高雄高等行政法院裁定
105年度停字第11號聲 請 人 張昌益相 對 人 墾丁國家公園管理處代 表 人 劉培東上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。……（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項定有明文。依此規定，裁定停止執行，須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。又因物或權利狀態一經變動，通常即難以回復到原有狀態，如果任憑以此聲請停止執行，恐與行政訴訟法上「行政處分之執行，不因行政爭訟之提起而停止」之原則相違，而須著重在經濟上之等價性，如果其損害可以估價賠償，使回復原來的價值，即無裁定停止執行之必要。因此所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難，且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者而言。
二、本件聲請意旨略以：（一）「大尖山飯店」建物基地坐落屏東縣○○鎮○○段1062、1064、1065、00000000000000000000000000號土地，乃聲請人之先父張成智興建，並早於民國35年12月21日即設藉遷入居住，而「大尖山飯店」建物平面屬梯形建物，前面面寬約14公尺，後面面寬約19公尺，長約59公尺，總面積約達973.5平方公尺（以實測為準），而上開建物基地中之墾丁段1068、l069地號土地係由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）所管理，林務局業於101年間訴請聲請人拆屋還地，並獲勝訴判決確定，聲請人雖多方奔走，冀能承租上開2筆土地，以免上開建物遭拆除部分，無奈並無效果，林務局限令聲請人應於103年12月31日前拆除完畢。聲請人勉力拖延至104年11月始不得已施工拆除，然「大尖山飯店」建物乃年代久遠之老舊建物，又是海砂屋，鋼筋裸露、水泥剝落處處，而墾丁段1068、1069地號土地上之建物，又恰有部分是「大尖山飯店」之樑柱位置所在，聲請人施工之後，發現若僅拆除墾丁段1068、1069地號土地上之部分建物，而置坐落同段1064、1065、1123地號土地（下稱系爭土地）之建物部分（下稱系爭建物）不管，系爭建物必因結構破壞而有隨時傾倒之危險，「大尖山飯店」仍在營運，為維護「大尖山飯店」之結構安全，不得已乃一併對於系爭建物進行整修。詎料，相對人於104年間至系爭土地勘查，誤認聲請人於系爭土地上對於系爭建物之整修，乃是改建鋼骨水泥建築物情事，遂依據建築法第86條、違章建築處理辦法第5條規定，於105年1月25日以墾環字第1051000297號函令聲請人應於文至20日內自行拆除完竣，否則相對人將強制執行拆除，聲請人不服，提起訴願，相對人又於105年4月6日以墾環字第1051001249號函知將逕行拆除，嗣於105年4月25日內政部駁回聲請人所提出之訴願，聲請人不服，將於近日內提起行政訴訟。（二）按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第3項定有明文。查：1.原處分之執行將對聲請人權益造成難以回復之損害，應予停止執行：⑴按所謂「難以回復之損害」，其決定標準是以「聲請人受侵犯之公法上權利或法律上利益，如果將來要加以填補時，有無可能回復到其未受侵犯前之整體『固有狀態』？回復之蓋然性有多高？與原來為侵害行為之公益目的及侵害方式來加以比較，回復費用是否過鉅，而在經濟成本考量上，難以被接受？」等情況為斷（最高行政法院89年度裁字第1575號裁定意旨參照）。次按「……『難以回復之損害』，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以『能否用金錢賠償損失』當成唯一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難以回復損害』之範圍。」最高行政法院95年度裁字第2380號、97年度裁字第4594號、102年度裁字第340號等裁定皆為相同闡釋。⑵系爭建物乃整個「大尖山飯店」建物之一部分，其中「大尖山飯店」建物之部分樑柱，更位於系爭建物內，系爭建物若遭強制拆除，依建築師之鑑定結論，將危及整個「大尖山飯店」建物之結構安全，而大尖山飯店位於墾丁大街上，目前仍在營運，而夏季更是營運之旺季，旅客熙來攘往，每日數十人至上百人入住，相對人強制拆除系爭建物，將對於「大尖山飯店」建物之結構造成嚴重破壞，難以補強、修復，若因此造成「大尖山飯店」無法營運，非但訂房之旅客必須退費，所造成之營運損失，亦難以估價，尤其，若因結構安全破壞，造成建物倒塌，危及往來旅客人命，所造之損害，更無回復之可能。⑶又系爭建物內之部分建物現出租予全家便利商店股份有限公司（下稱全家便利商店），作為超商營業使用，系爭建物若遭強制拆除，則聲請人對於上開租賃契約之義務將因給付不能，而無法履行，非但喪失租金收益，亦必須承擔違約賠償責任，更甚者，日後即使原處分撤銷，聲請人與全家便利商店間之租約效力，亦無法回復，聲請人所受之損害，顯然「難以回復」。2.本件乃有急迫情事：⑴相對人已於105年4月6日以墾環字第1051001249號函知聲請人：內容略以：「主旨：……本處將自即日起，依建築法規定逕予執行強制拆除（實際拆除日期本處不另行公告或通知），請查照。」相對人業已明確表示自105年4月6日起，隨時將執行強制拆除系爭建物。
⑵又內政部於105年4月25日駁回聲請人所提出之訴願後，相對人業已告知將於5月間進行強制執行拆除，本件顯有急迫情事。3.又司法院釋字第599號解釋明揭：「司法院大法官依據憲法獨立行使憲法解釋及憲法審判權，為確保其解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而異。如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續、爭議法令之適用或原因案件裁判之執行，可能對人民基本權利、憲法基本原則或其他重大公益造成不可回復或難以回復之重大損害，而對損害之防止事實上具急迫必要性，且別無其他手段可資防免時，即得權衡作成暫時處分之利益與不作成暫時處分之不利益，並於利益顯然大於不利益時，依聲請人之聲請，於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態。」肯認「具實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一」，而與「有效權利保護之要求」之憲法精神相符，是暫時性權利保護制度於訴訟中對人民之重要程度，並不亞於實體判決對人民有利之認定結果。依據上開解釋之意旨，本件權衡作成暫時處分之利益與不作成暫時處分之不利益，顯然作成暫時處分之利益大於不利益，誠應作成暫時處分以定暫時狀態。（三）綜上，原處分之執行，誠將發生難於回復之損害，且有急迫情事，爰依行政訴訟法第116條第3項之規定，聲請相對人原處分（即105年1月25日墾環字第1051000297號函及同年4月6日墾環字第1051001249號函）於兩造間就原處分之行政訴訟程序終結前停止執行等語。
三、經查，本件聲請人因不服相對人於105年1月25日以墾環字第1051000297號函通知其應於文到20日內自行拆除系爭建物完竣，否則將強制執行拆除，並依建築法第96條之1規定，向其收取拆除費用，乃於105年2月2日提起訴願，而相對人再於105年4月6日以墾環字第1051001249號函通知聲請人，自即日起，相對人將依建築法規定逕予執行強制拆除（實際拆除日期不另行公告或通知），嗣內政部於105年4月25日以臺內訴字第1050027718號訴願決定書駁回聲請人之訴願等情，有聲請人訴願書、相對人105年1月25日墾環字第1051000297號函、同年4月6日墾環字第1051001249號函及內政部同年4月25日臺內訴字第1050027718號訴願決定書等影本附卷（第
35、71、73、49頁）可稽。足見相對人105年1月25日及同年4月6日函，其內容均係通知聲請人應自行拆除系爭違建及如聲請人屆期仍未拆除系爭違建，相對人將執行強制拆除，縱認上開相對人105年1月25日及同年4月6日函均為行政處分（違章建築拆除通知書之性質是否為行政處分，目前實務尚無定論），其命聲請人限期自行拆除系爭違章建築，經核係以財產為標的之執行，聲請人因該處分之執行所受財產上之損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢或其他方式為之賠償回復，是相對人上開函文之執行，難謂將發生難以回復之損害。
四、聲請人雖主張系爭建物拆除，將造成「大尖山飯店」無法營運，所造成之營業損失，難以估價，且系爭建物內之部分建物現出租予全家便利商店作為超商營業使用，系爭建物若遭拆除，則聲請人不僅喪失租金收益，亦須承擔違約賠償責任，日後即使原處分撤銷，聲請人與全家便利商店間之租約效力，亦無法回復，聲請人所受之損害顯然難以回復云云。惟查，聲請人因系爭違建拆除所遭受之營業損失、所喪失之租金收益及所需承擔之違約賠償責任，無非係經濟上之損害，該經濟上之損害均得易為金錢請求，且聲請人亦未釋明上述以金錢計算損害賠償有何金額過鉅或計算困難之情事，難認其對聲請人將發生難於回復之損害。又聲請人提出「建築物結構安全鑑定報告書」（本院卷第57頁），陳稱系爭建物若遭強制拆除，依建築師之鑑定結論，將危及整個「大尖山飯店」建物之結構安全，可能造成建物倒塌，危及往來旅客人命，所造成之損害，更無回復之可能云云。惟查，上開「建築物結構安全鑑定報告書」係針對坐落屏東縣○○鎮○○路○○○○○○○○○○○○○○○號房屋所為之鑑定，且該鑑定報告書之鑑定標的物現況說明欄記載：「一、擬拆除佔用墾丁段1068、1069地號土地上之部分建築物，其結構體是否安全。」等語，然本件系爭建物係位於墾丁段1064、1065、1123地號土地上，並非上開鑑定報告書之鑑定標的，是聲請人執以主張系爭建物拆除，將造成結構安全破壞、建物倒塌，危及往來旅客人命，核屬其主觀之認知見解，尚無可取。從而，本件聲請人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項前段所規定之要件不合，難予准許，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 9 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 5 月 9 日
書記官 黃 玉 幸