高雄高等行政法院裁定
105年度停字第22號聲 請 人 侯勝寶
薛仕平陳明賢劉凱珍賴秋雄黃建榮黃建華黃建財林蔡秀林聖旻(原名林國榮)張忠清張金堃張振烽張翠玫張瓊芬戴文雄戴義雄戴彩雲戴麗鈴賴政發賴政榮吳富雄蔡大昂林明星賴安明陳瑞鵬王百祿林鉚淳楊昆五共同代理人 柯劭臻 律師相 對 人 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「(第1項)原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。(第3項)於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項定有明文。是聲請停止執行必以行政處分為其標的，此乃聲請停止執行之前提要件，若無行政處分之存在，或係以何行政處分為停止執行之標的無法確定時，即不符上開法條規定之停止執行要件，其聲請即無法准許。又行政機關為執行徵收處分所為限期要求人民自動履行之通知，乃土地徵收後之接續執行行為，並非對人民發生法律效果之另一行政處分，不得作為停止執行之對象（最高行政法院104年度裁字第474號、101年度裁字第2283號裁定參照）。次按行政處分（原處分或決定）之停止執行乃人民暫時的權利保護制度之一，如行政處分已經確定或已經確定判決加以維持，則行政處分已經發生拘束力及確定力，即非暫時權利保護制度中行政處分之停止執行所欲保護之對象，自無裁定准予停止行政處分之效力、行政處分之執行或程序之續行之全部或部分之必要，則人民所為停止執行之聲請即於法未合(最高行政法院98年度裁字第3044號裁定、99年度裁字第2443號裁定、100年度裁字第928、1799號裁定、102年度裁字第1558號裁定參照)。
二、本件聲請意旨略以：
(一)聲請人已於民國105年8月12日、105年8月25日針對高雄巿政府農業局(下稱相對人農業局)105年5月11日高巿農批字第10531303200號公告(下稱105年5月11日公告)限期拆遷處分、105年8月19日高巿農批字第10532425900號公告(於105年8月25日張貼，下稱105年8月19日公告)開始拆除處分，先後提起訴願、追加訴願，惟因相對人將於105年9月1日開始執行拆除，有急迫情事，遂向鈞院聲請停止執行。
(二)原徵收處分失效，則因徵收而執行拆除之處分亦違法無效：
1、聲請人所有坐落於高雄市○○區○○段○○○○號、729地號、731-1地號土地(下稱系爭土地)，前於61年6月3日因相對人為開闢高雄果菜市場(下稱系爭巿場)而報經台灣省政府核准徵收，並經相對人於61年7月11日公告(下稱徵收處分)徵收系爭土地在案，依司法院釋字第110號解釋意旨及行為時土地法第233條之規定，相對人至遲應於61年8月11日公告期滿15日內(即61年8月26日前)發放徵收補償費，詎相對人遲至61年9月23日辦理自救會住戶(即聲請人等)異議案，遲至62年11月14日始辦竣提存手續，徵收處分早已失其效力，且自救會120戶住戶迄今40多年來均未領取分毫補償費。
2、原徵收處分因收回土地變更使用而失效，執行拆除之處分亦違法無效。況且，系爭市場自64年啟用迄今，僅使用徵收土地之一半面積，系爭土地一直以來並未使用，62年間時任市長王玉雲承諾減半徵收，提出變更計畫，並經台灣省政府以62年10月4日府農經字第406705號函覆：「市場遷建地點係內政部核定市場用地，如認為面積過大，應依都市計畫程序辦理變更，惟貴府係以用地機關身分申請徵收，茲再擬議減半使用，處理尚有無問題，希再慎重研究。」足見，系爭徵收不僅因逾土地法第233條公告期滿15日未予補償而失效，更因聲請人申請收回未徵收土地，經相對人報請台灣省政府同意辦理減半徵收變更計畫在案，故相對人農業局105年5月11日公告要求限期拆遷、105年8月19日開始拆除之公告，均屬延續已失效之原徵收處分而命拆遷之處分，亦屬違法無效。
3、縱認徵收處分尚未失效，惟相對人自62年11月14日辦理提存、徵收處分確定之日迄今，已逾行政執行法第7條規定之5年執行期間，未執行拆遷，自不得再為執行；故相對人農業局105年5月11日公告及105年8月19日公告所為之拆遷處分，亦因罹於時效而不得執行。再者，相對人農業局105年8月19日公告係於同年月23日5時38分張貼，違反行政執行法第5條第1項不得於夜間執行之規定，亦屬違法無效。
(三)原處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者：
1、聲請人29人中多係年邁、無謀生能力、無其他住居之人，有10名超過70歲，戶內更有同樣高齡之配偶或長輩，如聲請人侯勝寶母親高齡83歲，領有重度殘障手冊，無法行動；聲請劉凱珍高齡80歲，其配偶劉朱桂玉高齡77歲，領有中度殘障手冊，行動不便生活無法自理；聲請人蔡大昂高齡70歲，領有低收入戶證明，回收破爛無以維生。故若強拆聲請人及同戶親人住居一輩子的家，對年邁聲請人及其親屬之生命造成重大威脅，將發生金錢難以彌補，無法回復之損害。
2、相對人僅以欲將系爭市場遷至系爭土地為由而為本件拆除，惟系爭市場係民營單位，非屬重大公共利益所必要之公共建設，且目前系爭市場營運狀況穩定，並無搭建新果菜市場之重大公共利益存在，反而執行拆除120戶未領徵收補償費之原住戶，對於公共利益的危害更加嚴重，故相對人之強制拆遷行為，顯然違反比例原則。爰聲請裁定准許相對人農業局105年5月11日公告、105年8月19日公告，於聲請人對相對人徵收處分提起行政救濟事件裁判確定前，相對人應停止關於執行拆除程序之進行等語。
三、經查，聲請人係不服相對人61年7月11日公告之徵收處分，並就相對人農業局嗣以105年5月11日公告、105年8月19日公告要求聲請人限期拆遷房屋一併不服，而於105年8月12日提起訴願，並於同月26日為訴願之追加，其訴願聲明係請求「
1.原處分機關61年7月11日公告之徵收處分違法無效。2.原處分機關105年5月11日公告拆遷訴願人房屋處分違法無效。
3.原處分機關應准予訴願人張忠清等人收回被徵收土地。4.原處分機關應准予訴願人林鉚淳按徵收地價收回被徵收土地。5.原處分機關105年8月23日凌晨5時張貼擬於105年9月1日強制拆除訴願人房屋處分違法無效」等情，有相對人農業局105年5月11日公告、105年8月19日公告、聲請人行政停止執行聲請狀、加蓋相對人收文戳之訴願書暨公民告知書、訴願追加書附卷可稽。故本件聲請人聲請停止執行之標的，係相對人農業局105年5月11日公告、105年8月19日公告。惟上開公告，並非相對人所為，而係相對人農業局，則得否以相對人為當事人聲請停止執行已非無疑。其次，上開相對人農業局105年5月11日公告其中諭知關於系爭土地地上物預定於3個月後拆除，請聲請人預作搬遷準備，乃相對人農業局於系爭徵收處分確定後，為執行該徵收處分所為限期聲請人自動履行之通知，核其性質，乃土地徵收後之接續執行行為，並非對聲請人發生法律效果之另一行政處分，揆諸首揭說明，本不得作為停止執行之對象。況且，相對人61年7月11日公告之徵收處分亦已確定，已發生拘束力及確定力，而非暫時權利保護制度中行政處分之停止執行所欲保護之對象，聲請人對之所為停止執行之聲請，均於法未合。
四、退而言之，縱肯認相對人農業局105年5月11日公告、105年8月19日公告可定性為行政處分，惟按「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行」為訴願法第93條第2項、第3項所明定。是在訴願程序進行中，受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由原處分機關或正進行本案審議之訴願機關自我審查即可獲得暫時性保護，殊無逕向行政法院聲請停止執行之必要。況行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分之執行爭議，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行之時機，必其情況急迫，由訴願機關給予即時救濟已無從期待，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之特別情形為限，例如受處分人已向訴願機關申請停止執行，訴願機關經過合理之相當期間，仍遲未對停止執行之申請為准駁，此時受處分人只得向行政法院聲請停止執行。若無此種情況急迫之特別情形，尚難認有逕由行政法院裁定予以暫時性保護之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請（最高行政法院91年度裁字第906號裁定、99年度裁字第3005號、103年度裁字第1416號裁定意旨參照）。本件聲請人既已於105年8月12日依法提起訴願，已如上述，自得依訴願法第93條第2項規定於訴願救濟程序中向受理訴願機關申請停止原處分之執行，迅速獲得暫時性權利保護。惟聲請人迄未向訴願機關或原處分機關申請停止原處分之執行等情，復有本院105年8月30日電話紀錄單在卷可參（見本院卷第199頁），自無因訴願機關遲未對停止執行之申請為准駁，或不能期待訴願機關給予救濟，造成非即時聲請由行政法院處理即難以救濟之緊急必要情形。揆諸前揭說明，聲請人就相對人農業局上開2則公告，核無逕向行政法院聲請停止執行之保護必要，本件聲請亦欠缺權利保護之必要，應予以駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 1 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 黃 堯 讚法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 9 月 1 日
書記官 洪 美 智