高雄高等行政法院裁定
105年度停字第18號聲 請 人 侯勝寶
薛仕平陳明賢劉凱珍賴秋雄黃建榮黃建華黃建財林蔡秀林聖旻張忠清張金堃張振烽張翠玫張瓊芬戴文雄戴義雄戴彩雲戴麗鈴蔡明福蔡福吉蔡玉美蔡玉春盧瓊梳蔡宜芬蔡至芬共 同代 理 人 柯劭臻 律師相 對 人 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長代 理 人 許銘春 律師
王怡雯 律師董志鴻 律師上列當事人間收回被徵收土地事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「(第1項)原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。(第2項)行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。(第3項)於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。(第4項)行政法院為前二項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。(第5項）停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」及「前條規定，於確認行政處分無效之訴訟準用之。」固分別為行政訴訟法第116條及第117條所明定。惟按行政處分（原處分或決定）之停止執行乃人民暫時的權利保護制度之一，如行政處分已經確定或已經確定判決加以維持，則行政處分已經發生拘束力及確定力，即非暫時權利保護制度中行政處分之停止執行所欲保護之對象，自無裁定准予停止行政處分之效力、行政處分之執行或程序之續行之全部或部分之必要，則人民所為停止執行之聲請即於法未合(最高行政法院98年度裁字第3044號裁定、99年度裁字第2443號裁定、100年度裁字第928、1799號裁定、102年度裁字第1558號裁定參照)。
二、本件聲請意旨略以：
(一)緣相對人為開闢高雄果菜市場(下稱系爭果菜市場)，需用聲請人所有坐落高雄市○○區○○段(下稱建民段，重測前為大港段)725、729、731-1地號土地(均為重測後新地號，下稱系爭土地)，並於民國61年間報經臺灣省政府核准徵收。
惟62年間發放補償費時，因當時王玉雲市長承諾徵收減半，聲請人等乃未領取補償費，且系爭果菜市場自64年啟用迄今，僅使用建民段731地號土地而已，至系爭土地及其地上物則均未按徵收目的使用。聲請人為此，前於70年間向相對人申請收回系爭土地，遭相對人以70年高市府建六字第031742號函覆未便照辦，經聲請人提起訴願，業經內政部於71年8月12日以71台內訴字第89990號訴願決定撤銷原處分，責令相對人另為適法處分。然因當時相對人市長許水德重申前王玉雲市長「減半徵收、半數發還」之承諾，並召開多次協調會，研擬包含興建國宅、大樓、綜合大樓等方案，及至謝長廷市長雖亦研擬包括申請買回、撤銷徵收、標售、專案讓售等方案，惟均延宕不決。不料，相對人竟於105年5月11日以高市農批字第10531303200號公告(下稱105年5月11日公告)限期命聲請人於3個月內拆遷地上物。是本件將於105年8月12日執行拆除，情況急迫，且住戶多是70、80歲老人，地上物若遭強制拆除，將發生難以回復之損害，且於公共利益有重大影響。聲請人已對相對人提起請求准予收回系爭土地之訴訟，爰依行政訴訟法第116條第1項、第2項規定，聲請相對人105年5月11日公告之「果菜市場用地收回補償」救濟及拆除作業，於本件行政救濟裁判確定前，停止關於拆除程序之進行。
(二)嗣經本院於105年8月5日(星期五下午)針對上開停止執行事件徵詢兩造意見，經其等充份陳述意見並均表明無其他主張後，聲請人復於105年8月8日(星期一)以電子郵件具狀(未附證物)，就本案(本院105年度訴字第345號)追加起訴「確認被告機關(即相對人)於61年7月11日公告徵收原告土地之處分無效」及「確認被告機關(即相對人)於105年5月(聲請人誤載為8月)11日公告拆遷原告房屋之處分無效」，並將本件停止執行之聲明修正為：「相對人於105年5月11日公告之『果菜市場用地收回補償』救濟及拆除作業，於本院105年度訴字第345號裁判確定前，停止關於救濟及拆除程序之進行。」其主張之理由略以：61年7月11日公告徵收處分（下稱系爭徵收處分）之補償費應於61年8月26日前發放完畢，惟卻遲至62年11月14日始辦竣提存手續，超過土地法第233條規定之15日期間，系爭徵收處分失效。再依臺灣省政府62年10月4日函覆相對人：「市場遷建地點係內政部核定市場用地，如認為面積過大，應依都市計畫程序辦理變更，惟貴府係以用地機關身分申請徵收，茲再擬議減半使用，處理尚無有問題，希再慎重研究。又查徵收土地後，未依核准計畫使用，或徵收完畢1年後不另使用者，依土地法第219條規定，其原土地所有權人得照原徵收價格收回土地。……。本案責成貴府依照法定程序辦理變更計畫作業，能以妥善解決，不再有節外生枝情事發生，並切實按計畫增設分場，本府同意辦理……。」可見臺灣省政府已同意辦理減半徵收變更計畫。故系爭徵收處分已無效，其後續105年5月11日公告所命拆遷處分，亦同屬無效。再者，系爭105年5月11日公告之拆遷處分，已逾行政執行法第7條之執行時效而不得執行等語。
三、經查：
(一)系爭105年5月11日公告固通知系爭土地地上物預定於3個月後拆除，請聲請人預作搬遷準備，有該份公告附卷可稽(本院卷第95-96頁)。惟查，上開公告之由來，乃因相對人前為遷建系爭果菜市場需用聲請人或其被繼承人等所有之系爭土地，報經臺灣省政府核准徵收，並報經行政院准予備查，於61年7月11日公告徵收，且已完成所有權登記在案，故土地所有權人已為相對人，並以相對人之農業局為管理機關，而相對人為執行系爭徵收處分，遂以105年5月11日公告通知聲請人等情，為兩造所不爭，並有聲請人提出之土地登記簿謄本附卷可稽(本院卷第57-59頁)。由於上開105年5月11日公告，並非相對人所為，而係相對人之農業局所作成，且聲請人8月8日追加起訴（本案訴訟）前提起之本案訴訟則係依據行政訴訟法第5條請求相對人准予收回系爭土地之課予義務訴訟，復經本院調取聲請人提起之本案訴訟(105年度訴字第345號)可憑，並有該份起訴狀附卷可佐(本院卷第14頁)。本院為闡明聲請人真意，經開庭審理結果，據聲請人共同代理人稱，上開105年5月11日公告雖係相對人之農業局所為，惟該公告第三點有關系爭土地地上物預定於3個月後拆除之表示，其性質乃是系爭徵收處分之執行，故本件聲請停止之原處分為系爭徵收處分之執行等語。惟查，聲請人張忠清、張金堃、張振烽、張翠玫、張瓊芬(被繼承人均為張柯罔市)、戴文雄、戴義雄、戴彩雲、戴麗鈴(被繼承人均為戴金振)等人，並未對系爭處分提起行政救濟；至其餘聲請人侯勝寶、林聖旻(原名林國榮)、林蔡秀，及聲請人薛仕平之被繼承人薛林滿、聲請人陳明賢之被繼承人陳朝賀、聲請人劉凱珍之被繼承人劉仙賜、聲請人賴秋雄之被繼承人賴阿旺、聲請人黃建榮、黃建華、黃建財之被繼承人黃有枰、聲請人蔡明福、蔡福吉、蔡玉美、蔡玉春、盧瓊梳、蔡宜芬、蔡至芬之被繼承人蔡盧等人，雖曾對系爭徵收處分循序提起行政訴訟，惟業經最高行政法院71年度判字第1441號判決駁回其等之訴確定等情(註：該判決當事人欄將黃有枰誤載為黃有坪)，為聲請人所是認，並有相對人提出之該份判決書附卷（本院卷第133-135頁）可稽。是系爭徵收處分乃是已具形式確定力之行政處分，非屬可循停止執行制度為暫時保護之對象，即非行政訴訟法第116條所規定得聲請停止執行之行政處分。
雖聲請人追加本案訴訟：「確認被告機關(即相對人)於61年7月11日公告徵收原告土地之處分無效」，惟揆諸前開說明，系爭徵收處分已經確定或已經確定判決加以維持，已經發生拘束力及確定力，非暫時權利保護制度中行政處分之停止執行所欲保護之對象，聲請人所為停止執行之聲請，於法未合。其次，上開105年5月11日公告其中諭知相對人關於系爭土地地上物預定於3個月後拆除，請聲請人預作搬遷準備，乃相對人之農業局於系爭徵收處分確定後，為執行該徵收處分所為限期聲請人自動履行之通知，核其性質，乃土地徵收後之接續執行行為，並非對聲請人發生法律效果之另一行政處分，亦不得作為停止執行之對象，故聲請人嗣後對之追加確認無效訴訟後，聲請對之停止執行，亦與行政訴訟法第116條第1項、第2項規定之要件不合。
(二)又行政訴訟法暫時權利保護法制，一為行政處分之停止執行，一為保全程序（假扣押及假處分），其中假處分相對於行政處分之停止執行具有補充性。申言之，對於撤銷訴訟，因其訴訟之目的係請求法院撤銷違法之行政處分，而行政處分一經生效即具有執行力，故以停止執行制度提供暫時權利保護；至於其他訴訟種類例如課予義務訴訟及一般給付訴訟，則以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，二者適用對象並不相同，此觀行政訴訟法第298條、第299條、第116條之規定即可明瞭。本件經向聲請人闡明後，聲請人主張係聲請停止系爭徵收處分之執行，已如前述。惟聲請人原向本院提起之本案訴訟為請求相對人准予收回系爭土地之課予義務訴訟，然因課予義務訴訟所要救濟之否准行政處分，非屬得依聲請停止執行為暫時權利保護之標的，依上開所述，係屬聲請假處分為保全之範疇。故聲請意旨據以主張其得聲請停止執行云云，亦無可採。
(三)至聲請意旨雖稱相對人就系爭徵收處分之執行，遲至105年5月11日始以上開公告諭知預定於3個月後拆除地上物，已超過行政執行法第7條所定期間而無效，依行政訴訟法第116條規定，應予停止執行云云。惟查，行政執行法第7條所規定者乃執行期間之限制，而作為執行名義之行政處分是否罹於執行期間而不得執行，乃債務人應向執行機關聲明異議，或可否提起債務人異議之訴之問題，核與聲請人提起之本案訴訟確定前，其所欲尋求暫時權利保護之原處分，得否依行政訴訟法第116條規定停止執行之問題有別，二者之要件亦有所不同。從而，聲請意旨以前詞主張其得依行政訴訟法第116條聲請停止執行云云，亦無可採。
(四)退而言之，依行政訴訟法第116條第1項及第2項規定，可知依該規定裁定停止執行，須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。聲請人主張本件拆遷在即，且已向相對人申請收回系爭土地，縱然屬實，惟依一般社會通念，土地部分如申請收回獲准，即可回復所有權，而其地上物之拆除及人員因遷移所支出之損失，將來並非不能以金錢賠償或回復，尚難認將發生難於回復之損害，故聲請人聲請停止執行亦與行政訴訟法第116條第2項規定要件不符。
四、綜上所述，本件聲請人停止執行之聲請，核與前揭停止執行之要件不符，不應准許。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 8 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 8 月 8 日
書記官 凃 明 鵑