高雄高等行政法院裁定
105年度停字第12號聲 請 人 瑞昶科技股份有限公司代 表 人 史麗芬代 理 人 張宗琦 律師
林石猛 律師上 一 人複 代理人 陳奕安 律師相 對 人 臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司代 表 人 黃國英代 理 人 王伊忱 律師
鄭美玲 律師蕭乙萱 律師上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文相對人原處分（即民國103年12月22日高港採購字第1033222414號函），於本院105年度訴字第288號政府採購法事件裁判確定前，停止執行。
聲請訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按「(第2項)行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。
二、本件聲請意旨略以：
(一)聲請人參與相對人辦理「南星土地開發計畫污水處理廠新建工程」採購案，因不服相對人以民國103年12月22日高港採購字第1033222414號函(下稱原處分)通知聲請人有政府採購法(下稱採購法)第101條第1項第12款規定情形，擬將聲請人刊登政府採購公報。依最高行政法院101年度裁字第634號裁定：「本案勝訴之蓋然性高低，在本質上是所有保全許可決策所共通之審查因素，即使法無明文，在法律解釋上，依保全制度之基本法理，也當然應予斟酌，事實上民事訴訟與行政訴訟之假扣押或假處分，雖然均無『本案勝訴機率』之表明，但法院在決定是否給予假扣押或假處分之保全，此等因素均應予以考量。」準此，聲請人向行政法院聲請停止原處分之執行須具備：「有急迫情事」「原處分之執行將發生難於回復之損害」「停止執行原處分對於公益並無重大影響」「本案勝訴之蓋然性高低（亦即系爭處分之合法性）」等要件。本件已符合上開要件，是本件原處分之停止執行，應予准許。
(二)聲請人因系爭處分之執行，將發生「難於回復」之損害：
1、原處分之執行，顯將造成聲請人商譽之難於回復損害：
(1)最高行政法院92年度裁字第1376號裁定意旨略謂：「抗告意旨以該罰鍰為金錢給付，不生難以回復之損害，公司是否因罰鍰而宣告破產，係執行標的以外之事項，不應參酌等理由指摘原裁定違誤。惟查公司在正常營運中如因巨額罰鍰而遭受破產清算，實有難以回復之損害…。」次按「所謂『難於回復之損害』，係指回復原狀不能或金錢賠償不能之損害，或金錢賠償雖可能之損害，然依其損害性質、態樣等情事，依社會通念以金錢賠償卻無法填補其損害者亦屬之，相對人所指非不能以金錢賠償獲得救濟，即不發生難於回復損害云云，自不足採。」臺北高等行政法院92年度停字第114號裁定可資參照。
(2)再按所謂名譽信用者，乃須長期經營且為極其脆弱者，一旦遭毀譽，即易產生烙印、偏見並遭致不信任。因此不僅民法第18條、第195條設有保護規範，更於刑法第27章設有妨害名譽及信用罪章以維護此一法益。又商譽係屬人格權，本質上非如財產權受侵害時可以完全藉由金錢賠償加以填補損害，且縱使聲請人嗣後因本案勝訴而得以撤銷刊登，亦無法完全回復商譽減損此一負面之抽象心理評價，是以縱使得依金錢補償，然依社會一般通念，仍無法填補其損害。
(3)本件相對人以採購法第101條第1項第12款規定為據，擬將聲請人刊登政府採購公報，並同時發生採購法第103條第1項第2款所定「自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」之法律效果。是以原處分於實證上之最大作用即是對「廠商」專業信譽之貶抑，甚有「污名化」之作用。因聲請人為同時具環境保護工程技術顧問業（工程技顧登字第000074號）與環境保護工程專業營造業（專B字第B00000-000號）資格，負責人與總經理皆具有30年以上從事環境保護工程專業技術實績經歷，主要代表實績有：行政院環境保護署委託之非法棄置廢棄物場址調查與危害評估篩選、全國廢棄工廠土壤及地下水污染潛勢調查計畫、運作中工廠土壤及地下水含氯有機溶污染潛勢調查及查證計畫、全國土壤品質農地土壤母質與彰化東西二、三圳地區農地污染調查計畫、永康與中港溪地下水污染（DNAPL）評估與調查計畫等；地方環保機關委託之紅毛港遷村用地廢棄物（土）清理計畫之規劃設計監工、大漢溪舊垃圾場（板橋、土城、樹林、三重）後續遷置計畫技術服務、內湖垃圾山清除工程委託專案管理及監造技術服務、大坪頂特定區高污染潛勢區補充調查評估計畫（第1期與第2期甲）；公營機關委託之中油公司各營業處油品污染調查與整治工作、經濟部加工出口區環境品質監測維護計畫；上市公司委託之飛利浦竹北廠土壤與地下水整治工程、台肥基隆二廠土壤污染改善工程委託計畫、台灣國際造船公司基隆廠鑄造工程土壤污染改善工程、遠雄公司新莊土地汞污染土壤熱處理工程、中石化公司安順場址含汞土壤濕式處理減量工程、RCA公司之RCA場址區內外地下水污染改善工程等；聲請人目前也受相對人委託參與港埠旅運中心土壤污染場址環境管控及監測工作、與土地利用行為申辦計畫技術服務、及新建建築工程土污檢測與污土離場清理監管（擔任春源與宗邁公司分包商），聲請人營運20餘年來，為中央及地方環保機關、公營機關、民營上市公司等提供環保工程專業技術顧問與營造服務，素未有被刊登政府採購公報、延誤或違約情形重大之行為。如不及時停止將聲請人刊登政府採購公報之行為，將對聲請人商譽造成嚴重之負面影響，不僅使前述聲請人長久累積之優良商譽毀於一旦，亦造成一般公司行號或第三人，於知悉聲請人遭刊登為不良廠商後，極可能將聲請人列為拒絕往來之廠商名單，嚴重影響聲請人公司之營運。
2、原處分之執行，將造成聲請人無法參與公共工程投標所生之難於回復損害：
(1)依採購法第103條第1項第2款之規定，經刊登政府採購公報者，自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，已限制聲請人之營業範圍，並對聲請人造成污名化作用。且依會計師確認之聲請人105年、99年至104年承攬採購法與一般民間工程案件工程款、收入比例資料所示，自99年迄至105年，採購法招標案件占聲請人營收工程款比例均在一半以上，此除105年度已達66％外，如99年達71％，
104、103年亦達62％、58％之高，可見聲請人主要營收來自公部門，如貿然執行原處分，將聲請人刊登政府採購公報，將使聲請人不得從事採購法招標案件，故立即執行將對聲請人之營業產生過於嚴苛之影響。
(2)若將聲請人刊登政府採購公報後，聲請人即不得參與政府機關招標案。然各標案均有投標期限，現階段聲請人不參標，即無法累積工程實績，而工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，已生使聲請人永久喪失參標機會之結果，嚴重影響聲請人之營業生存；又本件執行行為如屬錯誤，就上開造成之損害，相對人原應回復原狀以為賠償，惟聲請人之工程實績因參標期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同，且已喪失之參標機會亦已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能，亦無法用金錢計算賠償。且上述情形，客觀上極可能因此致使聲請人無法存續，更無法使其復存（參照最高行政法院91年度裁字第1350號裁定意旨），又聲請人如何證明其於停權期間之得標情形並予以計算損失，亦有困難。慮及一旦刊登政府採購公報後所產生之後續連鎖反應，以及對聲請人可能形成之損害，實難預期，亦無法用金錢來衡量，是應認此損害已達回復困難之程度。
3、原處分之執行顯將對相對人及國家社會造成難於回復之損害：
(1)所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如予執行可認達到回復困難之程度而言，業經最高行政法院100年度裁字第2407號、94年度裁字第316號裁定闡述在案。又「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」作為唯一之判準。損失固可以金錢填補，但若金額過鉅時，或計算困難時，為避免將來國家負擔過重之金錢支出或延伸出耗費社會資源之不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍，最高行政法院95年度裁字第2380號裁定意旨，亦可參照。就所謂「計算困難」之意旨與適用情形，鈞院104年度停字第22號裁定亦認：「…縱認營業損失可以金錢填補，遭停權之廠商在獲本案勝訴以後，就其營運損失，須證明因停權處分致未能得標，然是否得標並非必然，是廠商如何證明其在停權時間之損失並予計算，確有困難…依上開最高行政法院101年度裁字第634號裁定意旨，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，本件情形仍有必要列為『難以回復之損害』之範疇。」準此，本件應考量聲請人無法參與投標、得標或分包廠商，如何以金錢填補，其金額是否過鉅或者計算有無困難、是否會造成將來國家負擔過重之金錢支出，或是否會延伸出耗費社會資源之不必要爭訟等。
(2)依本件聲請人之公司登記資料可知，聲請人之實收資本額為新臺幣(下同)1億2,000萬元，所營事業高達十數種，具相當之經濟規模及商譽，惟此勢因原處分之執行而受有相當損害。其中最直接者乃聲請人於遭刊登於政府採購公報之1年期間內無法參與投標、得標或分包廠商，此等損害實難以金錢估價賠償，且金額必然甚鉅。為避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，此等後果有必要列為「難以回復損害」之考量範圍。且如上所述，聲請人歷年來所承作之中央及地方環保機關、公營機關、民營上市公司有關環保工程專業技術顧問與營造工程業務，可稽聲請人實為我國環境保護方面不可或缺之專業廠商，是倘將聲請人列為不良廠商，刊登於政府採購公報、限制聲請人於未來1年內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，將使得諸多重大環保專案無法覓得適當廠商承接，此絕非有利於公益之舉。
(三)本件確有「急迫情事」，應准予停止執行原處分：
1、本件因申訴審議判斷仍遭駁回，相對人極可能於收受申訴審議判斷書後，即將聲請人刊登政府採購公報，並剝奪聲請人於近日參與政府重要公共工程案之採購案件資格，故本件確有急迫情事。另依鈞院90年度停字第13號裁定略以:「如待本案終局確定之救濟，將使聲請人之營運發生困難，並致該公司員工及其家屬陷於生活之困境，均屬難於回復之損害，且有急迫之情形…。」本件聲請人經刊登政府採購公報後，因1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，將使聲請人之營運立即發生困難，縱使聲請人將來取得本案勝訴判決，亦無實益。又參照鈞院101年度停字第4號裁定意旨，行政法院於判斷是否應停止執行時，就「急迫性」與「難以回復損害之有無」之兩要件，應作一體判斷。亦即，如認為處分之執行結果將造成難以回復之損害，通常亦可認為具有急迫性。本件因原處分執行之結果，將造成聲請人難以回復之損害，業如前述，是如將兩要件作一體性、綜合判斷結果，自應認為本件具有急迫性。
2、聲請人多承辦大型、複數期之政府採購案，依採購實務，此類分為多期之標案原則將由同一得標廠商繼續承攬，如聲請人已得標之「全國重金屬高污染潛勢農地之管制及調查計畫」第2期、第3期、第4期專案工作計畫契約書，與該調查計畫第5期之限制性招標公告，該公告日期為105年7月18日，截止日期為105年8月16日下午5時30分，若聲請人未遭停權處分，前揭調查計畫第5期標案通常仍由聲請人得標。另聲請人承攬經濟部加工出口區管理處品質監測計畫迄今已有8年，聲請人並繼續承攬「105年經濟部加工出口區環境品質監測維護計畫」，計畫期程為105年1月22日起至105年12月31日，預算金額30,108,000元，以接續105年度計畫執行之成果，聲請人原預計於105年11月20日提出106年工作規劃，然業主現已口頭表示，若聲請人遭停權，將停止擴充1年合約，重新辦理發包等情。由上開例示可知，如繼續執行系爭停權處分，將使聲請人喪失繼續投標此類既已承辦之複數期政府採購標案之資格，應認本件該當於行政訴訟法第116條「有急迫情事」要件。
(四)停止執行刊登政府採購公報之原處分對公益無重大影響：
1、與本件同為採購法停權處分停止執行之鈞院104年度停字第22號裁定明示：「暫時性權利保護是否具有『於公益有重大影響』，所須盱衡者為停止執行之當事人利益以及不停止執行之公益孰為優先保護之對象。承上說明，原處分不予暫時停止之執行結果，可能立即限制聲請人之營業並危及聲請人存續之重大私益，然若暫予停止執行，僅係執行期間延後，而在何時執行，於公益並無重大影響。從而，本院認本件聲請應以當事人私益為優先保護之對象。」可知，停權處分之執行期間延後，對公益並無重大影響。
2、聲請人於本件中為維護商譽與未來1年參與政府採購案之投標、作為決標對象或分包廠商之資格縱屬私益性，惟公益與私益並非全然對立之命題，保障私益亦屬維護公益之ㄧ部分。蓋所謂公益原則係指組成政治社會各分子事實上之利益，經比較交互影響過程之理想狀態，即由特殊私益與公共利益共同組成之綜合概念。聲請人因參與政府採購案之投標、作為決標對象或分包廠商之資格所獲得之私益，於社會各組成份子之利益總和中，所佔比重亦不可謂不輕。於「永續國土發展」成為國家施政重點之現今，具備土壤及地下水調查整治、廢棄物調查與處理規劃、環境影響評估等專業能力之廠商，亦能自提供服務而有助於實現國家、社會公益。本件聲請人本於其環保工程專業，判斷如於系爭場址進行工程，將因回填爐石膨脹而導致建築物結構安全受到重大影響，故向相對人建議先行實施補充調查，以避免行政機關之時間與費用徒勞支出，此項補充調查，誠屬必要，聲請人之私益與行政機關之公益實毫無衝突。況以，系爭工程已經由相對人另行發包施作中，本案相對人逕行於爭議釐清前將聲請人刊登政府採購公報，並無助於公益之實現。故原處分暫不執行僅延後執行期間，在何時執行，對於公益並無重大影響，故本件聲請之利益衡量上，應以保護聲請人為優先。
(五)原處分就本件是否刊登政府採購公報之法律效果，並未為合義務裁量、且違反比例原則，有裁量瑕疵。原處分之合法性顯有疑義，是本件之本案訴訟即有相當之勝訴蓋然性：
1、是否刊登政府採購公報為裁量行政，行政機關應為合義務裁量：
(1)按最高行政法院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」準此，違反採購法第101條第1項第12款時是否應予刊登政府採購公報，應非羈束行政，而仍容留有行政機關裁量之空間。
(2)依行政程序法第4條、第10條、行政訴訟法第4條第2項、第201條等規定可知，行政機關之裁量行政如有前述裁量瑕疵，行政法院即得介入審查，並加以撤銷。復依行政程序法第7條之規定，對人民裁處行政罰之行政行為亦應遵循比例原則，否則即屬違法。如於裁量行政中未考量前述要素，機械式地作成裁罰，即有裁量濫用、裁量怠惰之瑕疵。另就法律解釋論而言，採購法第101條第1項第12款應做目的性限縮解釋。蓋該條之立法目的為：「明定對於廠商有違法與重大違約情形時…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭。」另行政院公共工程委員會(下稱工程會)亦曾於96年4月16日以工程企字第09600151280號函認：「…在違約行為部分，尚須重大違約之情形，尚須考量行政程序法之比例原則倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」是以解釋上，縱如廠商有違約情事，惟其情節尚非重大時，即應排除於此一規定之適用範圍之外，如此始符合上開採購法之立法意旨。
2、原處分並未為合義務裁量、且違反比例原則，有裁量瑕疵：
(1)就「適當性」之考量而言，本件因系爭廠址為回填爐石碴之填海造陸新生地，但相對人於招標文件中並無提供地質鑽探資料，亦未提供環評委員所關心之爐石碴易生膨脹不均之進水膨脹比例值，而與招標文件特別條款第11.1款之描述回填物質有重大差異，且未針對可能會產生膨脹不均而影響建物與池槽結構疑慮納入考量，前揭情事顯係不可歸責於聲請人。相對人招標行為違反誠信原則，具締約上過失，情節已然明顯，惟相對人卻仍於103年10月16日施工協調會議中命廠商須回覆同意履約、於同月22日命聲請人進場施工。聲請人基於誠信原則履約，為避免施工後雙方損失擴大因系爭工程為重要公共設施而影響公益，提出自費就地質疑義事項進行補充調查，並另定開工起算日期之提議，然相對人拒不同意。聲請人迫不得已，只得於同月31日依民法第226條第1項與第256條解除系爭契約。然相對人卻執聲請人本於工程專業之善意誠信履約行為作為聲請人違反採購法之事由，其認定顯未盱衡工程專業及自己先前未能善盡締約前之誠信充分告知義務，導致工程有重大難以即刻執行開工之窘境。自前開事實觀之，本件顯然非屬「重大違約」，殆無疑義；且縱將聲請人依採購法第101條第1項第12款公告於政府採購公報，亦顯然無法達成採購法之立法目的。
(2)就「必要性」之考量而言，縱認本件仍屬可歸責於聲請人之事由而應對聲請人施以一定之懲戒，相對人只要採取同意辦理契約變更、扣款、或解除契約等手段，即足以保障其權益，將聲請人刊登於政府採購公報，顯已非影響最輕微之手段。
(3)就「衡量性原則」之考量而言，系爭採購案於聲請人得標之前已有5次流標紀錄，相對人未解決土地爐石碴回填層因應問題，卻將聲請人刊登於政府採購公報，並於極短時間內再度招標，不僅無法解決系爭工程結構安全之問題又再增加辦理標案之費用支出與花費時間，而有違反適當性之疑慮；甚且，將聲請人刊登政府採購公報使聲請人喪失繼續參與國家環保相關工程投標案之機會，所造成聲請人本身及國家公益之損害，顯然遠高於達成目的所獲致之利益。
(4)原處分顯未詳就前述原因事實加以調查審酌，亦未考量本件聲請人是否確有違約？縱有違約，其情節是否重大？是否有其他足以保障招標機關權益之措施等情及相對人自己行為是否有違誠信原則，未能善盡資訊充分揭露公開義務，相對人僅機械式地適用採購法第101條第1項第12款規定而採取刊登政府採購公報之手段。此除已有違反比例原則之違誤，亦有裁量濫用、裁量怠惰之裁量瑕疵，應予以撤銷。
(六)系爭處分之合法性確有疑義：
1、相對人於103年9月17日召開系爭工程施工前協調會，聲請人再次反應爐石碴膨脹問題，經與會者討論後一度達成共識，因此該次會議紀錄結論第三點列明：「為瞭解工址基地內爐石碴之膨脹性是否符合設計條件，請設計監造單位艾奕康公司會同施工廠商及本公司承辦單位取樣送驗檢測爐石膨脹率，試驗結果請艾奕康公司辦理檢討設計條件檢核及因應措施，檢測費用由本分公司該工程管理費用支應。」惟相對人至今皆未再行辦理本項工作，也未檢討及提出因應措施，縱使聲請人退讓願意改採「自費」調查亦同。由此可見聲請人對爐石碴膨脹回脹風險，及因此對於本工程結構體安全之重大影響，並非聲請人片面想像而已，已經專業討論、相對人首肯而達應進一步調查共識，殊屬無疑。
2、本案於工程會申訴審議判斷期間，雖曾委託大地工程技師公會鑑定鑽孔作成鑑定報告（下稱鑑定鑽孔），經申訴審議判斷書列為不利聲請人論結理由。然該件報告顯有下列不足，或對聲請人有利之處，工程會審議判斷均未充分審酌，致判斷結論具有瑕疵：
(1)鑑定內容未包含爐石碴回脹風險及其影響。
(2)就鑑定鑽孔結論而言：①結論第3點明文：鑑定鑽孔顯示僅局部深度之N值大於50，而
《台興鑽探N值報告》之結論為普遍大於50，「兩者存有明顯差異」。
②結論第4點指出：鑑定鑽孔鑽獲鋼筋混凝土，長度達70.5公
分，「依工程實務研判，此回填層所夾之鋼筋混泥土，不排除可能對於鋼鈑樁打設或植入式基樁於螺旋鑽引孔施工時造成干擾或影響」。同此，結論第2點但書亦說明：「惟招標文件特別條款第11項，未特別提及鑑定鑽孔鑽獲之鋼筋混凝土、混凝土塊…」，顯見招標文件與鑽孔鑑定結果確實發現有差異。
③結論第5點後段亦具體說明：「依據鑽探報告（按：指台興
鑽探N值報告），鑽孔回填層標準貫入試驗N值普遍大於100，顯示回填層緊密程度普遍達極緊密，就施工廠商對鋼鈑樁打設及植入式基樁施工機具之選擇將有所影響。」
3、基上，可發現相對人辦理系爭工程，無故未於招標文件充分揭露已經花費大量公帑、時間及精力所進行之多次相關地質鑽探、測試報告，致含聲請人在內投標廠商未能充分審酌相關條件而為投標，有發包程序瑕疵，以契約法角度則有違反誠信原則、構成締約過失責任。聲請人雖以最大誠意仍履約未果，依法仍有解除契約權利，相對人不能片面認定聲請人為無正當理由不履行契約。且聲請人於爭議發生時取得之測試、鑽探，及嗣後工程會委託鑑定報告中有利聲請人結論之原文節錄，已足證明聲請人提起本案訴訟，請求撤銷原處分，洵有正當理。
4、政府機關辦理公共工程採購標案時，針對工程基地之地質狀況，均會將其於規劃設計階段所完成之調查成果納入招標文件中，供投標廠商估價、施工規劃，以評估是否參與投標及確定投標金額。依聲請人以往辦理規劃設計並協助機關完成招標文件，或曾參與投標，及相對人或其他政府機關之公共工程採購標案之招標情形，機關若未將整份地質調查成果納入，至少均會將地質調查成果中之鑽探孔柱狀圖或相關地質資料納入工程設計圖說。然本案相對人除未將本工程於規劃設計時早已完成地質調查或相關試驗分析成果報告納入招標文件外，遍查整份工程設計圖說中亦均無有關地質鑽探孔柱狀圖資料，相對人行為明顯悖於機關招標通常程序與工程專業，與誠信原則嚴重相違，應擔負締約過失或相關法律責任等語。爰依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請法院裁定停止原處分之執行。
三、相對人答辯意旨略謂：本件既經工程會申訴審議判斷予以駁回，依採購法第102條及行政訴訟法第116條之規定，應即刊登政府採購公報。又相對人已於105年7月7日將聲請人列為拒絕往來廠商一事刊登於政府採購公報，依最高行政法院103年度裁字第1507號裁定意旨，本件聲請人聲請停止執行一案顯已無權利保護之必要性等語，資為抗辯，並聲明駁回聲請人之聲請。
四、經查，聲請人參與相對人辦理「南星土地開發計畫污水處理廠新建工程」採購案，相對人認聲請人有採購法第101條第1項第12款規定之情形，以原處分通知聲請人擬將其刊登於政府採購公報，嗣聲請人提出異議，相對人於104年1月23日高港採購字第1043221082號異議處理結果函仍維持原決定，聲請人不服異議處理結果，提起申訴，業經申訴審議駁回。又聲請人不服原處分及相對人104年1月23日高港採購字第1043221082號異議處理結果函，已於105年6月28日向本院提起行政訴訟，業據本院查明屬實，有聲請人起訴狀附卷可稽，故本件應屬是否符合行政訴訟法第116條第2項所定要件之判斷問題，合先敘明。
五、按聲請停止執行有無理由之審查，依前揭行政訴訟法第116條第2項規定，須審查者為原處分或決定之執行，是否將發生難於回復之損害；是否有急迫情事；於公益有無重大影響或原告之訴在法律上是否顯無理由等情。所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難而言，而在社會一般通念上固以能否用金錢估價賠償為準，惟若損失之填補雖得以金錢為之，然其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍（最高行政法院101年度裁字第634號裁定參照）；而所謂急迫情事，係指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。在具備上述積極條件（即第116條第2項本文規定）時，行政法院得依職權或依當事人之聲請裁定停止處分之執行，而裁量時尚須考量事件是否具有「於公益有重大影響」「訴在法律上顯無理由」（即第116條第2項但書規定）之消極條件，即應就聲請人於停止執行所受之利益以及不停止執行對公益之損害兩相衡量，並預估本案勝訴機率而為審查。基此，本院審查後認原處分應予停止執行，理由如下：
（一）本件有難以回復之損害：
1、聲請人於80年12月27日核准設立，主要經營環境保護工程專業營造業、廢棄物清理業、環境檢測服務業、廢(污)水處理業、工程技術顧問業、工程技術顧問業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、配管工程業、電器安裝業、機械安裝業、國際貿易業、其他環境衛生及污染防治服務業等業務，此有聲請人所提之經濟部商業司公司資料查詢單附卷（本院卷一第409頁）足憑。又依聲請人所提統計自99年起至105年6月30日止聲請人之承攬工程案件明細，計有156件承攬工程均屬公共工程，金額累計11億6,717萬4,411元。次觀聲請人提供之99年至105年聲請人承攬工程案一覽表，99年採購法招標案件為15件，占當年度件數比例：38%；工程款項121,008,690元，占當年度營收比例為71%。100年採購法招標案件為29件，占當年度件數比例：43%；工程款項115,255,273元，占當年度營收比例為52%。101年採購法招標案件為23件，占當年度件數比例：34%；工程款項160,814,161元，占當年度營收比例為51%。102年採購法招標案件為21件，占當年度件數比例：34%；工程款項164,498,753元，占當年度營收比例為52%。103年採購法招標案件為28件，占當年度件數比例：41%；工程款項232,709,066元，占當年度營收比例為58%。104年採購法招標案件為32件，占當年度件數比例：48%；工程款項253,159,908元，占當年度營收比例為62%。105年至6月30日前採購法招標案件為8件，占該年度上半年件數比例：38%；工程款項119,728,560元，占當年度上半年工程款比例為66%，此並有99至105年承攬採購法招標案明細暨會計師104年度財務報表查核簽證之印鑑證明書附卷（本院卷三第55-69頁）可參，足認聲請人確以施作政府部門之公共工程為主要業務，其營收亦主要來自公共部門，是原處分逕行刊登結果，將使聲請人不得從事公共部門之投標或作為決標對象，幾已限制聲請人絕大部分之營業，是立即執行將產生過於嚴苛之結果。此外，因聲請人同時具有環境保護工程技術顧問業與環境保護工程專業營造業資格，營運20餘年來，多次為中央、地方環保機關、公營機關、民營上市公司等提供環保工程專業技術顧問與營造服務，且從未有被刊登政府採購公報之紀錄，有聲請人提出之公司簡介及實績足佐，可認為聲請人對其商譽極其重視並有維護之必要性，故聲請人主張其被列為不良廠商後，不僅會使其長久累積之優良商譽毀於一旦，亦造成一般公司行號或第三人知悉後，亦將聲請人列為拒絕往來之廠商名單，嚴重影響聲請人之營運，亦非無據。且聲請人對其有「難以回復之損害」已為相當之釋明，是依一般社會通念，本件確有難以回復之損害情形。
2、縱認營運損失可以金錢填補，然遭停權之廠商在獲本案勝訴以後，就其營運損失，須證明因停權處分致未能得標，然縱其未遭停權而得參與投標，惟是否得標尚非必然，是廠商如何證明其在停權期間之損失並予計算，確有困難；又如以歷年營業規模估算營運損失，本件聲請人103年及104年源自政府部門之營收均逾2億元，依上開最高行政法院101年度裁字第634號裁定意旨，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，本件情形仍有必要列為「難以回復損害」之範疇。
（二）本件系爭停權處分已於105年7月7日刊登，000年0月0日生效，期間1年，有拒絕往來廠商清單附本院卷三第97頁可稽，惟刊登期間尚未屆滿，難謂執行完畢，聲請人聲請停止執行刊登，使其仍有參與政府公共工程之可能，可降低其因停權所生難以回復之損害，故應認仍有聲請停止之保護必要性；且原處分已執行之急迫情形並無證據證明係因可歸責於聲請人之事由所致，亦可認定顯有急迫情事。則相對人引用最高行政法院103年度裁字第1507號關於拆除地上物停止執行案件之裁定意旨，主張本件因已經執行，聲請人不可能再藉由聲請停止執行，以保護其權益，故已無權利保護之必要性云云，尚有誤會。是本件聲請人聲請停止執行刊登，程序並無不合。
（三）就本件如停止執行是否「於公益有重大影響」一節，經查，原處分不予暫時停止之執行結果，可能立即限制聲請人之營業並危及聲請人存續之重大私益，然若暫予停止執行，僅係執行期間延後，且本件聲請人刊登政府採購公報之事由為採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，屬對於採購工程履約上之個案違失，不涉及重大公益之保護，故縱使聲請人確有刊登政府採購公報之事由，只要予以停權1年足生裁罰之目的，至於在何時執行，於公益並無重大影響。
（四）本案訴訟現繫屬本院105年度訴字第288號案件審理中，而本件聲請人是否有採購法第101條第1項第12款之事實，尚須審究相對人未於招標文件中揭露3份鑑定報告關於爐石碴膨脹係數，是否可作為聲請人拒絕進場施工之正當事由？及原處分之作成是否符合比例原則，此均須於本案訴訟詳為調查、審理，因此尚難認聲請人之訴在法律上為顯無理由。
六、綜上所述，本件聲請人就原處分聲請停止執行，於法尚無不合，應予准許。
七、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 25 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 7 月 25 日
書記官 洪 美 智