高雄高等行政法院判決
105年度原訴字第4號民國106年4月6日辯論終結原 告 謝秀美被 告 屏東縣泰武鄉公所代 表 人 邱登星訴訟代理人 葉子棠
洪銘憲 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服屏東縣政府中華民國105年9月22日105年屏府訴字第45號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國105年4月11日向被告申請將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○段0000000000000號原住民保留土地（其中618地號，地目：建，面積420平方公尺，下稱系爭土地）設定權利登記給原告，經被告原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）105年5月16日現地勘查結果，同年6月3日第3次審查會決議其中佳興段375、526地號土地所有權登記部分審查通過，系爭土地權利登記則未通過。被告遂以105年6月4日泰鄉農觀字第10530613100號函（下稱原處分）否准原告系爭土地權利登記之申請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
(一)原告世居屏東縣泰武鄉，系爭土地自原告父祖起即依法占有使用，此於被告所職掌之土地使用現況查核所登載之使用清冊記載甚明。嗣原告自父祖繼承使用權利後，繼續占有使用，符合原住民保留地開發管理辦法實施前即占有使用，及該法實施後繼續占有使用之事實，自有聲請為他項權利登記之權。
(二)原住民保留地合於原住民保留地開發管理辦法第9條、第12條第1項及第2項規定，原住民得申請設定地上權，系爭土地編定為建築用地，使用目的本即在於保障原住民之居住權，得予依法占有使用而居住於原住民保留地之上。原告於系爭土地搭建有工寮及雞舍，時間已久，眾所週知，足證原告已為適度之土地使用。系爭土地自被告開始實施土地使用現況查調以來，皆由原告之父祖占有使用，並由原告繼承權利繼續使用，符合上開管理辦法之規定，惟被告竟駁回原告之申請，有逾越權限而違法之情事。
(三)依司法院釋字第469號解釋意旨，可知原住民保留地開發管理辦法係為保障原住民長久傳承下來之固有占有使用權，以導正漢人來臺後將原住民趕到山林，使原由原住民耕作土地變成國有之不公平現象。被告自應詳查系爭土地係由何人長久以來使用，依原住民保留地開發管理辦法使原住民取得他項權利。是以，原住民保留地既係為保障原住民生活、保護弱勢族群的經濟進行限制性及保障性的土地權利的規劃，由原有的「山地保留地」與後來經增編及匯編其他公有土地所增之土地共同規劃為原住民保留地，其目的是為了保障原住民的權益及生存，安定原住民的生活及經濟，原住民保留地開發管理辦法第3條規定甚詳。又山坡地保育利用條例第37條規定更可知原住民保留地開發管理辦法希望輔導原住民有效利用山坡地，使原住民能藉由開闢耕作而改善其經濟，也使與原住民生活、文化息息相關的土地能夠還歸原住民。依據山坡地保育利用條例，政府於法源上賦與原住民可取得耕作權、地上權、承租權及所有權之權利，其各權利之內容及取得方法依照系爭管理辦法相關規定。如原住民合於首開情形，即得依法申請登記並繼續使用。系爭土地自古皆由原告父祖實際占有使用當中，原告與系爭土地淵源甚深，系爭土地四鄰均知之甚詳。原告係遵守當時有效規定，檢陳事證聲請設定耕作權，原告應得申請設定登記取得系爭土地之相關權利。被告未察系爭土地實際使用情況及原告與系爭土地淵源甚深等事實，遽為違法決定，均係違誤等情。並聲明求為判決：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、被告應依原告105年4月11日之申請，作成將系爭土地設定地上權登記予原告之行政處分。
三、被告則以：
(一)本件經被告核對所留存之山地保留地使用清冊等相關資料，及原告所提系爭土地設定地上權一案，無法證明原告與系爭土地於原住民保留地開發管理辦法施行前已自行耕作或已完成造林或已有自住房屋，俟上開土地使用地類別編定為「乙種建築用地」，不適用原住民保留地開發管理辦法第8、9條規定，然該辦法第12條係指原住民保留地內得就原有自住房屋基地得申請設定地上權，上開土地無居住自住房屋存在，顯與法不符。
(二)系爭土地經被告105年5月16日現況調查已供道路使用、毗鄰地者李華賢車庫使用、工寮及雞寮部分係原告親屬謝銀鈴所有，而非原告所有及自行搭建事實，係○○○鄉○○村○○○道及泰武鄉土審會委員何勝朗說明確實無原告使用之事實。原住民保留地開發管理辦法施行前及被告留存之山地保留地使用清冊(早期調查資料他項權利卡、租地造林卡)已登載「已作村路」尚難證明原告有使用事實。雖早期資料於未登記租用土地部分登載使用人為「同戶長」即謝清旗(原告養父)顯具有傳統淵源關係，惟此未登記租用土地部分欄位(即過去不予登載分配)，再加上現況又無使用事實，則依據原住民保留地開發管理辦法第6條規定，原住民保留地土審會掌理原住民保留地土地分配、收回，所有權移轉無償使用等審查事項，又同辦法第12條第1項規定，原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其他附屬設施實際使用者為準，依此，被告依原告申請及相關規定提交105年第3次土審會討論是否設定地上權，經討論結果認為系爭土地有保留作為公共設施用地之必要，經審查委員表決一致通過決議不分配，並將結果函知原告，均為依法行政之結果。
(三)原告於鈞院於106年2月21日準備程序時陳稱系爭使用情形，原告就系爭土地並無任何造林或租用之事實，且原告亦自承系爭土地上原有石板屋業已消滅，並不符合原有自住房屋基地之要件，原告就系爭土地亦無提出任何有關原住民已租用造林，且已完成造林之土地或原告具有造林能力，且由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地、或系爭土地為原告之原有自住房屋基地等相關證據予以佐證其亦有設定地上權之權利，故被告基於職權礙難同意原告之申請等情。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有申請書、系爭土地第一類謄本、被告105年5月10日泰鄉農觀字第10530514400號函、屏東縣泰武鄉105年度第3次原住民保留地土審會會議紀錄、原處分及訴願決定書附卷可稽，應堪認定。本件兩造爭點為：被告以原處分否准原告申請系爭土地設定地上權，是否適法？
五、本院判斷如下：
(一)按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」(65年4月29日制定條文為第36條；75年1月10日修正並移列條文至第37條；95年6月14日再修正用語為前引條文)；原住民保留地開發管理辦法(79年3月26日公布名稱為『山胞保留地開發管理辦法』；84年3月22日修正部分條文並將名稱修改為『原住民保留地開發管理辦法』，嗣歷經87年、89年、90年、92年、96年之修正而為現行法)第1條規定：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」第12條規定：「(第1項)原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。(第2項)為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。(第3項)前2項土地面積合計每戶不得超過0.1公頃。(第4項)第1項及第2項之地上權，應由原住民會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記。」上開辦法係依山坡地保育利用條例授權訂定有關原住民保留地之開發管理及原住民取得原住民保留地農地耕作權、林地地上權、建地地上權等細節性、技術性之法規命令，並未逾越授權之目的與範圍，核與母法規定意旨無不合，本院自得適用。準此，原住民保留地開發管理辦法關於申請設定耕作權規定之立法目的係輔導原住民能在既有墾殖，或在政府配與該原住民符合區域計畫法或都市計畫法相關農業用地並供農作、養殖或畜牧等情形下，在原住民已有之耕作事實下，先使其取得耕作權保障權益，進而在耕作達一定年限基礎下使其取得所有權；故解釋上應限於原住民於上開法規施行前已由原住民開墾完竣自行耕作，或已受配符合區域計畫法、都市計畫法之相關農業用地且有農作、養殖或畜牧之事實，並此自行從事農牧等事實從自始耕作至申請權利登記獲准之時未曾間斷者，始足以法律保障之。至同辦法第12條第1項規定賦予申請人享有於原住民保留地內就原有自住房屋基地申請設定地上權利，係就其在原住民保留地上之房屋有長期自住使用之現狀予以尊重，故其申請設定地上權登記之要件，並非僅以申請人前於該原住民保留地上有建屋自住之事實為已足，尚須主管機關核准申請時仍繼續為必要。
(二)經查，系爭土地登記為原住民保留地、使用地類別乙種建築用地，面積420平方公尺，有土地登記簿謄本附卷可憑(訴願卷第16頁)，原告雖於105年4月11日向被告申請就系爭土地辦理設定他項權利登記，並主張系爭土地早由其父祖輩占有使用，而由其繼承該使用權迄今等語。惟查，依被告保留之他項權利卡記載，原告父親謝清旗固曾登記包含其餘佳興段、武潭段等10筆土地之地上權及耕作權登記，惟系爭土地不在其列，而是列在「未登記租用土地部份」並記載於72年間「已做村路」(訴願卷第17-18頁、本院卷第63-65頁)，由此，縱系爭土地曾由原告父親占用，惟既係供村路，即非供耕作使用。再經被告會同原告本人實地勘查結果，系爭土地現況一部分作為道路供公眾通行使用，一部分由原告鄰居即訴外人李華賢占用作為車庫使用，一部分則由原告表姊即訴外人謝銀鈴占用作為工寮及雞寮使用，而上開遭他人占用部分實已占據系爭土地大部分，此情比對現場照片、被告製作系爭土地空照圖與遭他人占用情形之相對位置照片(本院卷第73-79頁)，及內政部營建署製作有關系爭土地69、90年及被告勘察現況當時之國土規劃地籍圖(本院卷第81頁)，在在顯示系爭土地至遲自90年起大部分已供建物或道路占用，益臻明瞭，顯難認有供農耕使用；再依原告於本院審理時自陳：「系爭土地原本是我家裡的土地，都是由我媽媽種植農作物，後來因為我媽媽這1、2年搬去臺中工作，那塊地暫時借給我表姐謝銀鈴做雞寮、工寮使用，我們現在那裡還有我爸爸種的幾棵破布子的大樹和一些傳統作物，所以我希望能夠繼承該土地回來。」「我爸爸已經過世了，媽媽還在。(問：妳本身有在這塊地耕作嗎？)會，我媽媽在種地瓜葉等作物時我會過去幫忙。」「（問：你爸爸就系爭土地是否以前就已經有承租造林，且已完成造林了嗎？）早期那邊有個小小的石板屋，後來我們拆掉石板屋作為自己的小庭院，變成種菜、種樹。」「(問：所以沒有造林和租用？)沒有。那一塊地之前是有石板屋，有人住的，後來因為住那邊的人離開，我爸爸就拆掉石板屋，變成種我們自己家裡的農作物。」「(問：對現場有作雞寮或道路使用有無意見？)沒意見。」「(問：原告對現況照片有李華賢的車庫、謝銀鈴工寮和通行道路，有無意見？)沒有意見。」「(問：對於系爭土地是乙種建築用地而非農牧用地，原告有無意見？)謄本是寫建築用地沒有錯。」等語，亦有系爭土地登記第一類謄本、現況照片及開庭筆錄附卷（本院卷第61-63、73-75、151-152頁）為憑。依此，被告已極盡調查能事甚明，至於原告所稱系爭土地還有破布子樹及地瓜葉或其他作物一事，縱然屬實，亦僅為零星小面積園藝植栽，況其面積更與系爭土地遭他人占用供違建或已供道路使用之面積不成比例，原告執此小部分空地存有破布子樹及地瓜葉或其他作物一事，主張系爭土地符合原住民保留地開發管理辦法第8條所稱之開墾耕作，或屬於在區域計畫法等編定之農業用地等供農作、養殖或畜牧使用等情，自難採取。是既無證據證明原告及其父祖於前述原住民保留地開發管理辦法制定前有從事農耕且持續迄今之事實，亦無租用系爭土地完成造林，況且系爭土地亦非經編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地，則系爭土地核與原住民保留地開發管理辦法第8條及第9條規定之要件並不相符，洵堪認定。故不論原告係依該管理辦法第8條申請耕作權或依第9條規定申請於系爭土地設定地上權，均與上開規定要件不合。次查，原告固陳稱其父親謝清旗早期曾於系爭土地上搭建石板屋，惟原告既自承該石板屋早已拆除，系爭土地上現存之工寮、雞舍係由訴外人謝銀鈴所有使用（本院卷第152、183頁），則原告縱依原住民保留地開發管理辦法第12條第1項及第2項規定申請於系爭土地設定地上權，亦因系爭土地上並不存在供原告自住使用之建築物，原告自無從依上開規定申請設定地上權。故原告主張其於系爭土地搭建有工寮及雞舍，時間已久，此為眾所周知之事實，足證原告已為適度之土地使用，系爭土地自古即由原告父祖占有使用，並由原告繼承權利繼續使用，原告與系爭土地淵源甚深，被告未查系爭土地實際使用情況而駁回原告申請，有逾越權限之違法情事云云，委不足採。從而，被告以原處分否准原告就系爭土地申請設定他項權利，並無違誤。又系爭土地之使用地類別為乙種建築用地，縱使原告有於系爭土地上種植作物，亦無從依系爭管理辦法第8條規定申請設定耕作權，併此敘明。
(三)原告另聲請調閱歷年原住民保留地使用清冊，並傳喚證人孫永興、林金花、謝銀鈴、徐秀蘭及柯麗翠，以證明系爭土地係由原告父親謝清旗占有使用並持續使用至今之事實乙節。惟查，原告於本院準備程序時，原本質疑被告提出之他項權利卡有關系爭土地記載部分與其起訴前親赴被告辦公處所查詢看到的資料不符，當時原告看到系爭土地是列在已租用部分等語，惟經被告訴訟代理人當庭澄清原告看的是掃瞄50幾年即已調查完成之資料，系爭土地是列在「未租用土地部分」，並未列在前面頁數即原告父親謝清旗已登記地上權及耕作權頁面內，並有該他項權利卡可佐(本院卷第149-150頁筆錄、訴願卷第17-18頁、本院卷第63-65頁)，嗣經本院曉諭原告再赴被告辦公處所查明，則依原告後來於言詞辯論提出之照片顯示(本院卷第199頁)，確如被告訴訟代理人所言是掃瞄紙本，電腦畫面必須一頁一頁瀏覽，並其首頁核與被告列印附於本院之他項權利卡(訴願卷第17頁、本院卷第63頁)首頁載有原告父親名字及其他已登記地上權土地等情相符，足見被告提出於本院之列印掃瞄紙本資料應與原本相符，原告起訴前至被告辦公處所瀏覽時應有誤將系爭土地誤記為已登記耕作權之錯誤印象，其所言即難採取。況如前所述，原告得否依原住民保留地開發管理辦法規定就系爭土地申請設定耕作權或地上權，並非僅以原告父祖曾有使用系爭土地之事實為已足，尚須有持續至申請設定耕作權或地上權時，仍有以系爭土地全部從事農耕，或以系爭土地造林或有房屋供自住之事實。則以系爭土地於原告父親謝清旗他項權利卡上「未登記租用土地部份」係記載於72年間「已作村路」（本院卷第63-65頁），而其使用現況經被告勘查結果亦顯示系爭土地之一部確實已作為道路使用，其餘部分則分別由原告鄰居李華賢及原告表姊謝銀鈴占用作為車庫及工寮、雞舍使用，而非由原告占有使用等情，則縱使系爭土地曾經原告父親占有使用，於原告為本件申請時，系爭土地既非由原告繼續為使用，即與原住民保留地開發管理辦法規定之要件不符，從而原告聲請調閱歷年原住民保留地使用清冊及傳喚證人孫永興、林金花、謝銀鈴、徐秀蘭、柯麗翠等人，以證明系爭土地自始係由原告父親謝清旗占有使用，亦無法作為有利原告之認定，而無調閱及傳喚證人之必要。
六、綜上所述，原告之主張，並無可採。被告否准原告就系爭土地所為設定地上權之申請，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告105年4月11日之申請，作成將系爭土地設定地上權登記與原告之行政處分，為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
書記官 蔡 玫 芳