高雄高等行政法院裁定
105年度全字第44號聲 請 人 欣隆製網股份有限公司代 表 人 吳東益相 對 人 屏東縣崁頂鄉公所代 表 人 林光華上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「（第1項）公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第1項、第2項定有明文。是以，聲請人公法上之權利有維持現狀必要者，應依同法第1項規定聲請假處分；反之，對現狀公法上法律關係，為防止損害或避免危險而有改變現狀必要者，則應依同法第2項規定聲請定暫時狀態之處分，然聲請人所指稱之重大損害或急迫危險，倘非定暫時狀態之假處分內容所能防免者，即無假處分之必要性。次按同法第299條規定：「得依第116條規定請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」可知假處分僅屬行政處分停止執行制度之補充手段，故對於行政處分得提起撤銷訴訟者，既可依行政訴訟法第116條聲請停止執行以獲得暫時權利保護，自不得聲請假處分。
二、本件聲請意旨略以：聲請人所承包相對人崁頂複合式運動公園體育設施改善計畫工程等9項採購案，相對人依臺灣臺中地方法院100年度訴字第1867號判決書認聲請人經第一審判決有罪，遂依政府採購法第101條第1項第6款規定將聲請人刊登政府採購公報，並經行政院公共工程委員會申訴審議判斷續予維持，而於105年9月27日將聲請人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，期間3年。然聲請人並非前揭刑事第一審判決之被告，且該判決書僅認聲請人代表人吳東益係一行為觸犯政府採購法第88條第1項前段之違法限制圖利罪名及貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯罪名，應從依重之貪污治罪條例第4條第1項第3款之幫助犯處斷等語，則聲請人代表人吳東益並非違犯政府採購法第87條至92條之罪，僅是觸犯政府採購法第88條第1項之幫助犯，故相對人認事用法錯誤，逕將聲請人刊登政府採購公報，已剝奪聲請人得依法參與政府採購之權益，故爰依行政訴訟法第298條第1、2項規定，聲請鈞院裁定於鈞院105年度訴字第491號判決確定前，相對人將聲請人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商之刊登行為，暫不執行等語。
三、經查，本件聲請人係因不服相對人104年9月10日屏崁鄉建字第10430978900號函（下稱原處分）所為因聲請人具備政府採購法第101條第1項第6款情事，將對聲請人刊登政府採購公報之處分，而聲請命相對人原處分暫不執行之假處分，其目的無非為停止相對人原處分在行政訴訟確定前持續刊登之執行行為（改變現狀）。惟聲請人如認相對人原處分之合法性顯有疑義，或將造成聲請人權益受損，理應依行政訴訟法第116條第2項規定，聲請停止相對人原處分之執行，即可達到暫時停止行政處分效力、執行或程序續行之效果，尚難認有定暫時狀態處分之必要。是依行政訴訟法第299條規定，聲請人自不得依同法第298條第1項或第2項聲請假處分，則其提起本件聲請，為無理由，應予駁回。
四、次按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。準此，原處分或決定之執行，以不停止為原則，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上即非所謂難於回復之損害。至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。查，本件聲請人僅敘明相對人原處分剝奪聲請人得依法參與政府採購之權益等語，但並未釋明聲請人究竟將發生何等財產權之損害，且聲請人因列入拒絕往來廠商而遭停權結果，所導致聲請人3年內無法參與其他公共工程等投標之損害，在一般社會通念上，依其損害性質及態樣等情狀，並非不能以金錢賠償獲得救濟而填補其損害，自不發生難於回復損害之情形，且亦無積極事證可認其賠償金額將對國庫造成龐大負擔，而應列為「難以回復損害」之範疇。則依上開所述，縱相對人原處分未停止執行，亦難認日後將發生難於回復之損害。是聲請人本件停止執行之聲請，揆諸上開說明，核與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不符，本院自無再開庭對聲請人為闡明，是否更改為停止執行之聲請之必要，併此敘明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 11 月 8 日
書記官 謝 廉 縈