高雄高等行政法院裁定
105年度全字第26號聲 請 人 陳彥志
鄭蔡照王宮英唐國城張文賢許義嵐呂郭春枝張國旭陳孟聰鍾徐瓊滿郭瑞昌陳廖月里吳方彤洪邁嬪黃茂春吳友宏蔡瑞枝鄭龔月霞洪錦城黃澤祥張龍雄陳文良林昱成洪同陳翠碧蔡宗欽陳炳仁周立惠上列28人共同訴訟代理人 劉家榮 律師
林福容 律師廖威斯 律師相 對 人 高雄市○○ ○○○市○○區○○○路○號代 表 人 陳菊 住同上訴訟代理人 許銘春 律師
王怡雯 律師董志鴻 律師上列當事人間確認行政處分無效事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「得依第116條規定請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」行政訴訟法第298條第2項、第299條定有明文；另同法第117條規定：「前條（即第116條）規定，於確認行政處分無效之訴訟準用之。」由是觀之，假處分僅屬行政處分停止執行制度之補充手段，故對於行政處分已向行政法院提起撤銷訴訟或確認行政處分無效之訴者，理應先衡酌依行政訴訟法第116條、第117條聲請停止執行以獲得暫時權利保護，尚不得逕為假處分之聲請；縱認其已無法依前揭規定聲請停止執行，亦必須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，且為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要之情形，始得為定暫時狀態假處分之聲請。
二、本件聲請意旨略以：聲請人為高雄市○○區0000000號碼：高雄市○○區○○街○號至65號，下稱系爭建物）之原始起造人，享有系爭建物之所有權，聲請人等累世居住於其間，長達數十年，詎相對人逕以民國104年6月2日高市府工建字第10433809701號公告（下稱系爭公告）謂：「主旨：系爭建物於100年11月16日經高雄市土木技師鑑定為結構危險房屋，鑑於汛期將屆，建物恐有塌陷之虞，為保全現住戶身家財產安全，請儘速遷離該危險建物。依據：建築法第81條第1項規定辦理……。」等語，並請求聲請人等儘速遷離，甚且已於105年5月12日公開招標，預定於105年7月17日僱請廠商強制搬遷、拆除系爭建物，顯已對聲請人等及自小成長於該地區之民眾造成財產及情感之莫大傷害。而系爭公告係由相對人針對太平商場拆遷計畫所為之單方行政決定，對外並發生認定系爭建物屬結構危險建築之效力，最終並據以產生依法強制搬遷、拆除之法律效力，系爭公告雖未具體特定所針對之個別相對人為何，惟其所欲規制之相對人範圍係針對系爭建物之不特定多數建物所有權人，而得以一般性特徵確定其規制對象範圍，性質核屬對人之一般性處分。而聲請人等前於105年5月27日即申請相對人確認系爭公告為無效處分，迄今均未獲相對人任何回應，則雙方間就系爭公告是否應屬無效，分屬對立之立場而具行政訟爭性，有提起行政訴訟之必要，自屬因公法上關係發生爭執。且相對人一旦進行強制拆除，系爭建物將化為碎瓦而再無補救及回復原狀之可能，對於聲請人等之生存、居住權利及對家鄉故里之情感、文化資產之保存利益，將造成難以抹滅之傷害而無法回復，絕非金錢補償所得彌補。為此爰依行政訴訟法第298條第2項規定提出假處分之聲請，命相對人就系爭建物之強制搬遷、拆除行為，應予停止，不得執行等語。
三、經查，聲請人提起本件假處分之聲請同時，另以相對人為被告，向本院提起確認行政處分無效訴訟，訴請確認系爭公告無效乙節，業據本院依職權調取本院105年度訴字第322號卷核閱屬實，則揆諸前揭規定之說明，聲請人即應先依行政訴訟法第116條、第117條規定聲請停止系爭公告之執行，尚不得逕依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態之假處分；再者，系爭公告主旨固表明系爭建物為結構危險房屋，要求居民儘速遷移及其法律依據，惟其公告事項亦敘明：「旨揭建物係高雄市旗山區公所所有，就傾頹或朽壞而有危險公共安全之建物，得通知占用人停止使用，並限期拆除，且該建物業經鑑定為結構危險房屋，恐有隨時倒塌之餘，鑑於汛期將屆，請現住戶先行自主遷離。」等語，有聲請人提出系爭公告一份在卷可稽（見本院卷第23頁）。則系爭公告通知之對象為系爭建物之占用人，通知事項主要有二：一為系爭建物為結構危險建物；二為保全占用人身家財產安全，請於汛期將屆前儘速遷移。是綜觀整體公告內容，均未提及系爭建物占用人應於何時搬遷，以及相對人已依建築法第81條第1項規定限期命所有人拆除系爭建物之具體舉措。佐諸聲請人就渠等為系爭建物所有人乙節，均未提出任何釋明；反之，依相對人提出聲請人並無爭執之最高法院60年度台上字第504號民事判決書、系爭建物房屋稅籍證明書等文件（見本院卷第91至97頁），卻表明系爭建物所有人為第三人高雄市旗山區公所，則系爭公告發佈前，聲請人並未就系爭建物與相對人發生任何之公法上法律關係；待至系爭公告發佈後，雖其認定系爭建物為結構危險房屋乙節，係屬不利於占用系爭建物聲請人之事實認定，然該公告並未因此賦予建物所有人限期拆除及聲請人限期搬遷之特定公法上行為義務，則聲請人究有何因系爭公告而與相對人發生互負權利義務之法律關係，即屬未明，故揆諸前揭規定說明，聲請人提起本件假處分之聲請，於法無據，不應准許。
四、爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 戴 見 草
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
書記官 謝 廉 縈