高雄高等行政法院裁定
105年度全字第37號聲 請 人 侯勝寶
薛仕平陳明賢劉凱珍賴秋雄黃建榮黃建華黃建財林蔡秀林聖旻(原名林國榮)張忠清張金堃張振烽張翠玫張瓊芬戴彩雲戴麗鈴戴義雄戴文雄共 同代 理 人 柯劭臻 律師相 對 人 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長上列當事人間收回被徵收土地事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第298條第1項規定：「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」所謂「有不能實現或甚難實現之虞者」係指公法上之權利因現狀之變更，嗣後權利人雖經確定得行使其權利，亦無從實現或雖非不能實現，但其實現極為困難者而言。故若公法上之權利，其現狀不致變更，或雖可能變更，但其變更對聲請人行使該權利無影響者，則其假處分之聲請，即不應准許。又依行政訴訟法第302條準用同法第297條及民事訴訟法第526條第1項規定，債權人請求及假處分之原因，應釋明之，如聲請假處分，不能就其本案請求及假處分之原因，提出能即時調查之證據以釋明之者，亦應駁回其聲請。
二、本件聲請意旨略以：聲請人所有坐落於高雄市○○區○○段○○○○號、729地號、731地號土地(下稱系爭土地)，前於民國61年間相對人為開闢高雄果菜市場(下稱系爭巿場)而報經臺灣省政府核准徵收，並經相對人於61年7月11日公告(下稱徵收處分)徵收在案，惟相對人迄今44年來均未按徵收目的使用系爭土地，聲請人亦未領取補償費，嗣經臺灣省政府62年10月4日府農經字第406705號函覆：「市場遷建地點係內政部核定市場用地，如認為面積過大，應依都市計畫程序辦理變更，惟貴府係以用地機關身分申請徵收，茲再擬議減半使用，處理上有無問題，希再慎重研究。」而核定相對人減半徵收發還未徵收土地之變更計畫。聲請人復於70年間申請收回系爭土地，遭相對人否准，聲請人提起訴願，經內政部於71年8月12日以71台內訴字第89990號訴願決定撤銷原處分，責令相對人另為適法處分。雖經與相對人歷任市長多次協調，提出多項發還土地方案，均未獲落實。則系爭土地既經徵收完畢1年後不實行使用，聲請人得依61年徵收時土地法第219條規定申請收回系爭土地。不料，相對人之農業局竟於105年5月11日公告要求限期拆遷，惟聲請人等多係年邁、無謀生能力、無其他住居之人，戶內更有同樣高齡之配偶或長輩，其中聲請人侯勝寶母親高齡83歲，領有重度殘障手冊，無法行動；聲請劉凱珍高齡80歲，其配偶劉朱桂玉高齡77歲，領有中度殘障手冊，行動不便生活無法自理；聲請人黃建華、黃建財、林蔡秀等3人母親黃金盆高齡87歲，罹有肝硬化，驟然搬遷將無處可歸，危及生命。聲請人原本以為已向鈞院提起105年度訴字第345號收回徵收系爭土地之行政訴訟，相對人應該不會執行，未料相對人仍強行於105年9月1日執行拆除，並接續於105年9月2日繼續執行拆除聲請人黃建榮、黃建華、黃建財、林蔡秀、林聖旻之房屋，造成高齡75歲之林蔡秀暈厥，如此下去，3天內其餘聲請人房屋亦將遭拆除殆盡，為保障聲請人之生存權及財產權，爰依行政訴訟法第298條第1項規定，聲請相對人不得動工拆除使用聲請人所有系爭土地。
三、經查，本件依聲請人之主張，其聲請假處分所欲保全者為聲請人收回系爭土地之請求權，並已就此權利向本院提起課予義務訴訟。惟依前揭規定及說明，聲請人就其所欲保全之公法上買回請求權，究有何因相對人農業局業已於105年9月1日至系爭土地執行拆除地上物，而造成其日後縱經法院判決確定得行使買回系爭土地權利時，其買回權仍無從實現或其實現極為困難之符合假處分原因，應以釋明，惟聲請人僅謂其原以為已對相對人提起行政訴訟，相對人不會執行拆除，不料，相對人之農業局仍強行於105年9月1日開始強制拆除地上物，未見停止，其中聲請人黃建榮、黃建華、黃建財、林蔡秀、林聖旻等人之房屋業遭拆除，此將使居住於系爭土地上多名年邁老人、無謀生能力、無其他住居之人，及重病或身障人士無處可歸，危及生命等語，核此難認已就本件所欲保全系爭土地買回權何以有日後不能實現或甚難實現之虞之假處分原因為釋明。況本件徵收之土地，據聲請人所陳，係作為興辦高雄果菜批發市場，果所言非虛，倘聲請人主張之買回權日後果能獲勝訴確定判決，其所有權即能回復，且非不能以可歸責於相對人之事由，要求相對人回復土地原狀，即難認聲請人之買回權，將因相對人業已執行之拆除地上物作為，造成日後不能實現或甚難實現之情形。從而，本件假處分聲請核與行政訴訟法第298條第1項所定公法上權利現狀變更，日後有不能實現或甚難實現之虞之假處分要件不符，聲請人依該規定聲請相對人不得動工拆除使用聲請人所有系爭土地，於法不合，不應准許，應予以駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 2 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 9 月 2 日
書記官 蔡 玫 芳