所收回之原住民保留地，其耕作權之登記，應訴請法院塗銷；但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣(市)主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記。本件原告卻以無權塗銷之被告為對象，顯然欠缺權利保護要件。
４、原告係在系爭土地上蓋建房舍，依法不能取得耕作權，更不能在本件農牧用地上取得地上權。從而其在本件行政訴訟上，無任何期待利益可言，充其量其僅係檢舉人而已，依法不能以檢舉人之身分，提起確認行政處分無效之訴訟。
５、系爭土地之所有人為中華民國，其管理人為原住民族委員會，有關放領之囑託登記及移轉義務人，均為原住民族委員會，從而能將土地登記回復原狀者，僅原住民委員會有此權能，故原告對無此權能之被告提起確認之訴，顯亦不能排除任何危害，自無訴訟實益可言。
６、況古上川前曾於59年12月1日取得耕作權登記，而於71年4月19日放棄，縱原告於61年3月、66年12月向古上川取得部分耕作權之土地，亦因古上川於71年4月19日放棄耕作權，而使得原告之權源歸於消滅等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所載事實，業經兩造各自陳明在卷，並有
246、246-1地號土地登記簿謄本與異動索引（本院卷第231-251頁）、系爭283、284地號土地謄本（本院卷第31、35頁）、原告2人之陳情書（本院卷第49-59頁）、山地保留地轉讓合約書（本院卷第29頁）、臺東地院104年度東簡字第202號民事簡易判決暨附圖（本院卷第305-315頁）、同院105年度簡上字第34號民事判決暨附圖（本院卷第515-529頁）、被告104年12月28日達鄉農字第1040016726號與第0000000000號函（本院卷第61-69頁）、訴願決定書（本院卷第71-115頁）等件為證，均可信實。
五、兩造之爭點：原告提起本件訴訟請求確認關於系爭A部分與B部分土地之甲處分及乙處分均無效，有無理由？
(一)有關原告訴請確認核准設定耕作權之甲處分無效部分：
１、按「確認行政處分無效……之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之……。」為行政訴訟法第6條第1項所明定。所謂「有即受確認判決之法律上利益」，係指公法上之法律關係存否不明確，致原告公法上之地位有受侵害之危險，若不訴請法院為確認判決，將受到不利益之效果而言。本件依原告主張其等本於與古上川訂立契約而占有使用系爭A部分及B部分土地之事實，有權依原住民保留地開發管理辦法第12條：「原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。前二項土地面積合計每戶不得超過0.1公頃。第1項及第2項之地上權，應由原住民會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記。」之規定，請求就系爭A部分及B部分土地准予設定地上權。而依上開原住民保留地開發管理辦法第12條規定觀之，確係賦與申請人享有設定地上權登記之公法上請求權（最高行政法院103年度判字第419號判決參照）。又依行為時即63年10月9日修正之臺灣省山地保留地管理辦法第16條第1項規定：「山地保留地耕作權、地上權之登記；……，由使用土地或土地缺乏之山地人民提出申請，經鄉公所審查屬實後，耕作權、地上權設定登記層報民政廳核定後轉送該管地政事務所依法辦理……。」以及103年5月22日修正後原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第1點：「原住民族委員會（以下簡稱本會）為辦理原住民保留地所有權之移轉及登記，特訂定本要點。」第2點：「依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；……。」第4點：「依原住民保留地開發管理辦法第12條第4項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；……。」等規定可知，本件甲處分作成當時，係由被告審查屬實後，層報臺灣省政府民政廳核定，被告並非甲處分之作成機關甚明，惟嗣後該項設定耕作權、地上權核定業務，已移由原住民族委員會（原名行政院原住民委員會）授權各鄉（鎮、市、區）公所核定，是以，原告主張就分割前246地號全筆（含系爭A部分及B部分）土地作成准許古陳碧珠設定耕作權之甲處分，已致侵害原告依法本可取得之地上權及所有權，況察蠟士．龐德嗣以原告均無權占有其土地為由，向臺東地院提起104年度東簡字第202號拆屋還地民事訴訟，就系爭A部分及B部分土地，原告均獲勝訴判決，察蠟士．龐德不服，提起上訴，亦經同院105年度簡上字第34號判決駁回上訴確定，基此，原告有訴請經原住民族委員會授權核定之鄉（鎮、市、區）公所即被告確認甲處分為無效之必要，藉此排除其取得地上權之障礙，以保障原告本於用益之事實即可取得之法律上權利，即非無據，應認原告對被告就甲處分提起本件確認之訴，係屬當事人適格並有即受確認判決之法律上利益。
２、次按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第2項定有明文。經查，原告於提起本件訴訟前，已就甲處分，先向經原住民族委員會授權核定地上權、耕作權設定登記之被告，請求確認甲處分無效，經被告104年12月28日函復原告2人拒絕之旨，有前述陳情書及被告104年12月28日函可稽，則原告提起確認甲處分無效之訴訟，程序上應屬合法，先此敘明。
３、再按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院95年度判字第305號、97年度判字第1號、106年度判字第47號判決意旨參照）。
４、經查，在山坡地保育利用條例於65年立法公布之前，臺灣省政府為安定山地人民生活、發展山地經濟，於37年1月5日即令制定「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」（49年4月12日修正時改為臺灣省山地保留地管理辦法）共30條，其後於55年1月5日公布第2次修正為全部條文75條，再於63年10月9日修正為全部條文77條，惟因山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」於79年3月26日公布（嗣於84年3月22日修正發布名稱：原住民保留地開發管理辦法），臺灣省政府爰於80年4月10日將臺灣省山地保留地管理辦法發布廢止。而上述臺灣省政府於37年1月5日令定之「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」，原來並無關於耕作權、地上權之規定，迄55年修正公布第7條第1項第1款、第2款規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權，並於登記後8年內准予免納土地稅或田賦。建築用地登記地上權，繼續無償使用，於前款農地移轉時，隨同農地一併無償移轉。」自此始有農地登記耕作權、屆期無償取得土地所有權及建築用地登記地上權隨同農地一併移轉之規定。
５、再依63年10月9日修正之臺灣省山地保留地管理辦法第18條規定：「山地人民申請登記耕作權之農地，以合於左列各款之一者為限：一自力開墾者。……五基於繼承或其他正當原因使用者。」第24條：「山地人民申請登記耕作權、地上權……，經審查不合第18條……之規定者，由鄉公所限期收回其土地。其不如期交還者，依第12條規定處理。」第12條規定：「山地人民不依照前二條規定交還土地者，其應收回之土地不得登記耕作權或申請續訂租約租地造林，由鄉公所依法訴請返還。其已登記耕作權、地上權者並於法院判決後，撤銷其登記。」第65條規定：「山地人民違反第8條第1項之規定將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定其他負擔或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權，並在可享受土地面積內計算不准申請不足之土地。山地人民假冒取得耕作權或地上權……，並將其已登記地上權或租用或無償使用之山地保留地土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定其他負擔者，依照前項規定處理。」綜上規定可知，縱有山地人民不合法定要件或假冒取得耕作權或地上權者，其法律效果僅係訴請法院判決後撤銷其耕作權或地上權，行政機關所為准許設定耕作權或地上權之處分，並非當然無效甚明。
６、本件甲處分准許古陳碧珠就分割前246地號土地設定耕作權，係於77年7月30日辦竣耕作權設定登記，惟該耕作權設定案之土地登記申請書及其附件，因逾檔案保存期限，經檔案管理局95年2月27日檔徵字第0950000592號函准辦理銷毀等情，有土地登記簿謄本（第231-244頁）、地籍異動索引（第245-251頁）及臺東縣太麻里地政事務所00000000000000000000000000號函（第255頁）附本院卷可稽，固已無從調取甲處分，惟依行為時63年10月9日修正之臺灣省山地保留地管理辦法第18條規定：「山地人民申請登記耕作權之農地，以合於左列各款之一者為限：一自力開墾者。……五基於繼承或其他正當原因使用者。」應可推知，甲處分係以古陳碧珠就分割前246地號土地設定耕作權之申請符合該條規定為前提而作成。是以，原告主張其等早於61年3月、66年12月即依約自古上川取得系爭A部分及B部分土地而占有使用一節，縱然屬實，顯非任何人不待為任何占有使用事實之調查，即可就甲處分之外觀一望即知其瑕疵，難認具有前述「重大明顯」之瑕疵，核與行政程序法第111條第7款規定並不相合，況依上述行為時臺灣省山地保留地管理辦法之規定，准許古陳碧珠就246、246-1地號土地設定耕作權之甲處分，僅得訴請法院撤銷其地上權，並非當然無效甚明。是以甲處分縱係基於不實之事證資料而作成，具有瑕疵，應僅屬違法之處分得否撤銷之問題，而非屬無效事由，原告主張古陳碧珠不合法定要件，假冒取得耕作權，當然無效，並無可取。
７、又按應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效訴訟，其未經訴願程序者，應裁定移送訴願管轄機關，固為行政訴訟第6條第4項所明定。惟倘行政處分之法定救濟期間已經過，已無從進行合法之訴願程序，行政法院縱依上開規定移送於訴願管轄機關，亦必因已逾訴願期間而遭駁回，行政法院自無庸為無益之移送（最高行政法院98年度判字第757號判決意旨參照）。經查，甲處分係於77年間作成，同年並辦竣地上權設定登記等情，業如前述，足認當時已達到處分相對人。然原告遲至105年8月18日始對甲處分提起確認行政處分無效之訴訟，有本院收文戳章在卷可稽，顯已逾訴願法第14條第2項但書規定之3年訴願期限，是以本件已無裁定移送訴願機關之實益，附此敘明。
(二)有關原告訴請確認移轉所有權之乙處分無效部分：
１、按提起行政訴訟，當事人必須就訴訟標的有實施訴訟之權能，即所謂當事人適格，否則因其為非正當之當事人，欠缺權利保護要件，其訴應予判決駁回之。
２、次按行為時即89年2月16日修正之原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由行政院原住民委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」又「行政院原住民族委員會為辦理原住民保留地各種用地之申請案件及授權，並簡化作業程序，特訂定本須知。」「原住民於設定耕作權、地上權登記滿5年申請所有權移轉登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報縣（市）政府核定。」為行為時原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點（100年5月13日修正發布名稱：原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知）第1點及第5點所明定。另「行政院原住民族委員會為辦理原住民保留地所有權之移轉及登記，特訂定本要點。」「作業程序：……㈡申請：1.土地所有權移轉登記，由耕作權人或地上權人持憑他項權利證明書及戶籍謄本或戶口名簿影本，向當地鄉（鎮、市、區）公所申請登記。……㈣鄉（鎮、市、區）公所審核：1.驗明申請人身分。2.逐項審查土地權屬、標示、利用狀況。3.審核耕作權或地上權設定登記是否滿5年。……㈥核定移轉：1.鄉（鎮、市、區）公所依據申請登記案，對應查填事項調查，並將調查結果於申請及審查清冊（格式如附式五）內分項敘明，承辦人應簽請鄉（鎮、市、區）長定期召開鄉（鎮、市、區）土地權利審查委員會審查無訛後，編造土地所有權移轉清冊3份（格式如附式六）連同審查會紀錄、審查結果清冊、他項權利證明書及土地所有權狀，陳報各縣（市）政府核定。2.各縣（市）政府核定後，應以囑託書（格式如附式七），附具土地所有權移轉清冊2份、他項權利證明書及土地所有權狀，囑託土地所在地地政事務所辦理所有權移轉登記及他項權利塗銷登記，並同時通知該管鄉（鎮、市、區）公所。3.地政事務所辦畢登記後，應通知各縣（市）政府，並將土地所有權狀列冊送由鄉（鎮、市、區）公所轉交土地所有權人執管。……。」亦為行為時原住民保留地所有權移轉登記作業要點第1點、第6點所明定。依上開規定可知，原住民於設定耕作權、地上權登記滿5年申請所有權移轉登記之申請案件，實務操作程序上係依行政院原住民委員會（91年1月30日改為行政院原住民族委員會，103年3月26日改為原住民族委員會）授權由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報縣（市）政府核定，各縣（市）政府核定後，再以囑託書附具土地所有權移轉清冊、他項權利證明書及土地所有權狀等文件，囑託土地所在地地政事務所辦理所有權移轉登記及他項權利塗銷登記甚明。
３、經查，本件原告訴請確認無效之乙處分，係當時行政院原住民委員會依據山坡地保育利用條例第37條暨原住民保留地所有權移轉登記作業要點之規定，受理原住民申請原住民保留地所有權移轉，由臺東縣政府依據當時行政院原住民委員會頒訂之上開原住民保留地所有權移轉登記作業要點之授權而核定之事實，有臺東縣太麻里地政事務所檢送系爭土地所有權移轉登記卷所附被告以91年3月28日東達鄉農字0000000000號函送土地登記申請書與載明上開授權意旨之行政院原住民委員會授權臺東縣政府辦理原住民保留地所有權移轉囑託登記書（91年3月15日91府原經字第20111號）暨登記清冊、他項權利證明書、土地所有權狀、土地權利審查委員會審查紀錄、審查清冊等文件影本附本院卷（第185-212頁）可稽，核與上述行為時原住民保留地所有權移轉登記作業要點第1點、第6點所規定之程序相符，足見本件核定所有權移轉登記之乙處分係由臺東縣政府所作成，原告誤認係由被告作成，而以上開土地所有權移轉登記卷所附被告檢送土地登記申請書件之91年3月28日東達鄉農字0000000000號函為土地所有權移轉核定處分，惟考其真意係以核定移轉所有權之行政處分為訴訟標的，應無疑義，被告指摘原告係對非行政處分確認無效，亦有誤解。原告因誤認乙處分係由被告作成，而據以對被告起訴請求確認乙處分無效，然被告就原住民申請原住民保留地所有權移轉之事項，既未經行政院原住民委員會授與核定之權限，原告對之提起本件確認訴訟，縱經判決，效力亦不及於經授與核定權之臺東縣政府，其爭議無從經由本件確認訴訟之判決而獲得解決，核屬當事人不適格，其權利保護要件即有欠缺，且無從命其補正。
(三)綜上所述，原告主張被告就系爭A部分與B部分土地作成核准設定耕作權之甲處分具有重大明顯之瑕疵，並不可採，其訴請確認無效，為無理由，應予駁回；其另對被告訴請確認就系爭A部分與B部分土地核定移轉所有權之乙處分無效部分，則係對不適格之被告提起行政訴訟，欠缺權利保護要件，亦應予駁回。且此部分訴訟既經以當事人不適格駁回，則兩造其餘訴辯理由，自無加以審究之必要，併此敍明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
書記官 楊 曜 嘉。