高雄高等行政法院判決
105年度訴更一字第10號民國107年3月27日辯論終結原 告 鼎固營造股份有限公司代 表 人 李琪琛訴訟代理人 蘇吉雄 律師
林石猛 律師戴敬哲 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 蔡長展 局長訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師洪郁婷 律師上列當事人間建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院103年度訴字第137號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院105年度判字第222號判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項︰本件原告代表人原為陳昭宏，嗣於本件訴訟審理中變更為甲○○；被告代表人原為趙建喬，嗣於本件訴訟審理中變更為乙○○，均經各該新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷4第215頁、第235頁），核無不合，均應准許。
貳、事實概要：
一、緣訴外人陳文火於民國74年間以改制前高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號（分割前母地號）、面積約58公頃之山坡地，向改制前之高雄縣政府（99年12月25日因高雄縣與原高雄市合併改制為高雄市政府；下稱高雄縣政府）申請「大高雄迪斯奈華城開發計畫案」開發建築許可，經高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可（下稱系爭開發計畫）。訴外人陳文火於完成基地整地工程並經查驗合格後，於77年8月20日向高雄縣政府領得（77）高縣建局建管字第10149號「雜項使用執照」，並於78年5月26日辦理丙種建築用地之變更編定登記完竣。
二、原告為高雄縣政府97年11月3日核准（97）高縣建造字第01196號建造執照及99年9月21日核准第1次變更設計之（97）高縣建造字第00000-00號建造執照（下稱系爭建照）之起造人。系爭建照之基地為高雄市○○區○○○段（下稱○○○段00000000000000000000號等3筆土地（分割自前揭26-1地號土地；以下合稱系爭土地），均位在系爭開發計畫之非都市土地住宅社區開發案範圍內。原告於101年10月23日委託許銘陽建築師向被告提出系爭建照第2次變更設計之申請。被告審查後於101年12月20日通知改正，經原告委託建築師修正後，於102年3月28日送請復審。
經被告審查後再於同年6月24日通知改正，再經原告委託建築師改正後，復於同年6月25日送請復審。嗣經被告於同年7月18日召開技術會報「研商鼎固營造股份有限公司（下稱鼎固公司）於本市○○區○○○段○○○○○○○號等3筆土地上申請（97）高縣建造字第01196號建造執照第2次變更設計，其機電空間及停車空間等公寓大廈共用部分及專有部分之合理性會議」後，作成102年10月1日高市工務建字第10237264800號函（下稱原處分）以系爭開發計畫範圍內之他宗土地有超額容積之事實，基於容積總量管制之考量以及原告未依建築法第36條規定於第1次通知改正之日起6個月內改正完竣等理由否准系爭建照第2次變更設計之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回。原告不服，提起行政訴訟，經本院103年度訴字第137號判決「訴願決定及原處分均撤銷。被告應依原告之申請，作成准許原告（97）高縣建造字第01196號建造執照第2次變更設計申請之行政處分。」（下稱原判決）被告不服，提起上訴。經最高行政法院105年度判字第222號判決（下稱發回判決）將原判決廢棄，發回本院更為審理。
參、原告起訴主張：
一、依建築法第11條第1項、建築技術規則建築設計施工編第161條第1項，容積率係依「建築基地」個別計算認定，非都市土地使用管制規則對於建築基地與容積之解釋或定義，皆未有特別規定。制定非都市土地使用管制規則的內政部，亦持相同立場。發回判決指稱非都市土地使用管制規則第9條第1項、第3項係建築法之特別規定，實有誤解。
（一）建築法第11條第1項、建築技術規則建築設計施工編第161條第1項，所謂容積率，係指「建築基地內」建築物總樓地板面積與建築基地面積之比，故於解釋或計算容積率時，都係依各宗建築基地作判斷。區域計畫法第15條第1項係規定地方政府應依區域計畫劃定土地使用分區，並編定各種使用地而實施管制。就如何確保土地之使用符合各地號土地所屬之使用分區與使用地，授權主管機關制定管制規則。非都市土地使用管制規則第9條則就各種使用地所應適用之容積率（但區域計畫法第15條第1項授權範圍應未包含容積率，故非都市土地使用管制規則第9條實有牴觸法律保留原則之虞，對照都市計畫法第39條即可印證），分別予以規定。然區域計畫法與非都市土地使用管制規則對於「建築基地」與「容積率」之解釋或定義並未有特別規定，故於判斷容積率有無違法，仍應以建築法第11條第1項、建築技術規則建築設計施工編第161條第1項作為解釋適用之依據。
（二）觀諸內政部101年4月3日內授營綜字第000000000號函及內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函（下稱內政部營建署101年6月26日函）可知內政部亦認為容積是否符合規定，應依各宗建築基地作判斷，區域計畫法或非都市土地使用管制規則並未有全區總量管制容積之規定。參諸最高行政法院105年度判字第262號判決（原審為本院103年度訴更一字第11號判決），該案同屬系爭開發計畫範圍內他宗建案所涉之訴訟，最高行政法院於該案肯認：「建築基地之容積率應以個別建築基地檢討之，……，是並無得以別宗基地超額容積情形作為限制合法開發建築申請之明文規定。」「建築法第58條第2款規定『建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：……二、妨礙區域計畫者。……。』該規定同屬建築秩序管制，是亦應就個別建築基地審視其有無妨礙區域計畫，亦屬明確。」益徵非都市土地使用管制規則對於建築基地與容積之解釋或定義，並未有特別規定。依上，非都市土地使用管制規則第9條並非建築法第11條第1項、建築技術規則建築設計施工編第161條第1項之特別規定，故審查本件申請案之容積率，即應就系爭建物之建築基地予以計算認定。
（三）行政法院之主要職責即監督行政機關之行為，應遵守由效力不同之法規所構成之規範秩序，不容所謂適用優先僭越效力優先。綜觀區域計畫法之全部條文內容，並無實施建築管理之規定，其第2條後段所規定之「其他法律」，依文義解釋，係指經立法院所制定之法律，並不包括依本法授權訂定之法規命令或其他法規命令。就實施建築管理事項而言，建築法即屬區域計畫法之特別規定。區域計畫法第15條第1項授權訂定之非都市土地使用管制規則，係屬法規命令，其法源位階次於建築法。有關實施建築管理事項之適用法規，非都市土地使用管制規則豈可凌駕於建築法？尤有甚者，都市計畫法第39條雖有容積率管制規定，但系爭土地係屬於非都市土地山坡地保育區，並非都市計畫實施地區，故僅受區域計畫法規範。從而，本件容積率所涉管制之爭議，應探究區域計畫法有無相關規範，而與都市計畫法無涉，自無依區域計畫法第2條適用其他法律規定之餘地。
（四）區域計畫法全文並無容積率管制規定及建築高度管制規定，該法第15條第1項規定僅就非都市土地使用分區圖及編定各種使用地，概括授權中央主管機關訂定管制規則。該法施行細則第13條亦僅規定直轄市、縣（市）主管機關依本法第15條規定編定各種使用地時，應按非都市土地使用分區圖所示範圍，就土地能供使用之性質，參酌地方實際需要，依下列規定編定……。又司法院釋字第444號解釋理由書之爭點係臺灣省非都市土地容許使用執行要點，限制水質、水量保護區土地之使用，是否合憲？由解釋文、解釋理由書意旨，顯然無法導出區域計畫法第2條後段規定：「本法未規定者，適用其他法律」，凡符合本法立法目的之其他法規命令或依本法授權訂定其下位規範之法規命令，均應在適用之列的結論。62年8月28日修正公布在先之都市計畫法第39條，已增訂容積率管制規定，63年1月31日訂定公布在後之區域計畫法全文並無容積率管制規定，或明確授權行政機關訂定子法之規範，而與都市計畫法之詳細規定不同，此即都市計畫地區土地及非都市計畫地區土地之地區特性不同，其使用強度管制自容許不同之差異，故容積率管制仍有不同之考量。此觀都市計畫法臺灣省施行細則第33條、第34條及都市計畫法高雄市施行細則第26條，均分別詳加補充容積率管制規定，惟區域計畫法施行細則第13條並未參照上述都市計畫法施行細則詳加補充容積率管制規定，此乃基於規範對象不同所致。故區域計畫法第15條第1項規定僅就非都市土地使用分區圖及編定各種使用地，概括授權中央主管機關訂定管制規則。其下位規範性質之「非都市土地使用管制規則」第9條擅自訂定容積率管制規定，逾越母法授權之規定。或謂立法意旨並非如此，純屬立法疏漏，但仍難僅依區域計畫法之立法目的及其整體規定之關聯意義為綜合判斷，遽認非都市土地使用管制規則所為容積率管制規定，符合區域計畫法第15條第1項規定之授權意旨，且未逾越法律授權之目的、範圍及內容，與憲法第23條法律保留原則之意旨並無牴觸。發回判決所謂「非都市土地使用管制規則有關使用強度之管制之規範，與區域計畫法第15條第1項授權規定意旨無違」乙節，顯有錯誤解讀區域計畫法第15條第1項及其施行細則第13條之規範內容暨就司法院釋字第444號解釋理由書斷章取義，而導出擴張解釋非都市土地使用管制規則有關使用強度之管制之規範，與區域計畫法第15條第1項授權規定意旨無違，自得適用於本件非都市山坡地建築爭議事件之錯誤結論。
（五）依建築法第3條第3項規定授權訂定之實施區域計畫地區建築管理辦法第2條、第3條、都市計畫法第40條、建築法第11條第1項及行為時建築技術規則建築設計施工編第161條前段規定可知建築基地之容積率係就個別建築基地檢討。有關建築秩序之管制，建築基地之容積率應以個別建築基地檢討，並無得以別宗基地超額容積情形作為限制合法開發建築申請之明文規定。因此行政機關如未依法廢止申請人之開發計畫以作為總管制之手段，而採行建築秩序之管制時，建築基地之容積率即應就個別建築基地檢討之。足認如何檢討建築基地之容積率，都市計畫法或區域計畫法均無另有規定。發回判決亦先肯認「建築基地之容積率，原則上應就個別建築基地檢討之」，惟其又謂「於都市計畫法或區域計畫法另有規定時，仍應從其規定」，顯與事實不符。發回判決所謂「上揭區域計畫法第15條第1項授權訂定之非都市土地使用管制規則第9條第1項及第3項規定，即屬原則與特別規定之情形。」乙節，顯有錯誤解讀法源位階及法規範內容而導出適用優先僭越效力優先之錯誤結論。
二、依區域計畫法第15條第1項授權制訂之非都市土地使用管制規則第9條容積率管制規定、建築法第3條第3項授權制訂之實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款容積率管制規定、建築法第97條第1項授權制訂之建築技術規則建築設計施工編第14條建築物高度管制規定規定及建築法第97條之1授權制訂之山坡地建築管理辦法第8條山坡地建築管制規定，均違反法律保留原則、授權具體明確性原則及不溯及既往原則：
（一）原處分及訴願決定係認定山坡地開發計畫書、圖，經核定後為該區開發建築之管制依據，得以系爭開發計畫範圍內他宗建築基地超額容積建築物之問題，限制原告後續開發建築而否准第2次變更設計之聲請。故現行非都市土地使用容積率管制之相關法規命令及行政規則，究有無違反憲法第15條保障人民財產權之意旨發生違憲疑義，依最高行政法院102年度判字第381號、99年度判字第896號、99年度判字第393號、92年度判字第1803號、91年度判字第1878號、89年度判字第3092號、84年度判字第668號判決，法院具有實質違憲的審查權。
（二）中央法規標準法第5條第2款規定關於人民之權利、義務者以法律定之。土地上建築物容積率、建蔽率、建築物高度之規定，涉及土地所有人對於土地之自由使用之範圍，土地既屬於人民之財產權，人民本有自由處分利用之權限，憲法第15條即明定人民財產權應予保障。對於建築物容積率、建蔽率、建築物高度之管制行政，涉及國家對人民基本權利限制，國家為達特定之行政目的，固得干涉人民權利並為有拘束效力之各種行政行為，惟基於法治國理念，政府的各種管制性措施，當應有其界限，至其基本原則及界限何在，參酌我國憲法第23條法律保留原則之規定，即係政府採行管制性政策所必須遵守的界限與基本原則。
（三）依民法第773條前段規定，可知土地所有權縱的範圍原則上不限於地表，並及土地之上下，使土地不失其功用，而能盡其利。至於所謂行使有利益之範圍內，將因科學之發達及建築技術所能利用之上下空間或領域而有所變異，故不能一概而論。司法院釋字第440號解釋宣告臺北市政府於64年8月22日發布之臺北市市區道路管理規則第15條規定其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與憲法第15條人民財產權應予保障之意旨不符者，應不再援用。有關建築物容積率、建蔽率、建築物高度之管制規定，涉及人民在土地上興建建築物時得建築之面積多寡，其容積率之大小直接關連所有權之行使及財產權範圍，如可以興建若干建物、可以興建幾層樓高及設置多少停車空間等，在市場上而言，即與財產權之交易有影響，顯與人民財產權之行使及保障至有密切關係。此外，於政府機關徵用或徵收人民土地依法需補償土地上建築物之情形時，對於建築物容積率、建蔽率、建築物高度之管制規定，即攸關認定補償金額多寡之計算標準。
（四）有關土地利用之法規範體系，國家有區域計畫法、都市計畫法及建築法之不同架構層級。依建築法第3條第1項、第35條、第58條第1款、第2款、第59條第1項可知，就某一土地申請建築，應先符合「都市計畫或區域計畫」之規定，始有後續建築法之「建築技術」管理，而且後續之「建築技術」管理仍須隨時檢視有無「妨礙都市計畫或區域計畫」，如有妨礙則不得為之。故都市計畫或區域計畫與建築法之適用關係乃採「先都市計畫後建築管理」及「先區域計畫後建築管理」之原則。即建築法係執行都市計畫法或區域計畫法之法律，建築法不能牴觸上位法規定。
（五）目前臺灣地區之土地使用計畫體系可分為三個層次，上層為臺灣地區綜合開發計畫，中層為區域計畫，下層為都市計畫及非都市土地分區使用計畫。非都市土地使用管制之結構，亦可分為三個層次，上層為非都市土地分區使用計畫，中層為非都市土地使用分區圖，下層為編定各種使用地。此為非都市土地使用編定與管制在土地使用計畫體系中之地位。都市計畫法第39條、第85條固授權訂定都市計畫法臺灣省施行細則及都市計畫法高雄市施行細則。區域計畫法第2條雖規定區域計畫依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。然系爭土地係位在姑婆寮段，屬於非都市土地山坡地保育區，並非都市計畫實施地區，故僅受區域計畫法規範。從而，本件容積率所涉管制之爭議，應探究區域計畫法有無相關規範，而與都市計畫法無涉，自無區域計畫法第2條適用其他法律規定之餘地。
（六）所謂容積管制，係針對土地可建樓地板面積與建築面積的比率控制，即透過建物高度限制來促進整體居住生活品質。都市地區地狹人稠，是以都市計畫法第39條規定即針對都市計畫之土地使用進行容積率管制。又都市計畫法制定之目的，依其第1條規定，足見容積率管制係以都市計畫人口密集地區為規範對象，至於非都市地區之土地，並非都市計畫之實施地區，自無都市計畫適用餘地；非都市地區無論人口密度或採光條件，均較都市地區寬鬆，即無容積率管制的必要急迫性，兩者地區特性不同，相關法規之規範事項當然不同，若法無明文或有準用之規定，自不得任意引為限制之依據。都市計畫法第39條固針對都市計畫地區之土地，實施容積率管制；然非都市地區之「區域計畫法」則僅於第15條第1項規定，並無任何容積率之明文或明確授權行政機關訂定子法之規範，與都市計畫法之詳細規定大不相同，此即都市計畫地區土地及非都市計畫地區土地之地區特性不同，其使用強度管制自容許不同之差異，故容積率管制仍有不同之考量。基於規範對象不同，都市計畫法設有容積率之管制，但區域計畫法並無容積率管制。
（七）為達成區域計畫法第1條揭櫫之宗旨，臺灣地區除金門縣、連江縣、臺北市、嘉義市及縣（市）合併前臺中市、高雄市、臺南市均列入都市計畫內，依都市計畫法實施分區使用管制，不需辦理非都市土地使用編定及管制外，其餘縣市（含原臺中縣、臺南縣及高雄縣）之非都市土地均依區域計畫法等有關法令，對土地依其所能提供之使用性質，並參酌地方實際需要畫定使用分區，編定各種使用地，實施管制，以達到國土資源永續利用之目標。非都市土地使用管制規則係依區域計畫法第15條第1項規定授權訂定之法規命令。就法律位階而言，區域計畫法為非都市土地使用管制規則之上位規範，非都市土地使用管制規則為區域計畫法之下位規範。建築技術規則建築設計施工編及山坡地建築管理辦法分別係依建築法第97條及第97條之1規定授權訂定之法規命令，就法律位階而言，建築法為建築技術規則建築設計施工編及山坡地開發建築管理辦法之上位規範，建築技術規則建築設計施編及山坡地開發建築管理辦法則為建築法之下位規範。內政部77年6月29日（77）台內地字第608840號令修正發布非都市土地使用管制規則第10條規定丙種建築用地容積率160%，及87年1月7日（87）台內地字第0000000號令修正非都市土地使用管制規則第9條規定丙種建築用地容積率120%，暨建築技術規則建築設計施工編第14條規定建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺，86年修正之山坡地開發建築管理辦法第8條均違反法律保留原則、授權具體明確性原則及禁止法律溯及既往原則，不符憲法第15條保障人民財產權之意旨。
1、綜觀區域計畫法及建築法之全部條文內容，均無容積率管制規定及建築高度管制規定，類此規定涉及人民使用土地自由之限制，係屬法律保留事項，雖區域計畫法第2條後段及建築法第2條後段均規定：本法未規定者，適用其他法律之規定。惟此所謂「其他法律」，依文義解釋，係指經立法院通過所制定之法律，不包括依本法授權訂定之法規命令或其他法規命令。區域計畫法第15條第1項僅就非都市土地使用分區圖及編定各種使用地，概括授權中央主管機關訂定管制規則。建築法第97條僅概括就有關建築規劃、設計、施工、構造、設備等細節性、技術性事項授權訂定建築技術規則，及建築法第97條之1僅概括就有關山坡地建築之審查許可、施工管理及使用管理等細節性、技術性事項授權訂定建築管理辦法，並無授權訂定容積率及建蔽率管制。準此，區域計畫法第15條第1項既僅授權直轄市、縣（市）政府得製訂土地分區圖、各種使用地，經上級機關核備，即可實施管制，而均無涉及容積率管制與建築物高度規定，則其下位規範性質之「非都市土地使用管制規則」第9條訂定容積率管制規定、「建築技術規則建築設計施工編第14條」訂定建築高度管制規定（實質上係以建築物高度之規定為容積總量之管制）及86年修正之山坡地開發建築管理辦法第8條規定以核定之開發計畫書、圖為開發建築之管制依據，顯然逾越母法授權之規定，牴觸中央法規標準法第5條第2項規定及司法院釋字第367號、第443號、第608號解釋意旨，違反憲法第23條所揭示之法律保留原則。區域計畫法及建築法之全部條文內容，均無容積率管制規定及建築高度管制規定，若謂為立法疏漏，類此立法疏漏情形，於立法機關修法前，司法機關基於實質違憲審查權，對於上述超越母法授權之法規命令自當拒予適用，豈可藉擴張解釋而侵害憲法第15條所保障人民之財產權？
2、縱認區域計畫法第15條第1項、建築法第97條及建築法第97條之1之概括授權規定內容已涵蓋容積率管制規定及建築物高度管制規定，然就其內容觀之，直轄市或縣（市）政府實施管制內容為何？管制之目的及管制之事項為何？管制方法為何？均付之闕如。其授權內容顯然過於空泛，範圍不明確，該規定顯以空白授權之方式授與直轄市或縣（市）政府制訂得管制規定，不限種類，不論是否與限制人民權利行使有關之事項均得為之，無從由該區域計畫法第15條第1項、建築法第97條及建築法第97條之1看出其授權之目的、內容、範圍，而有違司法院釋字第313號解釋之授權具體明確性原則。有關建築容積率之限制，係對人民土地所有權自由行使之限制，對人民權利影響不可謂不大。法律授權主管機關發布命令為補充規定者，除內容須符合立法意旨，且不得對人民之自由權利增加法律所無之限制及不得逾越母法規定之範圍。司法院釋字第522號解釋亦明白指出，授權之明確程度，應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱，法規命令對人民權利影響越嚴重者，對授權明確之要求與審查就必須越嚴格。容積率之規定既涉及人民土地所有權自由行使之限制，應有法律具體明確之授權，若法律對本應由法律規定之法律構成要件，甚至法律效果，均授權由法規命令規定。不僅違反法律保留原則，且同時構成立法怠惰。法律空白授權行政機關訂定行政命令，即使法律經公布後，人民依然不能知悉該法律的「規範內容」，當然無從預見並進而遵守。參酌司法院釋字第538號解釋意旨，建築容積管制規定涉及人民建築及財產自由使用之重大限制，區域計畫法第15條第1項及建築法第97條規定分別概括授權制訂之「非都市土地使用管制規則」及「建築技術規則建築設計施工編第14條」逕行分別訂定容積率管制規定及建築物高度管制規定，明顯違反法律保留原則及授權明確性原則。
3、系爭開發計畫案係於75年4月14日依72年制定之山坡地開發建築管理辦法第4條第3款規定向主管機關申請開發許可而獲核准，各該土地之使用地類別因此編定為「丙種建築用地」，當時法令並無容積率之限制規定，故系爭開發計畫案之計畫書載明無容積率之限制。內政部87年10月9日台內營字第0000000號函釋事實為依79年2月4日修正之山坡地開發建築管理辦法提出之山坡地開發申請案，且業經區域計畫原擬定機關依當時（即77年6月29日修正發布）非都市土地使用管制規則規定之容積160%加以審議通過之案件，嗣後進行後續送交主管建築機關審查，及雜項執照、建造執照申請等程序之過程中，適逢非都市土地使用管制規則於87年1月7日修正容積120%之過渡案例，該函釋既謂依原核准開發計畫之舊法規，其容積率為160%，後續送交主管建築機關審查，及雜項執照、建造執照申請等程序之新法規，其容積率為120%，其容積率得按原核准開發計畫辦理。系爭開發計畫案之計畫書既載明無容積率之限制，其情節顯較上述案例之新舊法規之容積率有所變動為輕，則衡諸舉重明輕之法理，自得按系爭開發計畫案無容積率之限制辦理而無「實設容積之樓地板面積超過法定上限」之問題。而監察院兩次對高雄市政府之糾正文認定系爭建照無實設容積之樓地板面積超出法定上限情事，其理由亦同。若當時建築設計施工編第14條規定，建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺（實質上係以建築物高度之規定為容積總量之管制），因顯然逾越母法授權之規定，經法院違憲審查而拒予適用，則內政部77年6月29日修正發布非都市土地使用管制規則第10條關於容積率規定及內政部87年1月7日修正發布同規則第9條關於容積率規定，亦違反禁止法律溯及既往原則。
4、內政部於72年7月7日訂定發布山坡地開發建築管理辦法，並無任何法律之授權，直至73年1月17日修正建築法增訂第97條之1，始獲得授權訂定山坡地開發建築管理辦法之法源依據。86年3月26日修正山坡地開發建築管理辦法第8條，將管制依據修改為「開發計畫書、圖」，而不限於「土地使用分區管制計畫」，姑不論「開發計畫書、圖」之內容，如涉及容積率管制規定，即有上述違反法律保留原則之問題，且系爭開發計畫案係於75年4月間核定，則依禁止法律溯及既往原則，於86年3月26日修正山坡地開發建築管理辦法修正後取得開發許可者，開發計畫書、圖始具有管制效力。尤其內政部於92年3月26日修正山坡地建築管理辦法時已刪除第8條及第27條規定，其中刪除第8條之說明為：「有關非都市土地開發之使用管制規定，區域計畫法第三章區域土地使用管制已有明定，本條爰予刪除」，而徵諸區域計畫法第三章區域土地使用管制並無容積率管制規定及建築高度管制規定，已如前述，足認發回判決疏未實質審查山坡地開發建築管理辦法、非都市土地使用管制規則等法規命令是否違反法律保留原則、授權明確性原則及禁止法律溯及既往原則，而導出擴張解釋山坡地開發建築管理辦法及非都市土地使用管制規則具有使用強度管制規範之錯誤結論。
三、依72年之山坡地開發建築管理辦法，系爭開發許可申請書並無法作為開發建築之管制依據：
（一）72年之山坡地開發建築管理辦法，斯時並未有建築法之授權依據，故發回判決稱山坡地開發建築管理辦法係由建築法第97條之1授權而訂定，係山坡地開發建築管理辦法於79年修正後才存在。又發回判決所稱山坡地開發建築管理辦法第8條、第27條關於「管制依據」與「罰則」之規定，同係於79年修正時增訂。亦即：依72年之山坡地開發建築管理辦法取得開發許可者，山坡地開發建築管理辦法並未有以相關書、圖作為管制依據之規定，且開發建築與申請許可書不同時，亦未有定有罰則。故依72年山坡地開發建築管理辦法取得開發許可者，申請之相關書、圖並非開發建築之管制依據。
（二）79年之山坡地開發建築管理辦法第8條作為管制依據的是「土地使用分區管制計畫」，而非「開發建築計畫書、圖」、「水土保持計畫書」、「土地使用分區管制計畫書、圖」、「開發建築財務計畫書」、「環境影響評估報告書」，故依79年之山坡地開發建築管理辦法取得開發許可者，開發建築計畫書、圖亦不具管制效力。發回判決與原告法律上意見相符。86年之山坡地開發建築管理辦法第8條修正將管制依據修改為「開發計畫書、圖」，而不限於「土地使用分區管制計畫」，則於86年3月26日之山坡地開發建築管理辦法修正後取得開發許可者，開發計畫書、圖才具管制效力 。
（三）非都市土地使用管制規則第9條第1項關於各種使用地容積率之規定，係於80年修正時增訂。該條第3項則於82年11月始增訂。又於86年之山坡地開發建築管理辦法修正前，開發建築計畫書、圖並非法規所定之管制依據。依司法院釋字第629號、第589號、第574號、第525號等解釋，基於法治國原則首重的人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則，殊難認82年11月增訂的非都市土地使用管制規則得以溯及適用，使之前業經開發許可之案件，原本不具管制效力的開發建築計畫書、圖，瞬間成為管制依據。
（四）就系爭開發計畫範圍內的各宗建案，主管機關一直都是以申請建造執照時（即行為時）之法定建蔽率、容積率作為管制依據。訴外人泛喬股份有限公司、義大開發股份有限公司，曾就系爭開發計畫範圍內的部分土地，申請變更開發獲准，所載樓地板面積固然有異於系爭開發申請書，但主管機關並未認為變更前後關於建蔽率、容積率之管制有所不同，而皆適用行為時之法定建蔽率、容積率。實質上就是因為系爭開發申請書依許可當時之法令，並非管制依據，主管機關也都未將系爭開發申請書所載之樓地板面積，作為審查各建案建造執照之標準。
（五）依72年之山坡地開發建築管理辦法，系爭開發許可申請書並無法作為開發建築之管制依據。又發回判決未查知72年之山坡地開發建築管理辦法並無建築法授權，以及「管制依據」與「罰則」之規定係於79年始制定，且79年之山坡地開發建築管理辦法亦未將開發建築計畫書、圖作為管制依據等事實，是發回判決上開意見，乃基於不完全或錯誤事實所為，實不具拘束力，無行政訴訟法第260條第3項之適用。
四、縱認系爭開發許可申請書為開發建築之管制依據。惟發回判決認系爭開發計畫範圍內各宗建案，應受系爭開發許可申請書所載總樓地板面積192,350平方公尺管制之意見，亦係基於錯誤事實所為。高雄縣政府於98年准予系爭開發計畫的兩件變更案之書圖，此兩件變更案所涉土地面積11.3885公頃，不到系爭開發計畫總面積的5分之1，但此兩件變更案書圖所載之總樓地板面積即達392,630.54平方公尺。況主管機關亦表示變更前後，都是以建蔽率40%、容積率120%作為開發建築之管制依據。故發回判決上開意見，顯係基於錯誤事實所為，自不具拘束力：
（一）高雄縣政府98年5月8日府建管字第0980120519號函准予許可「泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店」非都市土地開發變更案。該變更案所核定之「泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店說明書」有記載：「大高雄迪斯奈華城核定開發面積共約58公頃，本申請案為其中住宅區之一部分（如圖示）面積3.1491公頃，為興建中之店鋪、餐廳及集合住宅（建造執照：93高縣建造字第03775號），本次擬將其中部分面積（25,585㎡）變更為義大皇家酒店使用，餘5,906㎡保留原集合住宅。」，且該說明書的「表2-5.1相關建築物設施配置表」記載：「總樓地板面積：109,40
6.15㎡」。
（二）高雄縣政府98年12月10日府建管字第0980315558號函准予許可「大高雄迪斯奈華城（義大廣場）」非都市土地開發變更案。「大高雄迪斯奈華城商業用地興建一般飯店.商場.購物中心及社區中心用地興建劇院.室內.室外遊樂場報告書（義大廣場開發計畫變更）」記載建築計畫內容包含：(1)義大天悅飯店，建築基地面積：7,528㎡，總樓地板面積：33,969.66㎡；(2)義大購物廣場，建築基地面積：37,343㎡，總樓地板面積：185,628.92㎡；(3)義大社區中心，建築基地面積：17,484.04㎡，總樓地板面積：23,860㎡；(4)室內外遊樂設施，建築基地面積：20,038.96㎡，室內遊樂設施總樓地板面積：39,765.81㎡，室外遊樂設施則不計入總樓地板面積。亦即，該變更案所涉土地面積為8.2394公頃，總樓地板面積則為283,224.39㎡。
（三）上開兩件變更案所載樓地板面積固異於系爭開發申請書，但主管機關並未認為變更前後關於建蔽率、容積率之管制有所不同，而皆適用行為時之法定建蔽率、容積率作為管制依據。亦即，主管機關亦未認為系爭開發申請書所載之樓地板面積，屬於開發建築之管制依據。同屬系爭開發計畫範圍內他宗建案所涉訴訟，最高行政法院105年度判字第262號判決亦肯認。此兩件變更案所涉之土地面積僅有
11.3885公頃，不到系爭開發計畫的5分之1，但變更案書圖所載之總樓地板面積已達392,630.54平方公尺。況主管機關亦表示變更前後，都是以建蔽率40%、容積率120%作為管制依據。故發回判決上開意見，顯係基於錯誤事實所為，自不具拘束力，無行政訴訟法第260條第3項之適用。
（四）系爭開發許可申請書所載丙種建築用地，原始基地面積395,800㎡，總樓地板面積192,350平方公尺，經過77年進行施作雜項工程階段之多次變更設計及98年兩次變更設計，均早已不存在。目前全區總樓地板面積縱然包含超額容積樓地板面積，其容積率僅為105.42%（計算式：480,173.29㎡÷455,482㎡＝105.42%），仍未逾法定容積率120%，足認並無被告所稱增加土地使用強度、違反全區土地使用計畫之事實。綜觀發回判決、原判決及卷證，兩造均未提及上述「系爭開發許可申請書所載丙種建築用地，原始基地面積395,800㎡，總樓地板面積192,350平方公尺，經過77年進行施作雜項工程階段之多次變更設計及98年兩次變更設計，均早已不存在。目前全區總樓地板面積縱然包含超額容積樓地板面積，其容積率僅為105.42%，仍未逾法定容積率120%之事實狀態」，足認發回判決認系爭開發計畫範圍內各宗建案，應受系爭開發許可申請書所載總樓地板面積192,350平方公尺管制之意見，顯係基於錯誤事實所為之錯誤法律上判斷，自不具拘束力。
五、縱認系爭開發申請書所載之總樓地板面積為管制依據，惟山坡地開發建築程序，依序取得開發許可及雜項使用執照後，即可申請建造執照，在開發許可及雜項使用執照未經撤銷、變更或廢止前，依行政處分跨程序之拘束力，原告依法申請建造執照，並無不許之理。又同屬系爭開發計畫範圍內他宗建案所涉訴訟，最高行政法院105年度判字第262號判決亦肯認，可知基於行政處分跨程序拘束力，於開發許可未經廢止之情形，不得逕以目前系爭開發計畫已興建建物之總樓地板面積逾系爭開發申請書所載為由，否准開發建築之申請，始符行政一體原則與誠信原則。
六、關於系爭開發計畫範圍內他宗建築基地超額容積建築物之問題，內政部營建署與被告皆表示得不限制原告開發建築，而採取其他侵害較小之手段。又被告以他宗建物之違章作為限制原告開發建築之理由，亦背離開發案分區機能規劃之本旨，無助於確保非都市土地開發利用品質之目的，實有違比例原則（參本院103年度訴字第137號判決、103年度訴更一字第11號判決）。又發回判決與最高行政法院105年度判字第262號判決（系爭開發計畫範圍之另案），就此節皆未有表示意見。是原處分否准原告之申請，確有違反比例原則。
七、被告已於104年10月16日對系爭計畫區域內容積超額之他宗建物，作成撤銷該等建物使用執照超額容積部分之處分，原告已於105年3月18日向最高行政法院具狀陳報。超額容積部分既經撤銷使用執照，形同已經藉用公權力排除超額容積部分建物之違法事實狀態。易言之，原處分否准理由之違法事實狀態客觀上已經不存在，依情事變更原則，應認原處分否准理由已失其依據而無繼續維持之必要。至於超額容積部分建物後續如何處理，係屬原處分之執行問題。發回判決謂「上訴人對系爭區域計畫內超額容積之他宗建物，已於104年10月16日作成撤銷該等建物使用執照超額容積部分之處分，對於上訴人所為全區開發建築現況以妨礙本件使用計畫內容實現之主張，有無影響？應由原審法院一併查明斟酌」云云，即指上述原處分否准理由已失其依據而無繼續維持之必要而言。
八、行為時建築技術規則建築設計施工篇第162條第1項第2款及99年5月19日修正之第60條第1項第4款有關停車空間換算容積之樓地板面積規定，違反法律明確性原則暨內政部99年12月23日內授營建館字第0990251137號函釋（下稱內政部99年12月23日函釋）及其他相關函釋增加法規所無之限制，違反平等原則，有違憲法保障財產權之本旨：
（一）建築法第97條授權制訂之建築技術規則建築設計施工篇第162條第1項第2款規定及第60條第1項第6款規定對於「停車空間」之定義、其涵攝範圍、換算之定義、換算之基準等為何，均未規定，該規則並無闡釋「停車空間」定義之條文規定，無從確定其概念意涵及涵攝範圍，致生適用之疑義。且所謂「停車空間」面積應如何計算、以何基準計算等節均欠明瞭，受規範者難以預見及理解，人民無所適從，憑何認定停車空間如何計算。蓋停車空間應以何種基準換算樓地板面積？以概數為基準？或以實際設置面積為基準？如以概數為換算基準，其概數為何，如以實際設置面積為換算基準，因建築技術規則未規定停車空間之定義及其涵攝範圍，又如何計算其實際設置面積等適用上之疑義，涉及人民建築及財產自由使用之重大限制。上開規定自有違法律明確性原則。
（二）縱認上述有關停車空間換算容積之樓地板面積之系爭規定，尚無違反法律明確性原則之疑義，惟內政部99年12月23日號函釋及其他相關函釋，對上述系爭規定所為之闡釋，顯係增加法規所無之限制，且違反平等原則，有違憲法保障人民財產權之本旨。
1、建築技術規則建築設計施工篇第162條第1項第2款及第60條第1項第4款明白規定只要是依法設置之停車空間，均得不計入容積總樓地板面積，而換算容積之樓地板面積，每輛停車空間最大不得超過40平方公尺。易言之，該規定為便利計算起見，係以40平方公尺之面積作為其界限，以概數換算方式為之，不論實際設置面積是否未達每輛40平方公尺，每輛停車間均一律得以40平方公尺計算。內政部99年12月23日函釋停車空間實際設置面積未達每輛40平方公尺者，僅實際設置範圍之面積得不計入容積，係限縮該項對人民有利規定之適用，就人民權利行使形同增加法規所無之限制，有違憲法保障人民財產權之意旨，其函釋牴觸上位規範，違反法律優位原則。
2、停車空間不計入樓地板面積之立法目的，在於鼓勵建商多釋出建物空間供公眾使用，解決公共停車位不足之問題。至於何以採40㎡之上限？從大客車停車空間換算即可知並非採實際換算之標準。而獎勵容積換算之上限為20%，並無建商浮設停車空間換取容積獎勵之投機可能。故合理之考量係在此20%上限之面積內，如何妥善分配停車位數量。建築技術規則施工編並無明訂實際面積換算之規定，並在容積上限之20%內設定40㎡上限，即已考量停車空間設置數量之標準。蓋停車空間換算容積既屬於獎勵，而非立法者課予之義務，意謂建商只須達到法定標準即可獲有獎勵。舉例而言，如一建物法定容積為10,000㎡，建商如為獲得額外20%之建築容積即2,000㎡，其依法應設置停車位至少為50輛(2,000/40=50)，若建商設置之停車位為30㎡，則大約可設置66輛停車位。然內政部99年12月23日函釋謂停車空間換算容積應以實際設置之面積為準，或有論者謂兩項理由可支持內政部函文之見解：①以實際面積換算方可使建商釋出更多停車空間。②避免小型車之停車空間皆逕自以40㎡之計算，浮報容積空間。然①之論述忽略大客車停車空間無法全部換算容積之問題。②之論述將可能使建商全部設置面積為40㎡之車位，然此40㎡對於一般車而言過大，又不可供大型車輛停放，無法達到效率利用停車空間之本旨。故內政部之系爭函釋顯無助於釋放公共停車空間、解決停車位不足之立法目的。況大小型車皆有利用停車空間之需求，如將40㎡換算基準解釋為使大型車無法計入之停車面積之部分回饋至小型車部分，使建商可依實際需求按比例分配大小型車之停車位數量，較合於立法目的。且內政部另一方面又核可縣市制訂之「增設停車空間鼓勵要點」得以概數換算，為何有此差別待遇，及其差別待遇之理由何在，均無法看出合理之依據。而明訂實際面積換算之手段亦不符停車空間換取容積之立法目的，堪認系爭內政部99年12月23日函釋顯係違反相同事物應為相同處理之平等原則。
3、無論係機車停車空間或汽車停車空間之設置，其作用皆係用以作為交通工具停車之用，停車空間面積，除停車位面積外，應包括進出車道、車輛迴轉空間、樑柱、車位規劃所造成畸零空間之面積，就此而言，機車停車空間與汽車停車空間並無事物性質之差異，具有可相提並論性，故可進行平等審查。臺北市或其他縣市訂定並報請內政部核定之「增設停車空間鼓勵要點」，其中有關增設停車空間之樓地板面積計算方式，亦以概數換算方式為之（ΔFAd＝25×N×M≦0.2FA。），而不論實際設置面積為何。又建築技術規則未規定機車停車空間是否得免計入總樓地板面積，但內政部解釋認為機車停車空間得免計入總樓地板面積，且每輛均以概數4平方公尺換算樓地板面積，亦可佐證。甚至臺北市00000000000市000000000號函，建請內政部准予依每輛汽車停車空間換算樓地板面積40平方公尺之規定，比例計算每輛機車停車位換算樓地板面積為4平方公尺，經內政部以83年3月25日臺83內營字第0000000號函准同意，並明確使用「每輛機車停車空間以4平方公尺計算。」顯見內政部亦同意每輛汽車停車空間得以40平方公尺之概數換算樓地板面積，才據以比例算出每輛機車停車空間得以概數4平方公尺換算。蓋建築技術規則建築設計施工篇第162條規定得不計入總樓地板面積之項目中，僅停車空間不計入總樓地板面積面積之計算方式，特別使用「換算」一詞。就文義解釋而言，應認係有意區別停車空間與其他項目之面積計算方式，即其他項目之面積按實際設置丈量結果計算，而停車空間之面積則以換算方式為之。其立法理由為停車空間面積，除停車位面積外，應包括進出車道、車輛迴轉空間、樑柱、車位規劃所造成畸零空間之面積，而各該空間之面積大小及能否視為停車空間範圍，常因建物形態、基地地形及停車空間設置之樓層、方位之差異而不同，難以明確規定其範圍，即無法確實丈量其實際設置面積，且基於獎勵設置停車空間之宗旨，乃規定以概數換算方式為之，僅限定換算之概數上限為40平方公尺。至以如何的具體概數換算始為適當，應屬主管建築機關審查時之行政裁量，只要換算概數不超過40平方公尺即於法無違。準此，依前揭內政部函釋所載機車停車空間得免計入總地板面積，且每輛均以概數4平方公尺換算樓地板面積，及臺北市或其他縣市訂定並報請內政部核定之「增設停車空間鼓勵要點」有關增設停車空間之樓地板面積計算方式，係以概數換算方式為之，而不論實際設置面積為何。高雄縣政府核發包括系爭建照在內之17張建造執照，所持見解與上開解釋及實務共通見解相同，並未違反建築技術規則。然上述內政部99年12月23日對汽車停車空間之函釋卻不以概數換算，亦非如機車停車空間每輛均以概數4平方公尺換算樓地板面積，其差別待遇之目的為何，以及所採取之分類與規範目的達成之間，是否存有一定程度之關聯性，均未見說明，類此差別待遇，自可被評價為違反體系正義，而違反平等原則。則依事物本質相同應為相同處理之原則，足認內政部上開99年12月23日函釋顯與先前內政部83年3月25日臺83內營字第0000000號函釋相違，就事物本質相同之事實為不同之處理，違反其行政先例，構成違反平等原則。
九、被告100年1月18日高市工務建字第0990054855號函（下稱被告100年1月18日函）表明：「本區之丙種建築用地應依據上開函『應依行為時之法令規定容積率申辦』，亦即本案容積率為百分之120。」益徵被告現主張要以其依系爭開發許可申請書自行換算所得之容積率51.18%作為管制依據，有悖於被告先前之立場。又被告於99年11月間即已發現系爭計畫他宗建物超額容積之事實，惟被告仍於101年2月1日就系爭計畫區域內之他宗建案核發數件使用執照，也就是採取各宗建築基地個別審查之立場，而有異於原處分所持之意見，益徵原處分確有違誤。
十、不論依72年山坡地開發建築管理辦法取得之開發許可案，是否係以申請書作為開發建築之管制依據，系爭計畫申請人陳文火於施作雜項工程時，即有變更設計獲准，自無理由也無可能要求系爭計畫範圍內各宗土地之權利人，仍依系爭開發許可申請書之設計圖說進行後續開發建築。被告主張應以系爭開發許可申請書為開發建築之管制依據，誠不足採：
（一）依72年之山坡地開發建築管理辦法第4條第1項、第22條、第24條，可知取得開發許可後，於施作雜項工程中，原申請開發許可所提出之書圖的工程設計不合於地形、地質，應變更設計。且於有辦理變更設計之情形，主管機關依變更設計後之圖說查驗合格，方發予雜項使用執照。職此，於申請雜項執照之程序中，工程經變更設計者，自無再以開發許可之圖說進行後續開發建築之理。系爭開發許可申請書關於「開發建築計劃書」與「開發建築計劃圖」之內容，固擬於住宅區興建集合住宅與雙併別墅計1,140戶，又依該申請書中的「土地使用計劃面積分配表」、「土地使用計劃圖」，可知住宅區面積規劃共37.58公頃（該申請書記載計畫總面積為58公頃，故非住宅區面積為20.42公頃），另該申請書中的「建築基地配置計劃圖」，就住宅區各住宅之建築基地亦有作劃設。惟於施作雜項工程階段，系爭計畫之原申請人陳文火曾進行多次變更設計，並經高雄縣政府建設局核發77年8月20日（77）高縣建管字第10149號雜項使用執照。前揭雜項使用執照據以審核之圖說為原申請人77年8月15日提出第7次變更設計之「土地利用計劃圖」，觀諸77年8月之「土地利用計畫圖」與系爭開發許可申請書中之「土地使用計劃圖」，二者所劃設之道路用地、住宅區、學校用地、商業區、遊憩設施用地等，區域與範圍皆顯然有所不同。故系爭開發計畫於申請建造執照階段，自不可能再依系爭開發許可申請書之「土地使用計劃圖」、「建築基地配置計劃圖」之設計興建。
（二）系爭計畫範圍內之土地，原編地號為姑婆寮段26-1地號，屬山坡地保育區暫未編定用地。於主管機關核發雜項使用執照後，原申請人方循序提出變更編定及分割土地之申請。經高雄縣政府審查，於78年5月間核准將該地分割為27筆土地，並變更編定為丙種建築、遊憩、交通、特定目的事業用地。且高雄縣政府將核准處分送經臺灣省政府地政處同意備查，方囑地政機關辦理異動程序。又變更編定涵蓋之面積為58.259公頃，亦不同於系爭開發許可申請書所載之58公頃。嗣原申請人陳文火將系爭開發計畫內土地轉讓，又陸續經多次土地分割，而由不同業主分別取得各宗土地之所有權。各宗土地權利人申請開發建築時，主管機關即依各宗土地所屬之各種使用地類別的容許使用項目、建蔽率、容積率，審查核發建造執照已逾200件。可知系爭計畫範圍內之開發建築，係依土地使用分區與使用地類別進行管制，而非系爭開發許可申請書。
十一、被告提出之「義大開發區整體容積計算表」設算係以全區總量管制為前提，不合於建築法、建築技術規則相關規定，亦與內政部針對系爭計畫所為之釋示相左。且被告主張目前之丙種建築用地，應以其所謂之「設計容積率」51.18%作為管制依據云云，亦與前揭被告100年1月18日函有所牴觸。容積審查應依各宗建築基地分別檢討，則關於超額容積之他宗建物所涉的使用執照撤銷事件，不論其訴訟結果如何，都與本案無關。縱認應就系爭計畫整體審查容積，惟依被告所提「義大開發區整體容積計算表」關於「目前申請狀況」之設算，可知系爭計畫區域內丙種建築用地之開發建築，不論是否加計他宗建物超額容積部分，都未逾容積率120%。益徵原處分指稱因他宗建物實設樓地板面積超出法定上限，若准予本件變更設計之申請，將造成系爭計畫整體容積超出法定容積率等情，不合於事實。況他宗建物使用執照超額容積部分既經撤銷，則原處分所稱之違法狀態即已除去。
十二、最高行政法院102年度判字第795號（本院100年度訴字第435號）、102年判字第805號（本院101年度訴字第88號）、103年判字第324號（本院101年度訴字第93號）及103年度判字第124號（本院101年度訴字第330號）等確定判決（下稱系爭前案確定判決），認定系爭開發案範圍內之其他建案有容積率超出法定上限情事，對本件並無既判力及爭點效理論之適用：
（一）系爭前案確定判決雖於判決理由認定經被告全面清查發現所核發共計17件建築執照涉有違法超額容積之情事。惟其訴訟標的分別為勒令停工、施工勘驗、申請使用執照及停止執行業務，其判決理由中對於被告所核發共計17件建築執照有無違法超額容積情事之判斷，參照最高行政法院94年度判字第501號判決意旨，並無既判力。
（二）系爭前案確定判決所適用區域計畫法第15條第1項規定授權制訂之「非都市土地使用管制規則」第9條容積率管制規定、建築法第3條第3項規定授權制訂之實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款容積率管制規定、建築法第97條第1項規定授權制訂之「建築技術規則建築設計施工編」第14條建築物高度管制規定及建築法第97條之1規定授權制訂之山坡地開發建築管理辦法第8條山坡地建築管制規定，均違反法律保留原則、授權具體明確性原則及不溯及既往原則。行為當時建築技術規則建築設計施工篇第162條第1項第2款及99年5月19日修正之第60條第1項第4款有關停車空間換算容積之樓地板面積之規定，違反法律明確性原則暨內政部99年12月23日函釋及其他相關函釋增加法規所無之限制，違反平等原則，有違憲法第15條保障人民財產權之本旨。
（三）第三人建築師懲戒事件行政訴訟確定判決（本院101年度訴字第330號及最高行政法院103年度判字第124號）於判決理由認定經被告全面清查發現所核發共計17件建築執照涉有違法超額容積之情事，然其所適用之相關法令，具有違憲疑義。依司法院院解字第4012號、釋字第38號、第137號及第216號等解釋，法院自得不予適用上述法規命令及行政命令。系爭前案確定判決並未將上述系爭法規命令及行政命令是否違憲列為重要爭點，曉諭當事人為完足舉證及辯論，判決理由亦未注意及此，足認系爭前案確定判決顯有「原判斷顯然有違背法令」、或「當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、或「原確定判決之判斷顯失公平」等情形，依最高行政法院94年度判字第501號有關爭點效理論所持之法律見解，對本件訴訟並無既判力及爭點效理論之適用。
1、建築師法曾經94年6月15日及98年5月27日兩次修正，建築師法第46條懲戒規定仍未遵照93年9月17日司法院釋字第583號解釋意旨，類推適用公務員懲戒法相關規定，以及參考技師法第44條懲戒相關規定暨法務部官網公布律師法修正草案（105年6月30日版）第100條懲戒相關規定，設懲戒權之行使期間，並區分違法之行為性質及其懲戒之種類而設合理之規定，與比例原則未盡相符，未能提供對於人民工作權及生存權「有效保障」之程序規範，顯屬立法疏漏與怠惰，不符憲法所要求之合正當法律程序，且有違反平等原則之違憲疑義。
2、行政法院審查懲戒建築師之行政處分及訴願決定是否違法，應包括懲戒程序是否符合憲法所要求之正當法律程序及實體法作為判斷行為違法性依據之法令是否違憲。第三人建築師懲戒事件行政訴訟確定判決，形式上雖未引用建築師法第49條暨直轄市縣（市）建築師懲戒委員會組織規程第2條及建築師懲戒覆審委員會組織規程第2條，資為裁判依據，但確定判決結果逕自實體上維持處以林益慶建築師「停止執行業務2年」及許銘陽建築師處以「停止執行業務2個月」之停業處分之懲戒處分，衡諸審理訴訟「先程序後實體」之論理法則，當然得導出實際上已形同肯認適用系爭建築師懲戒程序規定之懲戒程序並無瑕疵之結論，殊不因確定判決漏未審酌適用該懲戒程序規定有無瑕疵，而遽認該懲戒程序規定未經確定判決所適用。
3、憲法第16條保障人民訴訟權，不得僅因身分或職業之不同而受影響或予以限制或剝奪，業經司法院釋字第382、396、430、452、653、681等號解釋闡明。公務員懲戒案件之審議，自應本正當法律程序之原則，對被付懲戒人予以充分之程序保障，乃憲法第16條保障人民訴訟權之本旨，司法院釋字第396號、第446號等解釋已有闡釋。專門職業及技術人員與公務員雖有身分或職業之不同，但其應受憲法第16條人民訴訟權之保障並無不同。故專門職業及技術人員之懲戒，涉及國家對人民工作權及生存權等基本權利的限制，自應踐行正當法律程序，上述審議公務員懲戒案件懲戒程序之正當法律程序原則之內涵，自應類推適用於審議專門職業及技術人員案件之懲戒程序，始符憲法平等原則。
4、司法院釋字第491號解釋理由書所謂「作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議」，即指懲戒委員會應由具有該專門職業技術資格者及相關法學專家、學者、社會人士之委員組成，且其組成員應有符合相當比例之限制。準此，懲戒委員會之組織，即屬涉及限制人民工作權及生存權等基本權利之重要事項，應於法律或法律授權之行政命令明文規定，俾利人民有可預見可能，尤應保障人民於程序上有受專業、公正懲處之權利保障。有關建築師懲處之相關程序規定，依建築師法第49條規定授權訂定之「直轄市縣(市)建築師懲戒委員會組織規程」第2條及「內政部建築師懲戒覆審委員會組織規程」第2條對於懲戒委員會之組成員之專業資格及組成員之人數比例為何，則並未參考律師法第41條、醫師法第25條之2第5項、法醫師法第36條第1項、會計師法第67條及技師法第48條等規定，於建築師法及懲戒委員會組織規程中予以明文規定，未能提供對於人民工作權及生存權「有效保障」之程序規範，顯屬立法疏漏與怠惰，不符憲法正當法律程序原則之要求，且有違反平等原則之違憲疑義。
十三、發回判決認系爭開發計畫之開發建築，應以原開發許可申請書作為管制依據之意見，係基於不完全或錯誤事實所為，故法院調查相關事證後，自不受上開意見之拘束：
（一）發回判決稱：「是由上開規則之規定配合以觀，足見……，仍應依核定計畫管制之。」惟發回判決該等意見所援引之法令，皆為系爭開發許可核定後所制定發佈：第18頁第5-7行，援引非都市土地使用管制規則第9條第3項之規定，係於82年時方增訂。第18頁第14-18行，援引非都市土地使用管制規則第22條第1項規定，係於99年時所增訂。
第18頁倒數第7行至末行，援引臺灣省政府86年函釋，係針對86年之山坡地開發建築管理辦法第17條所為之解釋。
第19頁第7-11行，援引之非都市土地使用管制規則第13條第1項，係90年時增訂。第19頁第12-14行，援引之非都市土地使用管制規則第14條第3項，係102年時增訂。第19頁第15-18行，援引之非都市土地使用管制規則第26條，係90年時增訂。就上開法規之制定發佈時間，發回判決並未加以調查，故法院就此予以調查，自得依不同之事實而適用法規。
（二）發回判決肯認依山坡地開發建築管理辦法第8條、第27條之意旨，以「土地使用分區管制計畫」作為開發建築之管制依據，惟發回判決另稱建築之實施應依該許可之開發建築計畫內容管制，前後相互矛盾。故發回判決並未查明山坡地開發建築管理辦法所定關於申請開發許可所須檢附之文件，致生前後矛盾之情事，益見發回判決所據事實確有不完全或錯誤之情形。
（三）系爭開發計畫於施作雜項工程階段，有提出多次變更設計，且雜項使用執照即係依據77年8月15日提出之第四次變更設計「土地利用計劃圖」，該圖與原開發許可申請書中之「土地使用計劃圖」、「建築基地配置計劃圖」有顯著之差異。發回判決就上開事實並未有所認識。
（四）系爭開發計畫範圍內，業於98年間由高雄縣政府核准兩件變更案，主管機關皆肯認變更前後，均以法定建蔽率及法定容積率作為管制依據。且該兩件變更案之計畫書圖所載之樓地板面積亦高於原開發許可申請書所載，自不可能仍以原開發許可申請書所載之樓地板面積作為管制依據。發回判決就此相關事實並未有所認識。
（五）被告前以100年1月18日函表明系爭開發計畫之丙種建築用地，適用容積率120%，且主管機關以容積率120%作為系爭開發計畫範圍內開發建築之審查標準，業已核發建造執照逾200件。惟發回判決對於被告上開過去多年來之行政作為與立場，並未有所認識。
（六）發回判決作成後，關於系爭開發計畫所涉管制依據之爭議，最高行政法院另作成105年判字第262號判決，對於前揭2件變更案，以及被告依容積率120%審查核發逾200件建造執照之事實有所認識，而持與發回判決不同之意見。益徵調查上開發回判決所謂認識之相關事證後，自無庸受發回判決意見拘束。
十四、建築法第35條明文規定主管建築機關於駁回建造執照申請前，應將機關認為不合法規之事項詳加「列舉」，並「一次性」通知申請人改正。亦即：立法者已就申請建造執照所應踐行之程序，以法律規範，自不容機關於駁回申請後，方追加主張有其他不合法規事項。觀諸原處分，可知被告指稱本件申請不符規定之事項，為系爭開發計畫範圍內他宗建物之實設容積樓地板面積，逾越法定容積率120%。
被告於訴訟中另行追補改正事項，於法未合。
十五、被告在本件訴訟程序中所為之追補改正事項，皆與被告及中央主管機關內政部此前之各項行政作為相互牴觸，有悖於行政程序法第8條所揭示之誠信原則及信賴保護原則：
（一）高雄縣政府前就系爭計畫區域內之開發建築，究應如何適用容積率規定予以管制乙事，函詢內政部，經內政部作成99年12月21日內授營綜字第0990243327號函（下稱內政部99年12月21日函）指明77年6月29日始對非都市土地定有容積率之規定，其中丙種建築用地之法定容積率為160%，後於87年1月7日修法時，將丙種建築用地之法定容積率降為120%。上開新舊規定造成依77年規定核准之開發案，開發計畫所載之容積率可能高於87年所定之法定容積率的情形。故87年10月9日台內營字第0000000號函釋（下稱內政部87年10月9日函釋），就是針對77年6月29日與87年1月7日新、舊規定所為之釋示。該函釋對於依77年規定核准之開發案，表明同意開發者申請建照執照時，「得」選擇適用開發計畫所載之容積率。亦即：依77年規定核准之開發案，倘開發計畫所載之容積率高於87年所定之法定容積率，開發者仍得適用開發計畫所載之容積率開發建築，而不受87年所定的法定容積率限制。
（二）內政部87年10月9日函釋固係針對依77年6月29日規定核准之開發案，惟前揭內政部99年12月21日函文，另表示系爭開發許可申請書若有載明容積率時，亦「得」依上開內政部87年10月9日函釋之意旨辦理，賦予申請人選擇之權利。蓋77年6月29日之前，並無法定容積率之規定，故77年6月29日之前核准之開發案，開發案記載之容積率亦有可能高於日後法規所定之法定容積率。至於開發計畫書所載之容積率低於日後法規所定之法定容積率者，因82年之非都市土地使用管制規則第9條第3項始規定，非都市土地之建蔽率及容積率低於法定容積率者，依核定計畫管制。且86年之山坡地開發建築管理辦法始將開發計畫書、圖列為開發建築之管制依據，故申請人自「得」選擇適用法定容積率，而非「應」依開發計畫書所載容積率管制。再對照內政部所示，如查明系爭開發許可申請書屬於未載明容積率者，則「應」依行為時之法定容積率管制，益徵系爭開發許可申請書並非開發建築之管制依據。
（三）經內政部上開諭示調查後，被告作成100年1月18日函表明被告前認定系爭開發許可申請書僅就部分土地使用項目記載興建面積，仍屬於前揭內政部99年12月21日函所稱「未載明容積率」之情形，並確認系爭計畫區域所應適用之容積率為120%。
（四）被告依容積率120%審查核准系爭開發計畫區域內之建造執照逾200件，核准設置之「合法」總樓地板面積達247,794.83平方公尺（不含2件變更案部分），已遠逾原開發許可申請書所載。亦即：被告於為本件追補主張前，於核准設置之總樓地板面積達原開發許可申請書所載後，仍持續核准多件建造執照。足徵被告過去一直以來都未曾認定系爭開發計畫全區之容積總樓地板面積上限，須以原開發許可申請書為據。
（五）觀諸內政部營建署103年7月1日營署綜字第1032910635號附103年6月11日召開「研商依原山坡地開發建築管理辦法許可住宅社區開發案之計畫變更及超額容積解決方案」會議紀錄，就系爭開發計畫「有關超額容積解決方案」所作成之決議，指出：「個別建築基地容積超過法定上限者，……，透過變更設計解決超過法定容積」、「無法透過建築法相關規定解決個別基地超額容積者，建議循開發計畫變更調整方式辦理」。益徵被告於為前開追補主張前，都認定系爭開發計畫之容積（即樓地板面積）違反計畫內容，係指個別建物之實設容積樓地板面積逾越法定容積率。
十六、原處分認准予本件申請將造成系爭開發計畫全區之容積逾越120%，惟依被告更審時提出之計算，就系爭開發計畫全區而言（但原告仍主張容積管制應依各宗建築基地認定），目前已核准興建之樓地板面積，加上他宗建物超額容積部分，並未逾容積率120%，顯然與原處分之說法牴觸，益徵原處分確有違誤。
十七、本院100年度訴字第435號判決、101年度訴字第330號判決皆認定系爭開發計畫範圍內之丙種建築用地，應受法定容積率120%之限制。故依本院105年度訴字第351號判決所持意見，就系爭開發計畫之容積問題，自不得為反於前開確定判決意旨之裁判，被告主張系爭開發計畫範圍內之丙種建築用地，應依51.18%之容積率管制，即已牴觸前開確定判決所生之既判力。
十八、被告102年6月24日高市工務建字第101A000000-0號函即被告依建築法第36條所為之改正通知，列舉之不符規定項目為：起造人名冊、應檢討建築物技術規則無障礙建築物專章、建蔽率。經原告改正重行提交申請文件後，被告竟以原告他宗建物超額容積未獲改正為由，否准原告之申請。原告已依針對被告改正通知所列舉之事項改正後，原處分卻以改正通知以外之事項否准原告申請，自有未合。
十九、系爭計畫內之他宗建築基地姑婆寮段26-6地號、26-5地號土地，申請開工乙案，前經最高行政法院105年判字第262號判決被告否准該建案開工違法，並命被告應准予該建案開工確定。被告以本件發回判決之見解為據，對上開案件提出再審之訴，現經最高行政法院以106年判字第405號判決駁回（下稱系爭再審判決），足見發回判決所持之意見確有欠妥適。
（一）被告主張系爭計畫於75年核定時，關於建蔽率、建築高度之規定，亦有間接管制土地容積之見解，系爭再審判決認為該見解之妥適性，實有再斟酌之餘地。核准系爭開發計畫案之性質，係屬行政處分，對申請開發之人而言，系爭開發案之土地使用計畫內容，固有其處分規制效力，對開發案範圍內土地之建物興建，具有容積管制之法規範效力（效力內容為總樓地板面積之絕對數值上限即「容積總量管制」），但行政處分之規制效力，原則上僅有對人效力，而無對物效力。
（二）系爭土地3筆位於系爭開發計畫案範圍內，由原申請開發人陳文火於78年8月7日出售轉讓與燁宏企業股份有限公司（下稱燁宏公司），燁宏公司再於94年1月14日以法人分割方式轉讓與宏埕企業股份有限公司（下稱宏埕公司），嗣原告有意購買系爭土地3筆作為建築基地之使用，乃於97年間與宏埕公司簽訂協議書，約定先由該公司出具土地使用同意書，交付原告申請系爭建造執照，俟主管機關核發使用執照之日，再履行完成土地買賣之權利義務。宏埕公司及原告並非原申請開發人，為何核准系爭開發案之規制效力及於原告？究竟是因為原告明示承受開發人所承當之公法上義務（即被告高雄市政府工務局所稱之「接續開發」，但「接續開發」在法律上之意涵，是否等同承諾），抑或是該核准處分之規制效力，對系爭開發案範圍所及之全部土地，具有「對物處分」效力，而具有類似民事物權法上之物權效果，以致原告應受拘束，試問對物處分之法規範依據為何？宏埕公司取得系爭土地之時點（94年1月14日），雖晚於82年11月5日「非都市土地使用管制規則」全面修正，納入第9條第3項規定之後，但仍早於系爭開發案之兩次事後變更計畫（98年5月8日及98年12月10日），為何原開發案或兩次事後變更計畫案之土地使用計畫，其總樓地板面積上限規定，對宏埕公司及原告亦有拘束力？難道82年11月5日經全面修正之非都市土地使用管制規則第9條第3項規定，可以回溯適用到以前核定之非都市土地開發計劃？
（三）縱認宏埕公司及原告繼受申請開發人之地位，或因「對物處分」，甚或因非都市土地使用管制規則第9條第3項規定之故，而受核准處分規制效力之拘束（即全區建築基地實設容積總量管制），但當系爭開發案之土地容積管制是採取「全區建築基地實設容積總量管」規範方式時，事後又容許申請開發人，就開發案範圍內之土地予以分割移轉，讓不同之第三人分別取得時，則原來之管制總量絕對值如無法公平分配給系爭開發案範圍內之全部土地，該核准處分之規制效力得否繼續維持，即有高度之疑義。
1、高雄縣政府掌握整個開發案之規劃設計，明瞭土地容積總量管制在開發範圍內全部土地間之分布情況（由使用計畫圖說即可輕易得知），其事前可以公平算出分割後每筆土地應承當之容積管制絕對數值。事後也可以在核發各筆土地之建築執照時予以審查（若其覺得無法控管，當初即應依法要求申請開發人不可移轉土地予他人，再行開發），自應承當公平分攤容積管制總量予各筆土地。
2、若高雄縣政府事前及事中，均可控管及實踐整個開發案之容積管制，卻怠忽職守不為控管，對違規開發逾越容積管制之土地所有權人不予聞問，卻要求守法之原告要承受他人違規開發所帶來之不利益，將使守法者在缺乏法規範之公示機制情況下（實證法之明文即是最常見之公示機制），承擔超乎合理預期之公法限制，其結果顯然極為不合理。如謂基於公益而有容積總量限制之必要，正確行政作為也應是先對「建屋逾越容積總額」之違法行為加以制止，豈可對違法者毫無作為，卻要求相對較合法者去承當違法者之濫行開發行為。是以在沒有實證法明文之情況下，形同容許高雄縣政府或高雄市政府工務局將「原來對全部土地容積總量規範」，解為「形成開發計畫範圍內各筆土地所有權人對容積總量負擔連帶義務」之規範依據，創設母法區域計畫法所無之限制。
（四）被告主張系爭開發許可申請書就住宅區所載之樓地板面積，與82年增訂之非都市土地使用管制規則第9條第3項相結合，而生外部法規範之效力。系爭再審判決指明系爭計畫核定時，山坡地開發建築管理辦法根本沒有容積率之概念，連容積總量之觀念也未必存在，故被告所為解釋未必符合規範意旨。況被告亦未能說明非都市土地使用管制規則第9條第3項，何以得回溯適用到以前之土地使用計畫案。
（五）系爭開發許可申請書之規制效力，本不限於原申請開發人，但被告容任原申請開發人將系爭計畫之土地分割移轉，又於土地分割移轉時，未分配各宗土地的樓地板面積，而使受讓人得悉所受讓之土地所受之限制。且對已核發的多件建築執照，也都未以系爭開發許可申請書作為審查依據。故系爭開發許可申請書之規制效力得否繼續維持，即有高度疑義。
（六）被告將系爭計畫視為一整體，要求該案原告去承擔他宗建物超額容積之責任，係於沒有實證法明文之情況下，命系爭計畫範圍內各筆土地權利人負擔連帶義務。系爭再審判決認為非都市土地使用管制規則第9條第3項之規定，不應溯及適用於系爭計畫。同理，86年之山坡地開發建築管理辦法將開發建築之管制依據擴張為「開發計畫書、圖」之規定，亦不應溯及適用於系爭計畫。故發回判決所援引適用之諸多法規，皆有悖於法律不溯及既往之法治國原則。
（七）最高行政法院105年判字第203號判決亦指出公法上之連帶債務，必須有相關法律之明文或經債務人明示，始可成立。原處分以他宗建物超額容積為由，否准原告之申請，確屬違法。
二十、聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應依原告之申請作成准予原告（97）高縣建造字第01196號建造執照第2次變更設計申請之行政處分。
肆、被告抗辯則以：
一、非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款規定乃現行法令對一般丙種建築用土地使用強度之管制規定。關於丙種建築用地使用強度之管制，早先係於內政部訂定之實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款規定為建蔽率30%，尚無容積率規定，但依當時建築技術規則建築物高度應受面臨道路寬度之影響；迄非都市土地使用管制規則77年6月29日修正發布，始於第10條明定丙種建築用地建蔽率40%、容積率160%；87年1月7日修正時於第9條規定丙種建築用地建蔽率40%、容積率120%，此管制規定迄今未再有變動。可見在無容積率規定之時期，建蔽率及建築物高度之規定為土地使用強度之規範依據。惟非都市土地使用管制規則第9條第3項規定，經核定之非都市土地使用計畫內之丙種建築用地，其土地使用強度，除不得超過上開規則第9條第1項第3款之法定建蔽率及容積率規定外，倘核定許可之使用（開發建築）計畫內容之建蔽率、容積率低於該法定時，仍應依該許可之開發建築計畫內容辦理並實施管制。至因核定計畫當時適用之土地強度法令日後變更，例如建蔽率、容積率等土地使用強度規定放寬，依非都市土地使用管制規則第22條第1項規定，亦應先申請變更原使用計畫後，始得適用修正後之法定建蔽率、容積率實施建築行為，而非逕行適用申請建築行為時之修正後法定建蔽率、容積率。又上開規則第22條第1項規定「增加土地使用強度」之意涵，參之臺灣省政府地政處86年10月8日（86）地四字第59096號發布之山坡地開發建築管理辦法第17條免辦理變更許可規定處理原則，就該條文所稱「不增加土地使用強度」釋以，係指：1.不得增加原開發許可之全案總樓地板面積。2.不得增加原開發許可之住宅用地面積及其建蔽率、容積率。3.不得增加原開發許可之公共設施可容納之人口數。上開辦法第17條規定雖已於該辦法92年修正時刪除，然上開處理原則就不增加土地使用強度之定義解釋，仍可供作非都市土地使用管制規則第22條有關「增加全區土地使用強度」之理解。依此可知「增加原開發許可之全案總樓地板面積」及「增加原開發許可之住宅用地面積及其建蔽率、容積率」均屬增加土地使用強度之一種。再依非都市土地使用管制規則第13條第1項、第14條第3項、第26條規定配合以觀，足見經主管機關核定之土地使用計畫，如其計畫內容已有明確之土地使用強度規劃書圖，其接續之開發建築，除受行為時之法定建蔽率、容積率限制外，仍應依核定計畫管制之。又依山坡地開發建築管理辦法規定核發開發許可者，其建築自應依該許可之開發建築計畫內容（包括其核准之建蔽率、容積率）辦理並實施管制，此於內政部79年2月26日台內營字第771038號函釋在案。顯見山坡地申請建築許可係需以架構在山坡地開發許可審議核定內容為依據的前提之下。另非都市土地使用管制規則第22條第1項「增加全區土地使用強度」，應包含超額容積之問題，有內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號函、94年3月23日台內營字第0940082241號函及88年9月16日台內營字第0000000號函釋在案。
二、系爭開發案原係以一筆土地申請開發許可，故以開發計畫內容據以管制土地使用之效力及於所有土地，嗣後雖已分割成各宗土地並辦理所有權移轉登記，惟開發區範圍內之土地仍應受開發計畫之管制，不因其所有權已移轉而有所差別，是本開發案現狀既已明顯違反當時核准之開發計畫書圖，無論其開發計畫內之各建物所有權是否歸屬同一人，各建物是否分別符合建築管理法令之規範，均因違反開發計畫書圖，則於未變更設計以符合原開發計畫書圖之前提下，均不得允許。原告申請系爭建造執照之建物，係位在75年依山坡地開發建築管理辦法核准通過之系爭開發計畫內，當時本開發計畫既係山坡地開發建築管理辦法審核通過，自有該辦法之適用。而該辦法第8條規定，依當時之法令，凡開發計劃之書、圖說核定後，該開發計畫之書、圖即為管制之依據，使用人若有違反即可由主管機關加以限制使用人為開發計畫內容之使用。由該辦法之規範意旨亦可知，整體開發計畫之書、圖並無限制其開發計畫內須單一所有權人或複數所有權人，亦無明文開發計畫內之權利可否轉讓或變更，依該辦法之規範意旨可知，法規既係規範開發計畫之書、圖本身，而不論其內所有權人之人數。故按上開說明函釋論述本開發計畫係經山坡地開發建築管理辦法審核通過，就建築法個別獨立之申請建造執照與依山坡地開發建築管理辦法規定非都市土地山坡地申請開發建築亦不可分離，原告主張因開發計畫內之個別建物所有權人不同，故被告不得依該計畫內其它開發計畫所有權人之疏失，而限制本件之開發，即無理由。
三、有關申請建造執照程序之建築容積管制，並非以開發許可計畫區域範圍內個別建築基地之法定容積規定作為管制方式：
（一）經主管機關核定之土地使用計畫，如其計畫內容已有明確之土地使用強度規劃書圖，其接續之開發建築，除受行為時之法定建蔽率、容積率限制外，仍應依核定計畫管制之。且按山坡地保育區係區域計畫主管機關為保護自然生態資源、景觀、環境，與防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流失等地質災害，及涵養水源等水土保育，依有關法規，會同有關機關劃定者；於此區域開發建築自應審慎並予管制，免致違反上開保護規範，並生公共安全之虞。早年因非都市土地使用管制規則並無山坡地開發許可之相關規定。內政部遂於72年7月7日訂定發布山坡地開發建築管理辦法以為管制之依據，該辦法係由建築法第79條之1授權而訂定；其間經79年、86年及88年，共3次修正；依各次所訂之第8條、第27條規定意旨，山坡地申請建築開發許可時，所擬定之土地使用分區管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用；且山坡地社區內建築物及基地之使用，違反所核定之開發許可內容者，應依建築法令處理或處罰。嗣該辦法於92年3月26日修正名稱為「山坡地建築管理辦法」，並刪除有關申請開發許可之規定，納入非都市土地使用管制規則。原山坡地開發建築管理辦法第8條及第27條關於非都市土地開發之使用管制及違反使用之處罰規定，亦因區域計畫法第3章及第5章已有明文，乃予刪除，然原規定與現行非都市土地使用管制規則第9條第3項規定互核可知，山坡地開發建築，從72年發布山坡地開發建築管理辦法迄今，依該辦法或非都市土地使用管制規則規定核發開發許可者，其建築之實施應依該許可之開發建築計畫內容（包括土地使用之強度）辦理並實施管制，並無不同。且計畫核定後，如欲增加全區土地使用強度情形，應申請變更開發計畫，否則即與開發許可之內容有違。
（二）依山坡地開發建築管理辦法第4條第1項規定，應依「申請開發許可」、「申請雜項執照」及「申請建造執照」順序辦理，各該程序之申請，因法規範之要求容有不同，固應受其各自要件之規範，惟其並非毫不相干而係具整體關聯及連貫性拘束的多階段程序管制，前一階段之管制亦直接拘束後一階段之管制。是人民取得開發許可之開發計畫案後，申請建造執照時，主管建築機關應依申請時建築法之相關規定辦理。依建築法第1條及第3條規定，因該法適用地區包括實施區域計畫地區，是區域計畫法及其授權訂定之非都市土地使用管制規則暨上開依建築法授權訂定之山坡地建築管理辦法自均屬上述建築法相關之法規。再依建築法第11條第1項規定及行為時建築技術規則建築設計施工編第161條並規定可知，建築基地之容積率，原則上應就個別建築基地檢討之，惟於都市計畫或區域計畫另有規定時，仍應從其規定。區域計畫法第15條第1項授權訂定之非都市土地使用管制規則第9條第1項及第3項規定，即屬特別規定之情形。系爭開發計畫75年4月當時山坡地開發建築，依山坡地開發建築管理辦法第3條規定，應達10公頃以上，係以一定範圍地區整體規劃開發為考量所核准開發許可，當時開發案規劃構想係以中上級山坡地住宅社區為開發申請，且原申請為高雄市○○區○○○段○○○○○號1筆土地，面積為58公頃以一宗土地申請開發，該計畫案業有記載建築基地配置計畫係屬山坡地鄉村住宅為丙種建築用地，其建蔽率為30%，當時雖無容積率規定，但需依建築物高度來管控建築物總樓地板面積，即依建築技術規則建築設計施工編第14條規定建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺之規定。由該計畫案擬開發之道路系統圖所示道路系統分為最大寬度為10公尺，最小寬度為6公尺，住宅社區建築型式為7層及2層建築物兩種；其做為該宗山坡地住宅社區建築物興建規模及所個別持分及集合住宅共同持分之全區可興建住宅之總樓地板面積，就開發許可報告書內容所述該山坡地住宅社區計畫興建1,140戶。就7層集合住宅共290戶，每戶計畫面積165平方公尺，2層別墅住宅A型120戶、B型230戶、C型220戶、D型100戶、E型180戶，各類型別墅住宅計劃面積各為188、15
4、174、162、178平方公尺；故該社區合計興建7層290戶，樓地板面積47,850平方公尺；2層別墅住宅850戶，樓地板面積144,500平方公尺，合計共1,140戶，總樓地板面積為192,350平方公尺，規劃居住人口數為9,012人。按開發許可屬於規劃許可層次，經核可之開發計畫書內容部分屬於規劃構想，開發者應可依市場變化酌予調整變更開發計畫書之內容，其變更後應不得超過原開發計畫所核定之規劃居住人口數即9,012人。內政部94年4月28日台內營字第0940082885號函亦有相關函釋在案，被告基此否准原告之處分，自屬適法。
四、原告主張原處分有違反信賴保護原則及不當聯結禁止原則云云，亦有誤解：
（一）非都市之土地原非屬可建築開發之土地，而係於核准其開發計畫，並履行該開發計畫內容所定之義務後，始取得建築開發之權利，故其範圍內之個別土地得否作為建築開發之使用，應以該範圍內整體土地是否符合開發計畫之管制內容為前提。換言之，符合開發計畫管制內容屬該開發計畫範圍內全體所有權人之共同義務，在整體土地開發已存有超額容積之違法情事，倘仍無視該超額容積之違法情事而坐令其本身並無超額容積之原告開工，將使整體開發區內超額容積之違法情事無法獲得解決而動搖整體開發範圍內各建築許可之適法性基礎，是縱範圍內之個別土地符合建築法相關規範，仍不得僅依建築法令主張建築開發之權利，此係基於非都市土地本係不得開發，而係因該整體開發計畫之特許，致取得個別土地開發建築之權利所當然。故本件開發區範圍內倘其他土地發現有鉅量超額容積等違反開發計畫內容管制之違法情事，則個別土地尚不得以其本身未有超額容積等違法情事，而據以主張享有開發建築權利。
（二）整體開發範圍內其他土地既已存有信賴不值得保護之情形，系爭土地即不得據以主張享有信賴保護之利益：
1、系爭土地係位在系爭開發計畫範圍內，經高雄縣政府於99年11月間辦理建造執照案件抽查時發現範圍內相鄰本基地之他案件（同位在本開發區即義大世界）林益慶建築師設計之（94）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字第00537-2號等2件建造執照，均以每輛停車空間法定可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與建築技術規則建築設計施工編第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面積超出法定上限，而該違法之行政處分係因該建案起造人所委任之林益慶建築師對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述所造成，致有行政程序法第119條第2款規定信賴不值得保護之情形。
2、被告於建造執照抽查前，尚不知建築師簽證部分錯誤計算所造成容積超建之不法情事，否則即不予核發相關建照。且原告申報開工之2張建造執照係起造人委託錯誤設計造成（94）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字第00537-2號等2件建造執照超額容積不法情事之林益慶建築師所設計，整體開發區超額容積不法情事即係原告建築申請案代理人林益慶建築師對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述所造成，而林益慶建築師於本件申請時，對此攸關建造執照核發與否之重要事項未為陳述，致使被告對不應核發系爭2張建造執照予以核發，而須待99年11月辦理抽查時，始得對已核發建造執照之本件事後否准其開工申報，此即足認原告有行政程序法第119條第2款所定「對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分」及第3款「明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」信賴不值得保護情形。
（三）姑不論原告是否有信賴值得保護之情形，因系爭土地確係位在整體開發區範圍內，依法應受已核定之整體開發計畫內容之管制，不因其土地已移轉予第三人而有所不同，則整體開發區內已完成建築之基地，既存有鉅量之超額容積而遠遠超過整體開發區依法得容受之整體開發規模，倘其未依法改正即准本件之變更設計，此不啻將使原核定之整體開發計畫之管制內容形同具文，且勢將對國土安全及公益造成重大之影響。是原告假使無信賴不值得保護之情形，惟不准變更設計所欲維護之公益亦顯然大於准予原告變更設計之信賴利益，依行政程序法第117條第2款規定之規範意旨，本件不准原告變更設計，自屬依法有據，尚難指為違法。
五、依區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13條、第14條、第20條、第21條等規定可知，非都市土地之開發許可，係透過許可方式控制土地開發利用之管理制度，開發者對土地之開發並不限於非都市土地分區使用計畫所限定之內涵，而係由開發者自行依其土地利用需求擬訂土地開發計畫，送經政府審查同意，取得開發許可後進行開發。簡言之，非都市土地之開發許可機制係一種個案之管制，為一種土地整體開發方式。內政部營建署103年6月11日會議紀錄有關超額容積解決方案，建議優先以個別建造執照之建築基地範圍，透過變更設計或個案封閉、恢復原建照使用性質，是基於公益上之理由及為符合行政程序法第7條規定之比例原則，選擇對系爭開發計畫範圍內其他個案較小損失之做法，以符合系爭開發計畫範圍內樓地板之總量管制。會議結論又載，若無法透過建築法相關規定解決個別基地超額容積者，建議循開發計畫變更調整方式辦理。系爭建築物之法定空地為建築基地之一部分，不得與建築基地分離，且建築基地之容積率，除都市計畫或區域計畫另有規定應從其規定外，應就個別建築基地檢討之。復依建築技術規則建築設計施工編第1條第1款規定，足見主管機關認為合併為一宗土地內之各別建物得為整體之容積率、建蔽率之檢討，就系爭開發計畫範圍內之相關開發建築均應受開發計畫書、圖管制，其他個別宗基地超額容積之情形尚未獲解決，基於系爭開發計畫之整體開發概念，如於個別宗基地超額容積情形未獲改善前，逕自允許同一計畫範圍內之其他個別建造案，將致超額容積現況無從獲得改善，進而造成系爭開發計畫之實現遭受妨礙，失卻土地開發許可機制創設之原意，有違區域計畫法及非都市土地使用管制規則之規定。再依內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函指明，法律並未有主管機關不得為整體檢討、評估之明文規範，且實務上亦非無相關或相同之做法，故依行政程序法第1條及第9條規定，有關保護人民權益亦為行政機關應予考量之重點。本案同一開發區內之其他建案既屬明顯違法，被告要求其變更設計，期使一宗土地內所有建築物均合法，係選擇對原告較小損失之做法，自無違法情事。
六、原判決理由七之（五）所載均與卷內所呈證據相符，並無任何基於不完全或錯誤事實之情事。至發回判決於理由欄內所援引相關規範係用以說明印證其所認定之結論，而非援引此等法規作為其認定結論之依據，原告所指應有誤解。發回判決第24頁明確指摘原判決之認定係就核准開發許可土地之利用應受使用計畫管制之立法目的及精神有所誤認，而非記載或與任一法規之具體規定有違。且發回判決於理由欄七之(二)之結論為：「足見經主管機關核定之土地使用計畫，如其計畫內容已有明確之土地使用強度規劃書圖，其接續之開發建築，除受行為時之法定建蔽率、容積率限制外，仍應依核定計畫管制之。」其前雖有說明非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款、第3項、第22條第1項條文，惟其於臚列該規則第9條第1項第3款後，即說明建蔽率及容積率之沿革，足見其非以該條文做為其結論之依據，況該結論所指土地使用強度之概念，更非援引自原告所指該規則第9條第3項，反而係較後修正之第22條，且最終援引行政主管機關即內政部79年2月26日台內營字第771038號、94年4月28日台內營字第0940082885號函釋及內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號、101年6月26日營署綜字第1012913088號函釋再加印證。由此即知發回判決係援引上開條文說明何以經核定之計劃書圖有管制之權力，而非認此結論係依上開規範而生。此由發回判決於理由欄七（三）繼之說明山坡地開發建築管理辦法之制定及沿革並得出結論，亦足印證上開法規在發回判決之所以被援引，係用以說明結論由相關法規範之意涵亦足資佐證，而非直接援引此等規範而得。另由發回判決理由欄七之（六）核可後之計劃可否限制非原申請人乙節，更見其係先認定開發計劃有管制效力，續之說明雖非原申請人亦應同受規範。由此理由欄前後比對得之，原判決所援引上開原告所指規範，僅係說明由上開規範所導引出之意涵及目的，說明被告之主張確與立法目與精神相符合，而非單純援引上開規範做為其依據。由72年7月7日公告之山坡地開發建築管理辦法，第2章「開發許可」第8條、第15條、第22條規定綜合以觀，開發許可之申請須具備開發計劃書、圖，且有變更應為變更開發許可之申請，而施工中發現與設計不符，更應變更計劃始能繼續施工，即足徵開發計劃書圖確有管制申請人之權力。再退步言，縱原告主張為真，然行政訴訟法第260條第3項明定「應」以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為判決基礎，足見事實審法院並無其他選擇之考量，況本條更無例外何種情形事實審法院得不遵從之明文，故發回判決所指明之法律上判斷基礎，即已核定之計劃書圖具有管制之規範效力乙節，自有拘束力。
七、至原告主張依建築法第11條第1項、建築技術規則建築設計施工編第161第1項，容積率係依「建築基地」個別計算認定，非都市土地使用管制規對於建築基地與容積之解釋與定義，皆未有特別規定。且制定非都市土地使用管制規則的內政部，亦持相同立場。是發回判決指稱非都市土地使用制規則第9條第1項、第3項係建築法之特別規定，實有誤解；本件有違比例原則云云，均非發回判決所為之法律上判斷，依行政訴訟法第260條第3項規範意旨，自非本件法院審酌之範疇。本件開發之實際狀況為何，發回判決指明係本院調查之範圍，自無原告所指發回判決認定事實有誤之情事。
八、鑒於系爭開發許可係對地質條件本不適合開發建築之山坡地，經由地質調查及專業審查等計畫書圖核定機制，提供變更土地使用管制的特殊調整管道，亦即本存有基地乘載量和負荷之安全疑慮而不能開發的山坡地，除非經過專業審查，確保安全條件符合地質狀況的規劃設計，而予以專案許可，才允許人民得根據許可之書圖進行後續開發建築，故其本質屬特許處分，無論英式的開發許可或德式的開發許可皆然，規劃內容必須非常精確，連水溝在哪裡都必須於計畫書圖載明，以取得開發之特許（發展權），始能據以取得後續之建築許可，故該許可屬特許行政處分之性質。根據開發許可所核定計畫書圖內關於第5章「計劃與建戶數」「興建面積」「人口數」「公共設施及公用設備」「整地系統及水土保持計劃」「防災計劃」「水土保持計劃」「自然文化景觀保育計劃」「建築基地配置計劃」（即建蔽率與類似容積率）等所有內容，均屬系爭土地應受管制之內容，而此一開發許可，除經變更、撤銷、廢止或因其他事由而失其效力，否則自核准許可時起，即對外發生效力，無論多久，許可及管制效力皆存續存在，原告自應受其拘束。至所謂土地強度之內涵即指上述開發計劃中關於「興建戶數」「興建面積」「人口數」等均屬之。而本件所謂土地使用強度，有包含容積率、建蔽率甚至人口數，則何以被告僅以管制容積為手段乙節，容積率、建蔽率及人口數確均係管控土地強度之因素，而前二者為被告權責範圍，後者則為被告所屬高雄市政府都發局之權責範圍，而有關建築師簽證不實，誤用法令檢討導致超額容積樓地板業經法院判決定讞，依行政程序法第121條2年間不行使而消滅之除斥期間，被告依權責僅就建築法相關規定予以撤銷超額容積，故而非不依人口數管制，而是目前先以容積率、建蔽率著手，待變更後，再視實際情況依計劃考量是否管制人口數。
九、開發案經核可（75年）後，該開發區內曾有「泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店說明書（非都市土地開發計畫變更）（98年5月8日）」「大高雄迪斯奈華城商業用地興建一般飯店.商場.購物中心及社區中心用地興建劇院.室內.室外遊樂場報告書（義大廣場開發計畫變更）（98.12）」「大高雄迪斯奈華城規劃報告商業使用面積調整變更申請書（義大廣場開發計畫變更）（98.12）」「大高雄迪斯奈華城規劃報告社區中心使用面積調整變更申請書（義大廣場開發計畫變更）（98.12）」「大高雄迪斯奈華城規劃報告非都市土地開發計畫變更申請書（義大廣場開發計畫變更）（98.12.10）」。依上述變更計畫內容，變更範圍皆未包含系爭土地範圍，且僅為增列容許使用之用途變更，故應與本件爭議無關聯。有關原高雄縣政府98年5月8日核准「皇冠假日飯店變更案」及98年12月10日核准「天悅一館及義大廣場變更案」，原告係將原作為集合住宅之丙種建築用地，以「增列容許使用項目」方式變更作飯店、購物中心及遊樂場等使用，依內政部地政司98年2月12日書函所示原則，其用途與原住宅社區開發計畫核定許可用途並不相符，已涉及原核准興辦事業計畫性質之變更，自應依行為時非都市土地使用管制規則第3章土地使用分區變更之規定，以新案方式重新申請開發許可，並變更為特定專用區遊憩用地，而非以丙種建築用地「增列容許使用項目」方式辦理變更。上開增列容許使用雖非適法，惟迄今效力仍在，未依法撤廢變更前，關於使用用途固得依增列之容許使用項目而為飯店、購物中心、遊樂場等使用，但相關土地使用強度部分並未因增列容許使用而有所變動，故除該次申請增列容許使用之項目外，其餘自仍應受原核准計劃之限制。至98年5月及8月增列容許使用範圍內超容積之具體情形及位置，98年5月使00-00000皇冠酒店，超額容積22713.74㎡；98年12月使00-00000 Mall義大廣場，超額容積31162.89㎡、使00-00000劇場、希臘館，超額容積：783.38㎡、使00-00000、U型室內遊樂館，超額容積：4900.14㎡。
十、原告主張經核准開發計劃書圖於75年核准前並無法律明文可為管制依據，故被告援引該經核准之計劃書圖作為管制依據之主張，自有違反法律保留原則云云，應有誤解：
（一）75年高雄縣政府系爭已核准之開發計劃書圖，性質上應屬行政處分，且在山坡地原則禁止，例外准許開發的基本架構下，申請人於申請時所提出並經准許之條件，等同申請人在自我承諾，自我管制下所例外取得之授益行政處分，其必須受到自我拘束，此乃當然之理。而上開行政處分依行政程序法第110條第3項之規範意旨，迄今均未廢止或撤銷，故其效力仍繼續存在。故系爭已核准之開發許可，是一個計畫裁量的形成，基本上屬財產權內容之形成，透過此一開發許可，人民始取得開發建築之權利，自與對人民既有權予以干涉之財產權侵害有別。且此一計畫裁量之特許，並拘束基於這個計畫裁量之下的後續與後階段的處分或決定，形成整體關聯跟連貫性拘束的多階段程序管制。直接拘束後階段主管機關所為之行政管制措施，也會拘束到其他主管機關所為之決定。否則，若單以原告之主張均用行為時之建築法令，而無須受到此處分之拘束，則上開迄今仍有效力之開發計劃書圖豈不名存實亡。且我國土地利用計畫法制，係依都市計畫法、區域計畫法及國家公園法等專業法規（現新增自105年5月1日施行之國土計畫法）之規範，而形成確保國土安全與永續發展，保育自然環境與資源，建構資源與產業合理配置，維護地理、人口、資源、經濟活動等相互依賴及促進共同利益關係之土地利用計畫法制，並授予行政主管機關本於行政專業之計畫高權地位，就各該專業法規所規範之土地範圍，制訂適當合理之土地使用計畫，強化土地資源保育及利用之管理機制，確保空間發展計畫之實現。而開發建築行為，係為達成特定目的，積極利用土地，接續為空間規劃設計建築之漸進式開發行為。是由開發建築之事物本質而言，土地使用計畫，乃建築計畫之上位指導計畫；建築計畫，則為土地使用計畫之下位具體計畫，故建築行為應受土地使用計畫之規制。又鑑於土地使用計畫，攸關國土安全與整體綜合計畫之實現，原則上應由國家機關立於計畫高權地位裁決確定其計畫內容，人民並無擬定土地開發計畫內容之基本權利，僅得於法令限制之範圍內（所有權社會化之表徵），依照國家機關設定之土地使用計畫，取得主管機關之建築許可（風險管理措施），而依法自由使用、收益、處分其財產權，此乃憲法第15條及第23條所為對人民財產權之制度性保障及限制之體現。惟若國家機關將土地利用內容之計畫事項，例外賦予人民於符合法定要件下，得為辦理土地開發建築計畫之申請（如前述區域計畫法、非都市土地使用管制規則或山坡地開發建築管理辦法），允許人民以其規劃構想為基礎，參與一定範圍內土地利用內容之形成，而額外取得自由活動之範圍，則該核准開發許可之行政處分，應屬形成處分之特許性質，且基於該開發許可所形成具體土地使用內容之公法上法律關係，乃係對土地利用（屬物性）設定具體之權利義務關係。故土地使用人如欲依該開發許可，享有土地開發建築之利益，自須依開發許可所拘束而依據該開發許可所設定形成之公法上法律關係，享受權利及負擔義務，則行政主管機關依該開發許可所設定之規制內容，對於人民之開發建築行為進行管制，自仍屬依法行政之體現。此種山坡地開發建築申請程序，既屬一種特許人民參與土地整體開發利用規劃之機制，開發人自有依該特許開發許可處分所設定之公法上法律關係，將開發計畫範圍內之土地全部重新規劃整理，接續申請整地（挖填土石方）、設置水土保持設施及必要公共工程等雜項工作之雜項執照，並於雜項工程完工查驗合格，領得雜項使用執照，完成變更編定為建築用地，再接續申請建造執照，據以實施具體建築行為之義務。且觀諸72年7月7日發布之山坡地開發建築管理辦法第15條規定，開發人變更開發建築計畫，應依本章規定申請變更許可，益可徵主管機關核定開發許可之開發建築計畫書圖，為具規制效力之行政處分內容之一部分，而為開發計畫地區開發建築之管制依據。又鑑於山坡地之開發建築，歷經開發許可、雜項執照、建築執照等多階段行政程序，而系爭開發許可處分所設定具體土地使用計畫之公法上法律關係，已形成財產權之內容，自當成為後續申請建造執照階段之基礎處分，而發生構成要件效力，且高雄縣政府根據申請人陳文火提出之系爭開發建築計畫書圖，特許開發計畫範圍內之全區土地依其規劃利用方式為開發建築，是系爭開發許可當時有關建築物樓地板面積顯已發生設定具體權利義務關係內容之形成效力。再衡諸土地使用性質及強度，乃開發許可處分就土地開發建築所設定之重要規制內容，因此系爭開發建築計畫書圖既為係爭開發許可內容，而已核定於系爭開發計畫住宅區基地面積375,800平方公尺範圍內，得興建總樓地板面積（容積）192,350平方公尺之住宅社區，該開發許可所設定土地使用性質及強度之規制內容，自具有構成要件效力而拘束後續申請建造執照階段之建築許可之作成。故原告徒以建築法第30條未規定申請建造執照時應提出開發許可或開發建築計畫書圖等文件，而爭執系爭開發建築計畫書圖規劃之總樓地板面積192,350平方公尺，非開發許可處分之規制內容云云，難謂有據。
（二）就山坡地開發建築管理辦法之開發許可意旨觀之，綜觀該辦法第3條規定不准山坡地零星開發及例外得核定之原因，以及第5條第1項、第6條規定禁止開發之情形，可看出山坡地開發建築管理辦法所規範之開發許可，乃是鑑於山坡地開發利用較平地存有更多潛在風險，而不宜放任自由開發利用，而在一般土地使用管制之外所額外建立之特別控管機制。其制度精神在於，縱使個別山坡地編定種類適合建築使用，但該土地之建築開發若不符該辦法所允許開發之條件者，仍不允其開發利用。亦即山坡地開發之開發許可，因為對周邊環境衝擊較大，且特定開發項目可能為地質條件所不許開發，是否得以開發建築與開發量體、種類、分布及位置等，有決定性關係，甚至一定程度與設施之設計有關，故需細緻評估與管控，難以直接採用固定的編定種類去進行管制，因此在土地使用管制上係採所謂的依(經核定開發)計畫管制。質言之，個案性開發特許基於兼顧週邊環境衝擊，故開發基地的具體規劃設計內容為其得以例外被允許之關鍵，所以在開發許可之土地使用管制上，係以所核准開發計畫內容進行土地使用管制。而由此開發許可制度特性即可導出現行法明定開發許可案之土地依經核定計畫書、圖管制，乃事理之必然結果。至於75年之前關於開發許可之規定縱使沒有明確規範應依經核定計畫書圖管制，在法律解釋上，基於前述開發許可制度之原理，仍應為相同之解釋，否則開發許可案的土地使用管制將會失去計畫指引，而不再有意義。進而，開發許可案件既以其經核定計畫書圖為土地使用管制依據，因此其土地使用管制之原型為全區具有一體不可分割利用之管制特性，而必須進行精算精管方式管制土地利用行為。
（三）由歷史解釋觀之，山坡地開發建築管理辦法之依據主要係根據建築法97條之1規定，即在73年制定當時之立法理由即清楚提到，山坡地開發原則上是禁止的，例外才能許可，故如前述，山坡地開發許可屬特許行為。故山坡地開發建築管理辦法在立法理由即表明係為避免破壞山坡地，因此，在立法上其本身就同時具有管制土地利用的功能。依歷史解釋之角度可以導出，上開辦法不只管建照，亦涉及土地利用的管制。由此一立法目的，開發許可係涵蓋土地利用管制及建築管制無疑。另依體系解釋觀之，上開辦法第4條第1項明文規定「依下列順序辦理」，其第一順序為應申請開發之程序，即係透過審查機制，判別開發是否安全，此為第一層次；次之申請雜項執照，即為確定水土保持等安全措施，有無落實，藉以防止危險，亦係落實第一層次開發計劃中之基本安全要求；最終始進入第三階段，即建築管理之層次。故由體系解釋觀之，核定計畫書圖係同時包含計劃管制、開發管理與建築管理三個層次，絕無於建築管理階段，只須依相關建築管理法令進行建築管理，而完全無視開發許可，對後續建築管理之拘束效力，以致無法貫徹土地使用管制的規範目的。再由目的解釋觀之，開發許可具有特許行政處分之性質，亦即對原則上禁止開發之山坡地予以特許利用之法效力，故開發許可之實質效力，應相當於法規命令。換言之，非都市土地使用管制規則係對原本不需專案核准開發之土地所為之一般通案性規定，但土地若是海埔地、山坡地，因為本質禁止開發，例外才能開發，必須根據地質條件之設計與安排，進而取得專案許可，始能進行後續開發，故而開發許可之書圖，其實等同於本不可以開發的地區，透過這個許可之書圖而允許開發，從而申請人即須依此開發許可之書圖去進行利用，故其實質效力相當於非都管制規則之效力。由此角度觀之，開發許可之功能及其效力實與非都市土地管制規則相同，而同時包含拘束開發管理與建築管理層次，由此即可推演出即使原告申請案件符合建築法之相關法令，但倘不符合計畫書圖所管制之土地使用時，仍應不予許建築許可。另學者戴秀雄於臺灣環境與土地法學第305期（2016年10月14日）亦撰文分析，開發許可案件既以其經核定計畫書圖為土地使用管制依據，因此其土地使用管制之原型為全區具有一體不可分割利用之管制特性，而必須進行精算精管方式管制土地利用行為。若核定開發計畫書圖所載內容，對於開發地區內部土地利用明確規定依照編定用地別管制者，自仍得依編定用地別管制，只是此種管制方式表面上看與一般非都市土地並無不同，究其本質卻仍是依核定開發計畫管制。亦即，開發許可案一經核定，除變更各該開發土地之分區，最起碼必須連同真正據以實施非都市土地使用管制之編定用地別都一併配合核可之開發計畫辦理變更。也因此開發許可申請案之內容必須依照預計開發利用方式在計畫書、圖詳列實際土地利用情形，並據此擬定配合此實際使用方式之土地利用計畫（圖），以供主管機關在核可該開發時，同時拘束開發案範圍內個別土地用地別之編定變更。更有甚者，特許開發方式在規劃設計上涉及設施配置位置之敏感性，已達不能光靠編定用地別之法定使用強度與使用方式予以有效控管情形，其依計畫管制土地使用即超越編定用地別之管制，而必須切實經核定開發計畫中之土地使用計畫予以管制。
（四）系爭開發計畫係高雄縣政府於75年4月19日依山坡地開發建築管理辦法公告核准開發許可之山坡地住宅社區開發案件，於其計畫經核定後，即成為該地區開發建築之管制依據，自應依經許可之開發計畫管制其土地之使用，上開辦法雖於92年修正時刪除「開發許可」相關規定，惟業將該相關規定增訂於非都市土地使用管制規則中，是原核准之開發計畫倘有變更之必要，後續仍應依管制規則有關變更開發計畫之程序辦理變更開發計畫；未核准變更開發計畫前，仍應依原核准開發計畫內容予以管制土地之使用。是本件即使原本在山坡地開發許可時期，最初並未明訂開發許可案之土地使用管制應依計畫書、圖管制，而是嗣後修法時增補此部分規範，惟此一增補只不過是把山坡地開發許可，本質上原已存在之特許效力作補充之說明，尚難謂該增補前之山坡地開發許可，不具特許之性質，故無論有無此一增補，皆無損於開發許可案件應依經核准計畫書、圖管制之要求；蓋開發許可制度由法理與其制度體系觀察，若不為如此解釋將生制度內部邏輯上之矛盾。故而開發計畫經許可後，開發人及開發地區土地使用人即負有依照核定計畫書圖使用土地之義務，亦即開發計畫區土地使用不違反核定計畫書圖之不作為義務；相對地，主管機關亦有監督、維持核定開發計畫內容確實被遵守之義務與權限，亦即在整體開發計畫情形，就其核定開發計畫書圖內容來看，全區土地利用具有一體、不可分割獨自利用之特性，局部違反開發計畫，即已構成對該開發計畫之違反與土地使用管制之違反，主管機關固然可以僅就個別土地利用行為違反土地使用管制規定為由予以裁罰，但更應可就開發人或是開發地區土地使用人之土地利用行為，在計畫控管之層級，基於對開發計畫整體之考量，為維持核定開發計畫後續合法實施、防止整體違反核定開發計畫內容情形之惡化，而在違法狀態排除前，基於該開發許可行政處分之效力，限制全區中尚未開發建築土地之利用，並得同時依照違反土地使用管制裁罰及要求變更開發計畫。此外，原告申請建築之內容，亦與原經核定之計畫書圖之基地配置、位置、建築型態等均有不合，被告自無法無視於已核定之計畫書圖之管制內容，而予以許可建築。
十一、義大世界原開發計畫書尚無明確載明容積率，依面前道路寬度乘以1.5倍加上6公尺作為高度管制依據，計畫書內規劃6公尺、8公尺及10公尺寬之道路系統，其面前道路6公尺經換算可建容積樓地板面積為563,700平方公尺、容積率換算為150%；面前道路8公尺經換算可建容積樓地板面積為676,440平方公尺、容積率換算為180%；面前道路10公尺經換算可建容積樓地板面積為789,180平方公尺、容積率換算為210%，當時申請容積樓地板面積為192,350平方公尺，換算容積率為51.18%。目前現況若未將98年5月及98年12月增列容積使用部分獨立出，則目前開發區範圍之容積為87.86%。若扣除98年5月及98年12月兩部分，則再次換算後，開發區範圍之容積為77.15%。至原告認此與其於105年7月14日所提準備書狀中所提之資料換算不同，實則原告於上開書狀所提之附件係其自己撰寫之申請書，而被告換算所載98年5月增列容許使用範圍之基地面積，係皇冠飯店範圍，而其容積樓地板面積為該使用執照圖說之面積計算表所載；超額容積樓地板面積為經內政部建築師懲戒覆審委員會決議中17案列表確認，且建築師簽證不實已判決定讞；98年12月增列容許使用範圍之基地面積，係義大廣場、劇場、希臘館、U型室內遊樂館及天悅一館飯店範圍，而其容積樓地板面積亦為該使用執照圖說之面積計算表所載；超額容積樓地板面積亦經內政部建築師懲戒覆審委員會決議中17案列表確認，且建築師簽證不實已判決定讞，故被告以增列容許使用之範圍及其使用執照所載為換算基準應為無誤。
十二、被告100年1月18日函非對原告之請求為承諾，且係就開發區內各建物之容積率為轉知內政部之意見，與原告是否仍應受開發計劃書圖之限制或被告是否因而同意放寬原開發計劃書圖之限制無涉。系爭開發計畫75年間依行為時山坡地開發建築管理辦法規定核准開發許可，其核准開發計畫書圖文件應作為後續開發建築之管制依據。後內政部於92年3月26日配合山坡地開發建築管理辦法修正名稱，並將開發許可專章刪除，統一納入非都市土地使用管制規則辦理，故本件倘須辦理變更開發計畫，自應依行為時非都市土地使用管制規則第22條規定辦理，申請變更開發計畫應依第13條至第20條規定之程序辦理（同新申請開發許可案件）。若欲變更容積率之限制，原告應依上開規定辦理，自非被告片面得以同意加以變更。且依內政部99年12月21日函說明四略以：「……75年4月14日原許可開發計畫書是否有載明容積率，如有規定容積率，請申請人申請建築執照時，其容積率得依本部上開87年10月9日台內營字第0000000號規定，按原核准開發計畫內容辦理；如未載明容積率，則應依行為時之法令規定容積率申辦。」被告100年1月18日函僅係轉知依內政部函文內容，本區屬丙種建築用地，個別基地於行為時容積率規定為120%而已。惟系爭開發案既經特許開發，本於開發許可制度之本質原理，仍應依經核定計畫書圖管制，故各宗基地仍必須依照經核定計畫書圖所載之內容進行土地使用管制。況該函非原告請求變更原核准容積率後被告之回覆，僅係將內政部函文轉知，性質上為事實行為，自非處分或有與任何人合意變更原開發計劃書圖限制之表示。更罔論如上述依法規規範，非被告可自行決定變更原核准開發計劃書圖之容積率，自無從單憑此函文即認被告有片面同意原告變更原開發計劃書圖就容積率所為之限制。
十三、至原告依最高行政法院103年度判字第268號及105年度判字第262號判決，及內政部101年4月3日內授營綜字第1010802251號、內政部營建署101年6月26日等函釋，主張原處分以系爭開發計畫地區範圍內之他宗建築基地有妨礙計畫內容之情事，而否准原告系爭建照案之申請，已違反法律保留原則、比例原則、不當聯結禁止原則、誠信原則及信賴保護原則云云，然：
（一）內政部101年4月3日內授營綜字第1010802251號函及內政部營建署101年6月26日函，固以非都市土地開發許可案並無以全區總量管制容積相關規定，而容樍率應以個別建築執照之建築基地範圍進行檢討。惟衡酌山坡地開發建築之開發許可、雜項執照及建造執照之申請程序，具有連續性、整體性及多階段行政程序之特徵，主管機關基於專業法規授與之法定職權，進行專業分工之審查，藉由漸進階段式程序之審查決定，並以前行政處分之存在及內容，作為後行政處分之前提要件及行為基礎，是開發許可之行政處分，既係對申請人提出開發建築之申請案為開發許可之審查，則有關開發許可之土地使用性質及強度，即屬主管機關審查並作成具有規制效力之開發許可處分內容。故縱認開發許可核定當時之區域計畫法、非都市土地使用管制規則及山坡地開發建築管理辦法等規定，並無法令明文得以開發建築計畫書圖所規劃之土地使用強度作為開發建築之管制依據，惟原告基於改制前高雄縣政府核發之開發許可處分所設定具體土地使用內容之公法上法律關係（屬物性）之效力，接續申請建造執照，依行政處分構成要件效力，即應受該特許處分規制內容之拘束，始得享有開發建築之利益，並無疑義，上開函釋之見解，悖離特許處分之效力，自無可採。
（二）最高行政法院103年度判字第268號判決及105年度判字第262號判決意旨，雖亦認非都市土地開發許可案並無以全區總量管制容積相關規定，且容樍率應以個別建築執照之建築基地範圍進行檢討。惟細繹其判決之基礎事實，係針對系爭開發計畫地區如有違反建築技術規則之超額容積情事，主管機關得否以該事由作為個別建築基地容積管制之依據，而表示之法律見解，尚與發回判決所表示申請建造執照，應受開發許可核准之土地使用強度進行容積管制之法律意見，其觀察評價判斷之面向及重點未盡相同，故亦難逕以最高行政法院103年度判字第268號及105年度判字第262號判決意見而為有利於原告之認定。
（三）基於開發許可之特許處分性質，土地使用人欲利用該特許處分享受土地開發建築之利益，須依該特許處分所形成公法上法律關係之規定。縱在整體開發建築程序完成前，有容積管制相關法令發生變遷，惟基於多階段行政程序構成要件效力之法理，仍應依原核准開發計畫內容所特許之土地使用強度為開發建築之管制，始符合其規範目的。且參諸發回判決意旨，亦闡述經主管機關核定之土地使用計畫，如其計畫內容已有明確之土地使用強度規劃書圖，其接續之開發建築，除受行為時之法定建蔽率、容積率限制外，仍應依核定計畫管制之。而計畫核定後，如欲增加全區土地使用強度情形，應申請變更開發計畫，否則即與開發許可之內容有違之意旨。是系爭開發建築計畫書圖雖未載明容積率，該地區丙種建築用地於建造執照申請程序階段，固得以行為時法定建蔽率、容積率為個別建築基地之檢討，但此並無礙於該開發計畫地區應併受系爭開發許可所特許全區土地使用強度之容積管制之效力拘束。故原告既係基於系爭開發許可而接續為建造執照之申請，被告依據系爭開發許可所特許之開發建築容積上限（土地使用強度），審酌其全區整體實設容積已超過開發許可核定之計畫內容，且因原告未能遵期改正，而否准後續階段系爭建照申請案之申請，則其所為既係受前行政處分構成要件效力之拘束而為之決定，乃依法行政之當然結果，難謂與法律保留原則、誠信原則及信賴保護原則有違。
十四、原告主張因他案超容積部分，既已遭被告撤銷，足見本件原告申請應屬合法，被告自無再加限制之必要及理由。惟上開他案超容積處分，雖業遭被告加以撤銷，但尚爭訟中，尚未確定。且該他案不論結果如何，均不影響本件原告之權利，蓋該他案最終若被告敗訴確定，則本件超額容積現況並未改變，自仍有限制原告之必要；反之，若該他案最終被告勝訴確定，則處理方式除拆除超容積部分外，尚得透過限制原告開發建築而循變更開發計畫方式以符合開發計畫內強度之要求，亦即被告得選擇侵害最小的方式為之，惟若最終仍選擇以拆除超容積部分，則本件原告仍得重新提出申請，除尚有其他依法不應許可之事由外，被告自無再予限制之理由，是本件縱開發計畫範圍內他宗土地因超額容積爭議遭被告撤銷之訴訟，倘被告勝訴判決確定，本件仍有限制原告開發建築之實益。
十五、聲明：駁回原告之訴。
伍、本院之判斷：
一、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。次按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。……」此觀行政訴訟法第200條第2款規定甚明。準此，提起課予義務訴訟之要件，須以有「依法申請之案件」存在為前提，而所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。如人民並無公法上請求權，其雖循序提起課予義務訴訟，仍為無理由，而應予判決駁回。
二、本件如事實概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭土地登記謄本（見本院103年度訴字第137號卷第413頁；下稱前審卷）、系爭開發計畫開發許可申請書（外放）、高雄縣政府建設局75高縣建局建管字第7147號雜項執照（見前審卷第414頁至第415頁）、雜項使用執照（前審卷第465頁）、（97）高縣建造字第01196號建造執照、（97）高縣建造字第00000-00號建造第1次變更設計及勘驗紀錄表（見前審卷第11頁至第19頁）、建造執照及雜項執照規定項目審查表及第2次變更設計申請書（見前審卷第20頁至第22頁）、內政部營建署101年6月26日函（見訴願卷第162頁至第165頁）、被告101年12月20日高市工務建字第101A003936號函（見訴願卷第113頁至第114頁）、102年6月24日高市工務建字第101A000000-0號函（見前審卷第63頁至第64頁）、102年7月30日高市工務建字第10235313000號函附「研商鼎固公司於本市○○區○○○段○○○○○○○號等3筆土地上申請(97)高縣建造字第01196號建造執照第2次變更設計，其機電空間及停車空間等公寓大廈共用部分及專有部分之合理性會議」之會議紀錄（見訴願卷第137頁至第140頁）、原處分（見前審卷第23頁至第24頁）及訴願決定書（見前審卷第25頁至第33頁）等附卷可稽，自堪認定。
三、至原告主張系爭開發計畫案係於75年4月14日依72年訂定之山坡地開發建築管理辦法第4條第3款規定向主管機關申請開發許可而獲核准，當時法令並無容積率之限制規定，亦未有以相關書、圖作為管制依據之規定，區域計畫法並無任何容積率之明文或明確授權行政機關訂定子法之規範，故其申請之相關書、圖並非開發建築之管制依據，亦無實設容積之樓地板面積超過法定上限之問題；就系爭開發計畫範圍內各宗建案，應以申請建造執照時之法定建蔽率、容積率作為管制依據，且計算容積率應依各宗建築基地作判斷，系爭土地應適用之容積率為120%；依被告所提如附表一所示「目前申請狀況」之設算，可知系爭計畫區域內丙種建築用地之開發建築，不論是否加計他宗建物超額容積部分，都未逾容積率120%，原處分以他宗建物超額容積為由，否准原告之申請，有所違誤，被告應依原告申請作成准予系爭建照第2次變更設計之行政處分云云，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。故本件之爭點為：
（一）系爭建照第2次變更設計之申請案就容積管制依法應以「系爭開發計畫經核定之土地使用強度」之全區容積總量作為容積管制之依據，或應以「申請建造執照行為時非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款就丙種建築用地所定建蔽率40%、容積率120%規定」之個別建築基地容積總量作為容積管制之依據？
（二）目前系爭開發計畫全區土地使用強度現況為何？被告將他宗建案超額容積部分之使用執照撤銷是否影響目前全區土地使用強度現況？
（三）被告審查系爭建照第2次變更設計申請案，以系爭開發計畫區域範圍內之他宗建築基地有超額容積之情事，而作成原處分否准原告之申請，是否違反法律保留原則、比例原則、不當聯結禁止原則、誠信原則、信賴保護原則？
四、按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件原判決經最高行政法院判決廢棄發回本院更為審理，而最高行政法院發回判決就本件所為廢棄理由之法律上判斷為：
（一）土地為人民生存所不可或缺，國家基於地理、人口、資源、經濟活動等相互依賴及共同利益關係，並配合國家經濟發展及環境保護之政策，應訂定符合社會需要之土地使用保育計畫，區域計畫法即係為合理調整土地上各種不同的使用需求與人民整體利益之均衡考量所制定之法律，於第1條揭示其立法目的為：「促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境、增進公共福利。」為貫徹非都市土地之使用管制與生態環境保育之公共政策，同法第15條第1項規定，非都市土地，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，實施管制，其管制規則，由中央主管機關定之；內政部乃本此訂定非都市土地使用管制規則，將非都市土地依照區域計畫法施行細則第13條之規定，劃分為各種使用區域（如第6款山坡地保育區），並依第15條之規定在各使用區域內編成18種用地（如第3款丙種建築用地：供森林區、山坡地保育區、風景區及山坡地範圍之農業區內建築使用者），依照土地使用種類與使用性質進行管制（司法院釋字第444號解釋理由書參照）。細核上開管制規則乃就非都市土地使用分區及使用地類別之編定或變更編定、容許使用項目及其使用強度之管制準則、實施監督管理之管制等方式等事項為規範，以期促進非都市土地之合理利用，與區域計畫法第15條第1項授權規定意旨無違，自得適用於本件非都市山坡地建築爭議事件。
（二）非都市土地使用管制規則第9條第1項第3款規定：「下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下列規定。但直轄市或縣（市）政府得視實際需要酌予調降，並報請內政部備查︰……三、丙種建築用地︰建蔽率百分之40。容積率百分之120。」乃現行法令對一般丙種建築用土地使用強度之管制規定。關於丙種建築用地使用強度之管制，早先係於內政部訂定之實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款規定為建蔽率30%，尚無容積率規定，但依當時建築技術規則建築物高度應受面臨道路寬度之影響；迄非都市土地使用管制規則77年6月29日修正發布，始於第10條明定丙種建築用地建蔽率40%、容積率160%；87年1月7日修正時於第9條規定丙種建築用地建蔽率40%、容積率120%，此管制規定迄今未再有變動。可見在無容積率規定之時期，建蔽率及建築物高度之規定為土地使用強度之規範依據。惟非都市土地使用管制規則第9條第3項復規定：「經主管機關核定之土地使用計畫，其建蔽率及容積率低於第1項之規定者，依核定計畫管制之。」亦即，經核定之非都市土地使用計畫內之丙種建築用地，其土地使用強度，除不得超過上開第9條第1項第3款之法定建蔽率及容積率規定外，倘核定許可之使用（開發建築）計畫內容之建蔽率、容積率低於該法定時，仍應依該許可之開發建築計畫內容辦理並實施管制。至因核定計畫當時適用之土地強度法令日後變更，例如建蔽率、容積率等土地使用強度規定放寬，依非都市土地使用管制規則第22條第1項規定：「區域計畫擬定機關核發開發許可或開發同意後，申請人有變更下列各款情形之一者，應依第13條至第20條規定之程序申請變更開發計畫：……二、增加全區土地使用強度。……。」亦應先申請變更原使用計畫後，始得適用修正後之法定建蔽率、容積率實施建築行為，而非逕行適用申請建築行為時之修正後法定建蔽率、容積率。又上開第22條第1項規定「增加土地使用強度」之意涵，參之臺灣省政府地政處86年10月8日（86）地四字第59096號發布之「山坡地開發建築管理辦法」第17條免辦理變更許可規定處理原則，就該條文所稱「不增加土地使用強度」釋以，係指：1.不得增加原開發許可之全案總樓地板面積。2.不得增加原開發許可之住宅用地面積及其建蔽率、容積率。3.不得增加原開發許可之公共設施可容納之人口數。上開辦法第17條規定雖已於該辦法92年修正時刪除，然上開處理原則就不增加土地使用強度之定義解釋，仍可供作上開非都市土地使用管制規則第22條有關「增加全區土地使用強度」之理解。依此可知，「增加原開發許可之全案總樓地板面積」及「增加原開發許可之住宅用地面積及其建蔽率、容積率」均屬增加土地使用強度之一種。再非都市土地使用管制規則第13條第1項規定：「非都市土地開發需辦理土地使用分區變更者，其申請人應依相關審議作業規範之規定製作開發計畫書圖及檢具有關文件，並依下列程序，向直轄市或縣（市）政府申請辦理：一、申請開發許可。……
三、申請土地使用分區及使用地之異動登記。」第14條第3項規定：「依前條規定申請使用分區變更之土地，其使用管制及開發建築，應依區域計畫擬定機關核發開發許可或開發同意之開發計畫書圖及其許可條件辦理……。」第26條規定：「申請人於非都市土地開發依相關規定……後，由直轄市或縣(市)政府辦理土地使用分區及使用地變更編定異動登記，並函請土地登記機關於土地登記簿標示部加註核定事業計畫使用項目。」是由上開規則之規定配合以觀，足見經主管機關核定之土地使用計畫，如其計畫內容已有明確之土地使用強度規劃書圖，其接續之開發建築，除受行為時之法定建蔽率、容積率限制外，仍應依核定計畫管制之。此核卷附山坡地建築主管機關內政部79年2月26日台內營字第771038號、94年4月28日台內營字第0940082885號函釋及內政部營建署83年6月3日營署綜字第51519號、101年6月26日營署綜字第1012913088號函釋亦均明揭此旨。至整體開發建築申請程序中，有關法定建蔽率、容積率等容積管制規定發生變遷，應適用申請程序行為時之管制法令為容積有無超越法令規定之依據，乃屬當然。
（三）按山坡地保育區係區域計畫主管機關為保護自然生態資源、景觀、環境，與防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流失等地質災害，及涵養水源等水土保育，依有關法規，會同有關機關劃定者；於此區域開發建築自應審慎並予管制，免致違反上開保護規範，並生公共安全之虞。早年因非都市土地使用管制規則並無山坡地開發許可之相關規定。內政部遂於72年7月7日訂定發布「山坡地開發建築管理辦法」以為管制之依據，該辦法係由建築法第79條之1授權而訂定；其間經79年、86年及88年，共3次修正；依各次所訂之第8條、第27條規定意旨，山坡地申請建築開發許可時，所擬定之土地使用分區管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用；且山坡地社區內建築物及基地之使用，違反所核定之開發許可內容者，應依建築法令處理或處罰。嗣該辦法於92年3月26日修正名稱為「山坡地建築管理辦法」，並刪除有關申請開發許可之規定，納入非都市土地使用管制規則。上開原管理辦法第8條及第27條關於非都市土地開發之使用管制及違反使用之處罰規定，亦因區域計畫法第3章及第5章已有明文，乃予刪除。然原規定與上開現行非都市土地使用管制規則第9條第3項規定互核，可知，山坡地開發建築，從72年發布山坡地開發建築管理辦法迄今，依該辦法或非都市土地使用管制規則規定核發開發許可者，其建築之實施應依該許可之開發建築計畫內容（包括土地使用之強度）辦理並實施管制，並無不同。且計畫核定後，如欲增加全區土地使用強度情形，應申請變更開發計畫，否則即與開發許可之內容有違。
（四）依山坡地建築管理辦法第4條第1項規定：「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依左列順序申請辦理。一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。」可知，山坡地開發建築，應循「申請開發許可」、「申請雜項執照」及「申請建造執照」順序辦理，各該程序之申請，因法規範之要求容有不同，而應受其各自要件之規範。是人民取得開發許可之開發計畫案後，申請建造執照時，主管建築機關應依申請時建築法之相關規定辦理。依建築法第1條及第3條規定，因該法適用地區包括實施區域計畫地區，是區域計畫法及其授權訂定之非都市土地使用管制規則暨上開依建築法授權訂定之山坡地建築管理辦法自均屬上述建築法相關之法規。再依建築法第11條第1項規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」行為時建築技術規則建築設計施工編第161條並規定：「本規則所稱容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比。……」可知，建築基地之容積率，原則上應就個別建築基地檢討之，惟於都市計畫或區域計畫另有規定時，仍應從其規定。上揭區域計畫法第15條第1項授權訂定之非都市土地使用管制規則第9條第1項及第3項規定，即屬原則與特別規定之情形。
（五）本申請案既經核定開發許可，其依申請當時法令擬具之總樓地板面積土地使用計畫內容已甚明確，自應成為計畫範圍內土地使用強度之管制依據；縱至建築行為實施時，原規劃之土地使用強度低於依行為時之法定建蔽率、容積率計算之土地使用強度，除非申准原使用計畫之變更，仍應依核定之土地強度使用計畫管制。
（六）許可山坡地開發建築計畫內容之處分，雖係授申請人予特許開發利益之處分，惟同時亦以核定計畫之內容對計畫內之土地為管制，一經核定許可，接續之開發建築行為，無論係由申請開發人或其他使用人（包括建築起造人）實施，均有按使用計畫內容實施開發建築行為之遵從義務；開發過程中，如有上述增加全區土地使用強度情形發生，原許可機關自得限制該開發計畫之繼續，並命申請人或使用人限期改善回復至按計畫內容為建築，或申請變更計畫，以免妨礙土地使用計畫之實現，甚至對公共安全造成危害。此由非都市土地使用管制規則第21條第1項第1款規定：
「申請人有下列情形之一者，直轄市或縣（市）政府應報經區域計畫擬定機關廢止原開發許可或開發同意：一、違反核定之土地使用計畫、目的事業或環境影響評估等相關法規，經該管主管機關提出要求處分並經限期改善而未改善。」意旨可明等語。
五、要之，最高行政法院發回判決所為上開廢棄理由之法律上判斷就與本件爭點相關之法令適用已明確採取下列法律見解：
（一）內政部訂定之非都市土地使用管制規則與區域計畫法第15條第1項授權規定意旨無違，得適用於本件非都市山坡地建築爭議事件。
（二）在過去法令就丙種建築用地尚無「容積率」規定之時期，建蔽率及建築物高度之規定即為土地使用強度之規範依據，並非毫無土地使用強度之規範。
（三）山坡地開發建築，從72年發布山坡地開發建築管理辦法迄今，依該辦法或非都市土地使用管制規則規定核發開發許可者，其建築之實施應依該許可之開發建築計畫內容（包括土地使用之強度）辦理並實施管制。且計畫核定後，如欲增加全區土地使用強度情形，應申請變更開發計畫，否則即與開發許可之內容有違。
（四）建築基地之容積率，依建築法第11條第1項及行為時建築技術規則建築設計施工編第161條規定，原則上應就個別建築基地檢討之，惟於都市計畫或區域計畫另有規定時，仍應從其規定。區域計畫法第15條第1項授權訂定之非都市土地使用管制規則第9條第1項、第3項規定，即屬原則與特別規定之情形。
（五）本申請案既經核定開發許可，其依申請當時法令擬具之總樓地板面積土地使用計畫內容已甚明確，自應成為計畫範圍內土地使用強度之管制依據；縱至建築行為實施時，原規劃之土地使用強度低於依行為時之法定建蔽率、容積率計算之土地使用強度，除非申准原使用計畫之變更，仍應依核定之土地強度使用計畫管制。
（六）許可山坡地開發建築計畫內容之處分，雖係授予申請人特許開發利益之處分，惟同時亦以核定計畫之內容對計畫內之土地為管制，接續之開發建築行為，無論係由申請開發人或其他使用人（包括建築起造人）實施，均有按使用計畫內容實施開發建築行為之遵從義務；開發過程中，如有增加全區土地使用強度情形，原許可機關自得限制該開發計畫之繼續，並命申請人或使用人限期改善回復至按計畫內容為建築，或申請變更計畫，以免妨礙土地使用計畫之實現，甚至對公共安全造成危害。
六、本院既為本件受發回之高等行政法院，依前揭行政訴訟法260條第3項之規定，自應以最高行政法院發回判決所為廢棄理由之上開法律上判斷作為本件之判決基礎。原告雖主張：依72年之山坡地開發建築管理辦法，系爭開發許可申請書並非開發建築之管制依據；發回判決未查知72年之山坡地開發建築管理辦法並無建築法授權，以及管制依據與罰則規定係於79年始制定，且79年之山坡地開發建築管理辦法亦未將開發建築計畫書、圖作為管制依據，系爭開發計畫於施作雜項工程階段，已提出多次變更設計，主管機關先前均以容積率120%作為系爭開發計畫範圍內開發建築之審查標準等事實；且縱認系爭開發許可申請書為開發建築之管制依據，發回判決認系爭開發計畫範圍內各宗建案，應受系爭開發許可申請書所載總樓地板面積192,350平方公尺管制之意見，亦係基於錯誤事實所為，蓋高雄縣政府於98年間准予系爭開發計畫之兩件變更案所涉土地面積
11.3885公頃，不到系爭開發計畫總面積的5分之1，但此兩件變更案書圖所載之總樓地板面積即達392,630.54平方公尺，主管機關亦表示變更前後均是以建蔽率40%、容積率120%作為開發建築之管制依據，故發回判決前揭意見均係基於不完全或錯誤事實所為，對本院不具拘束力，應無行政訴訟法第260條第3項之適用云云。然按最高行政法院判決之法律判斷部分之拘束力制度，旨在統一法律解釋，並貫徹審級制度。是個案經最高行政法院發回高等行政法院，高等行政法院即受最高行政法院判決所表示法律上判斷之拘束，除因事後法律變更，或待判決案件事實之重大變更外，高等行政法院於重為判決時，若違背前述拘束力要求，構成行政訴訟法第242條之違背法令（最高行政法院105年度判字第550號、105年度判字第384號、106年度判字第307號判決意旨參照）。且按行政訴訟法第260條第3項所謂「法律上判斷」，係指該個案事實應如何適用法令，而法院適用法令除詮釋條文概念外，尚及於具體事實應否涵攝於法律構成要件之論述；又此所稱「法律上判斷」，固不包括最高行政法院發回或發交判決，就高等行政法院應調查事項之指示，即受發回或發交之高等行政法院得自主為證據調查及事實之認定；惟最高行政法院於發回或發交判決，已就個案之具體事實應如何涵攝於法律構成要件，而明確表示法律見解時，高等行政法院更審時，如未為相異事實之認定者，即應受其法律見解之拘束，並據為判決基礎（最高行政法院105年度判字第415號判決意旨參照）。查原告前揭關於系爭開發許可申請書依72年之山坡地開發建築管理辦法不得作為開發建築管制依據、72年之山坡地開發建築管理辦法並無建築法授權、管制依據與罰則規定係於79年始制定、79年之山坡地開發建築管理辦法亦未將開發建築計畫書、圖作為管制依據等主張，純屬原告對於該管理辦法相關規定在法律見解層次之爭執，核與個案之具體事實認定無涉；而原告所主張關於高雄縣政府於98年准予系爭開發計畫的兩件變更案所涉土地面積及變更案書圖所載之總樓地板面積、系爭開發計畫於施作雜項工程階段已提出多次變更設計，主管機關先前均以容積率120%作為系爭開發計畫範圍內開發建築之審查標準等節，則於本件發回更審前即為兩造陳明在卷（見前審卷第186頁至第188頁、第430頁、第464頁背面），且兩造所提出之證據資料亦均已提及前揭事實（見前審卷第69頁、第119頁背面以下），復為發回判決所載明（見發回判決第8頁、第10頁；本院卷1第26頁、第28頁），足見此部分事實並非未經發回判決作成上開法律上判斷時所併為審酌，故原告所指上開各節俱非本件發回本院更審後有法律變更，或案件事實有重大變更之情形，揆諸上開說明，為落實上開拘束力規定所欲達成統一法律解釋並貫徹審級制度之旨，本院仍應以最高行政法院發回判決所為上開廢棄理由之法律上判斷作為本件之判決基礎。原告主張本院不受前揭最高行政法院發回判決所為廢棄理由之法律上判斷拘束云云，並不足採。
七、茲依最高行政法院發回判決所為上開廢棄理由之法律上判斷就本件爭點分述如下：
（一）系爭建照第2次變更設計之申請案就容積管制應以系爭開發計畫經核定之土地使用強度（全區容積總量）作為容積管制之依據：
1、按我國土地利用計畫之法制，係由國土計畫法（自105年5月1日起施行）、都市計畫法、區域計畫法及國家公園法等針對不同範圍規劃區域之相關法律作為規範架構，以形成確保國土安全與永續發展，保育自然環境與資源，建構資源與產業合理配置，維護地理、人口、資源、經濟活動等相互依賴及促進共同利益關係之土地利用計畫，並授權主管機關基於行政專業及計畫高權之地位，就各該專業法規所規範之土地範圍，製定適當合理之土地使用計畫，強化土地資源保育及利用之管理機制，確保空間發展計畫之實現。而依現行土地利用計畫之規範架構，土地使用所涉法制規範，依序有「分區規劃」與「用地規劃」之總體與部門利用規劃（即分區與用地規劃），次為「開發管理」，再其次為「建築秩序」三個層次，使土地使用與建築之規範密度漸次增加。且鑑於土地使用計畫，攸關國土安全與整體綜合計畫之實現，在所有權社會化之思維下，原則上應由國家機關立於計畫高權地位裁決確定其計畫內容，尚難認人民具有擬定土地開發計畫內容之基本權利，人民僅得依國家機關設定之土地使用計畫，取得主管機關之建築許可，而於法令限制之範圍內自由使用、收益、處分其財產權，此乃憲法第15條、第23條對人民財產權之制度性保障及限制之體現。若國家機關將土地利用內容之計畫事項，例外賦予人民於符合法定要件時得為辦理土地開發建築計畫之申請，而允許人民以其規劃構想為基礎，參與一定範圍內土地利用內容之形成而額外取得自由活動之範圍，則該核准開發許可之行政處分，應屬形成處分之特許性質。又開發建築行為係為達成特定目的，積極利用土地，接續為空間規劃設計建築之漸進式行為。是由開發建築之事物本質而言，土地使用計畫乃建築計畫之上位規範計畫；建築計畫則為土地使用計畫之下位規範計畫，應受上位規範（土地使用計畫）之規制。故土地使用人依該開發許可，如欲享有土地開發建築之利益，自須依該開發許可所形成之公法上法律關係，享受權利及負擔義務。行政機關亦應基於該開發許可所形成之規制內容，對人民後續之開發建築行為進行管制。
2、區域計畫法於63年1月31日公布後，即成為非都市土地區域發展計畫之規範依據。而行為時區域計畫法第1條規定：「為促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利，特制定本法。」第4條第1項規定：「區域計畫之主管機關：中央為內政部；省（市）為省（市）政府；縣（市）為縣（市）政府。」第7條第9款規定：「區域計畫應以文字及圖表，表明左列事項︰……九、土地分區使用計畫及土地分區管制。」第15條第1項規定：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」是區域計畫法第15條第1項除明定非都市土地之各種使用地「編定」及其「變更」，應劃屬直轄市及縣（市）政府之權責事項外，亦授權中央主管機關內政部訂定非都市土地使用管制規則，且依前揭區域計畫法之條文意旨已足見立法者有意就非都市土地使用分區及使用地類別之編定或變更編定、容許使用項目及其使用強度之管制準則、實施監督管理之管制方式等事項，授權內政部依其專業訂定法規命令加以規範。蓋土地資源之計畫管制，對人民之土地使用權益固有重大影響，然亦為具有一定專業導向之政策性決定，故在功能法取向的權限分派秩序上，自應容許立法者對行政機關的規範續造可為較廣泛之授權，且司法機關對於行政機關就相關實體事項所為「訂定命令之裁量」乃至於「計畫裁量」，原則上亦應予以尊重而採取較寬鬆之審查基準。準此，內政部據此授權所訂定之非都市土地使用管制規則內容雖涉及人民財產權之限制，然依司法院釋字第443號、第367號、第506號解釋意旨，並衡酌前揭區域計畫法之立法目的及其整體規定之關聯意義綜合判斷，堪認非都市土地使用管制規則所定關於容許使用、建蔽率、容積率、土地使用分區變更及使用地變更編定等管制規定，符合區域計畫法第15條第1項規定之授權意旨，且未逾越法律授權之目的、範圍及內容，核與憲法第23條法律保留原則之意旨無違，故本院自得於審理本件非都市山坡地建築爭議事件時加以援用。
3、65年11月26日修正發布之非都市土地使用管制規則第6條規定：「依本規則規定得為建築使用之土地，其建築管理，依實施區域計畫地區建築管理辦法之規定辦理之。」附表二說明一（四）山坡地範圍內各使用區之土地，申請開發建築，應依山坡地開發建築管理辦法之規定為之，並於雜項工程完工經查驗合格後，檢附證明文件依其開發計畫內容之土地使用性質，申請變更編定為允許之用地。又內政部於69年10月3日修正發布之實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款規定，丙種建築用地為建蔽率30%；75年3月12日修正發布之同辦法第4條第3款規定，丙種建築用地建蔽率為40%。容積率雖未有規定，然建築物高度係受面臨道路寬度之影響，亦即：依當時建築技術規則建築設計施工編第14條規定，建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺。可見在法令尚無容積率相關規定之時期，建蔽率及建築物高度之規定即已作為土地使用強度之規範依據，而不能謂山坡地在法令尚無容積率相關明文規定以前，其土地使用強度即無任何限制。此亦為最高行政法院發回判決就本件所已表明之法律見解。
4、內政部為加強山坡地開發建築管理，促進土地合理利用，維護公共安全，於72年7月7日依職權訂定發布山坡地開發建築管理辦法，其中第2條第1項規定：「本辦法以建築法第3條第1項各款所列地區之山坡地為適用範圍。」第3條規定：「山坡地開發建築面積不得少於10公頃。但依法已得為建築使用之山坡地，不在此限。」第4條規定：「（第1項）山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依左列順序申請辦理：一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。（第2項）前項第1款申請開發許可，於依法已得為建築使用之山坡地，不適用之。」第6條第1項規定：「山坡地有左列各款情形之一者，不得開發建築。一、坡度陡峭者。二、地質結構不良、地層破碎、斷層或順向坡有滑動之虞者。三、現有礦場、廢土堆、坑道，及其周圍有危害安全之虞者。四、有崩塌或洪患之虞者。五、有礙自然文化景觀者。六、依其他法律規定不得建築者。」第8條規定：「（第1項）申請開發許可應備具左列書、圖。一、開發建築計畫書。二、開發建築計畫圖。三、開發建築財務計畫書。（第2項）前項書、圖如附件一。」附件一規定開發建築計畫包括左列圖書文件：一、開發建築計畫書：應載明左列事項並以圖表說明。（一）申請開發人姓名……。（二）土地座落……。
（三）開發地區之自然環境及地理景觀資料：……。（四）開發地區現況之分析：……。（五）計畫興建戶數、建築型態、建築密度及容納人口數。（六）實質發展計畫：……。二、開發建築計畫圖：（一）道路系統。（二）土地使用計畫。（三）建築基地及使用類別。（四）水土保持設施。三、開發建築財務計畫書：……。」第10條第1項規定：「直轄市、縣（市）政府為審查開發建築計畫，應由工務、建設、農林、地政等有關單位及專家學者會同審查，並得邀請申請開發人列席說明。」第12條規定：「直轄市、縣（市）政府……核准開發建築者，並應將開發許可內容於……公告30天。」第14條規定：「開發建築計畫經許可後，開發人應於收受之日起1年內申領雜項執照，逾期未申領者，應將原開發建築許可公告作廢。」第15條規定：「開發人變更開發建築計畫，應依本章規定申請變更許可。」第16條第1項規定：「山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作者，應申領雜項執照。」第24條規定：「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，始得申請建造執照。」
5、內政部嗣於79年2月14日修正發布之山坡地開發建築管理辦法第3條規定：「山坡地開發建築面積不得少於10公頃。但有左列各款情形之一者，不在此限。一、實施區域計畫地區之非都市土地，經依法辦理使用分區編定，依規定容許建築者。二、實施都市計畫地區，已完成細部計畫，其使用分區可供建築者。三、興闢公共設施、公用事業、慈善、福利、文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經省（市）政府核准者。四、依其他法律規定得為建築使用者。」第7條規定：「山坡地申請開發許可應檢附左列文件。一、申請書。二、開發建築計畫書、圖。三、水土保持計畫書。四、土地使用分區管制計畫書、圖。五、開發建築財務計畫書。六、環境影響評估報告書。」第8條規定：「依前條第4款所擬定之土地使用分區管制計畫，經核定後為該地區開發建築之管制依據，直轄市、縣（市）主管建築機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用。」第27條規定：「山坡地社區內建築物及基地之使用，違反所核定之開發許可內容者，應依建築法令處理或處罰。」
6、其後，內政部為配合將原山坡地開發建築管理辦法申請開發許可之規定，納入非都市土地使用管制規定予以規範，並依行政院核頒「改進土地使用變更審議機制方案」之改進措施：刪除有關申請開發許可之規定，納入非都市土地使用管制則予以規範；另將申請雜項執照有關水土保持設施部分予以刪除，納入水土保持法令予以規範；又因違反管制使用之土地，區域計畫法及都市計畫法已訂有罰則，且為配合開發許可回歸土地使用管制法規予以規範，爰刪除有關違反核定開發許可內容，應依建築法令處理或處罰之規定；乃於92年3月26日修正發布「山坡地建築管理辦法」（原名稱：山坡地開發建築管理辦法）及全文10條，並自發布日施行。且修正前山坡地開發建築管理辦法第8條，因有關非都市土地開發之使用管制規定，區域計畫法第3章區域土地使用管制已有明定，修正發布之山坡地建築管理辦法爰予刪除該修正前山坡地開發建築管理辦法第8條規定；又修正前山坡地開發建築管理辦法第27條，因違反管制使用之土地，區域計畫法及都市計畫法均訂有罰則，另為配合開發許可已納入土地使用管制予以規範，爰予刪除該修正前山坡地開發建築管理辦法第27條規定。此觀卷附山坡地開發建築管理辦法修正條文對照表即明（見前審卷第226頁至第230頁）。
7、參諸79年2月14日修正發布之山坡地開發建築管理辦法第8條及第27條規定，土地使用分區管制計畫書圖經核定後，為該地區開發建築之管制依據，主管機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用，山坡地社區內建築物及基地之使用，如有違反所核定之開發許可內容者，應依建築法令處理或處罰。86年3月26日修正發布之山坡地開發建築管理辦法第8條及第27條規定，開發計畫書、圖，經核定後為該地區開發建築之管制依據，主管機關得限制使用人為妨礙計畫內容之使用，山坡地社區內建築物及基地之使用，如有違反所核定之開發許可內容者，應依建築法令處理或處罰。另82年11月5日修正發布非都市土地使用管制規則第9條第3項規定，經主管機關核定之經主管機關核定之土地使用計畫，其建蔽率及容積率低於法定建蔽率及容積率者，依核定計畫管制之。是79年2月14日修正發布山坡地開發建築管理辦法施行前，法令係以土地使用分區作為開發建築之主要管制依據，嗣依79年至86年有關開發許可之法令規定，於79年以後依土地使用分區管制計畫為開發建築之管制依據，迄82年至86年後則依核定計畫或開發計畫書圖為開發建築之管制。上開歷次修正之法令固不能直接溯及適用於各次修正前之個案。然衡酌前述關於國家機關將土地利用內容之計畫事項，例外賦予人民於符合法定要件時，得為辦理土地開發建築計畫之申請，允許人民以其規劃構想為基礎，參與一定範圍內土地利用內容之形成而額外取得自由活動之範圍，該核准開發許可之行政處分應屬特許性質之說明，並對照前揭法令體系及沿革以觀，足見行為時山坡地之保育及利用係依主管機關根據區域計畫法劃定之各種土地使用區及編定之各種使用地為管制依據，且山坡地之開發建築，對於已編定為建築用地之使用地類別，不需申請開發許可，人民依法即得申請為建築使用，而屬一般許可機制，但為防治沖蝕、涵養水源及環境保護之目的，乃要求事先應為水土保持處理與維護（申請雜項執照）等環境風險控管之保護措施。至於主管機關尚未編定或非編定為建築用地使用地類別之山坡地，人民如欲進行開發建築者，則須事先申請開發許可，由主管機關依照土地使用及建築管理之相關法規，審查申請人提出之開發建築計畫書圖（含土地使用計畫、建築基地及使用類別、建築密度等），就該具體開發建築計畫內容，作成是否核給開發許可處分之決定。此種山坡地開發建築申請程序，即屬前述例外特許人民參與土地整體開發利用規劃之機制，開發人自有依該特許開發許可處分所設定之公法上法律關係，將開發計畫範圍內之土地全部重新規劃整理，接續申請整地（挖填土石方）、設置水土保持設施及必要公共工程等雜項工作之雜項執照，並於雜項工程完工查驗合格，領得雜項使用執照，完成變更編定為建築用地，再接續申請建造執照，據以實施具體建築行為之義務。再對照72年7月7日發布之山坡地開發建築管理辦法第15條規定，開發人變更開發建築計畫，應依本章規定申請變更許可，益徵主管機關核定開發許可之內容包含申請人所提出之開發建築計畫書圖，其一旦核定即已成為該特許處分規制內容之一部，而形成開發計畫地區開發建築之管制依據。
8、查系爭開發計畫係針對改制前高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號、面積約58公頃之山坡地所為，該筆土地性質上屬非都市土地，前經高雄縣政府於65年5月31日劃定使用分區為山坡地保育區，但尚未編定使用地類別。訴外人陳文火於74年間依當時之山坡地開發建築管理辦法，向高雄縣政府提出非都市土地山坡地住宅社區開發案開發許可之申請，經高雄縣政府審議其提出之開發建築計畫書圖，其開發建築計畫書圖表明系爭開發計畫之住宅區基地面積為375,800平方公尺，總建築面積（容積）為192,350平方公尺（七層雙併集合住宅建築面積47,850平方公尺＋二層雙併別墅住宅建築面積144,500平方公尺＝192,350平方公尺；見前審卷第241頁至第255頁），嗣經高雄縣政府審議通過，並於75年4月間公告核准系爭開發許可在案。嗣後訴外人陳文火接續申請雜項執照，完成基地整地工程並經查驗合格，於77年8月20日向高雄縣政府領得（77）高縣建局建管字第10149號「雜項使用執照」；復於78年5月26日辦理登記變更編定使用種類丙種建築用地完竣等情，業如上述。又行為時該辦法第2條第1項係以建築法第3條第1項各款所列地區之山坡地為適用範圍。參照65年1月8日修正公布之建築法第3條第1項：「本法之適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。」（73年11月7日修正公布之建築法第3條第1項亦同），及65年4月29日制定公布之山坡地保育利用條例第6條第1項：「山坡地應按土地自然形勢及其可利用之限度，依照區域計畫法有關規定，劃為各種土地使用區，並編定各種使用地。」與區域計畫法第15條第1項前段：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。」等規定，足見系爭開發計畫所在地業經區域計畫之主管機關高雄縣政府於65年5月31日依區域計畫法劃定使用分區為山坡地保育區，僅因當時尚未完成編定使用地類別，而暫未依使用地類別實施管制，惟此仍無礙其為實施區域計畫地區之屬性，自有72年7月7日發布之山坡地開發建築管理辦法之適用無疑。
9、按行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在；另行政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，因而有效行政處分（前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政處分（後行政處分）之前提要件時，前行政處分作成後，後行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎。前揭72年7月7日發布之山坡地開發建築管理辦法，當時固屬內政部依職權所訂定，然訴外人陳文火於74年間提出系爭開發許可之申請時，建築法已於73年11月7日增訂第97條之1作為該辦法之授權法源，且申請人陳文火所取得之系爭開發許可，既屬高雄縣政府依該辦法所核發之特許處分，並屬授予開發建築利益之行政處分，依上開說明，於該特許之開發許可處分未經撤銷、廢止或因其他原因失其效力前，自具有法律上之規制效力。且鑑於山坡地之開發建築，歷經開發許可、雜項執照、建築執照等多階段行政程序，而系爭開發許可處分所設定具體土地使用計畫之公法上法律關係，已形成財產權之內容，自當成為後續申請建造執照階段之基礎處分，而發生構成要件效力。是系爭開發許可當時有關建築物樓地板面積，相關法令雖尚無容積率之明文，而係以建蔽率及建築物高度之規定作為土地使用強度管制之規範，惟高雄縣政府根據申請人陳文火提出之系爭開發建築計畫書圖，特許開發計畫範圍內之全區土地依其規劃利用方式為開發建築，自已發生設定具體權利義務關係內容之形成效力。再衡諸土地使用性質及強度，乃開發許可處分就土地開發建築所設定之重要規制內容，因此系爭開發許可根據系爭開發建築計畫書圖，既已核定系爭開發計畫住宅區基地面積375,800平方公尺範圍內，得興建總樓地板面積192,350平方公尺之住宅社區，該開發許可所設定土地使用性質及強度之規制內容，自當成為後續申請建造執照階段之前提要件，而具有構成要件效力。系爭建照第2次變更設計之申請案就容積管制即應以開發許可計畫區域範圍內全區建築基地容積總量作為土地使用強度管制方式。高雄縣政府核准系爭開發許可之開發建築計畫既已載明系爭開發計畫住宅區基地面積375,800平方公尺範圍內，得興建總樓地板面積192,350平方公尺之住宅社區之具體內容。其依申請當時法令擬具之總樓地板面積土地使用計畫內容已甚明確，自應成為計畫範圍內土地使用強度之管制依據，此為最高行政法院發回判決就本案之具體事實應如何涵攝於法律構成要件所已明確表示之法律見解。據此即可推算出系爭開發許可所特許之全區土地使用強度（建築容積比率）應為51.18%（000000÷375800＝0.5118；以4捨5入取到小數以下第4位）。則被告據此主張原告就系爭建照申請第2次變更設計時，應受系爭開發許可所為有關系爭開發計畫土地使用性質及強度內容之拘束，自屬有據。從而，原告主張自72年至86年間山坡地開發建築管理辦法有關開發許可之規定，係於79年始有依使用分區管制計畫之規定，迄至86年始有依開發計畫書圖管制之規定；而非都市土地使用管制規則係於82年11月5日修正發布第9條第3項，始有經主管機關核定之土地使用計畫，其建蔽率及容積率低於法定建蔽率及容積率者，依核定計畫管制之明文規定；建築法第30條規定，申請建造執照時亦未要求提出開發許可或開發建築計畫書圖等文件，足見系爭開發建築計畫書圖規劃之總樓地板面積192,350平方公尺，並非開發許可處分之規制內容云云，即無可採。
10、原告另主張：系爭開發計畫申請人陳文火於施作雜項工程時，即已提出「土地利用計劃圖」之變更設計獲准，嗣經高雄縣政府建設局核發77年8月20日（77）高縣建管字第10149號雜項使用執照，自無再以開發許可之圖說進行後續開發建築管制依據之理；且系爭開發計畫內土地嗣經轉讓，陸續經多次土地分割，分由不同人取得各宗土地之所有權，主管機關係依各宗土地所屬之各種使用地類別之容許使用項目、建蔽率、容積率，審查核發建造執照，可知系爭開發計畫範圍內之開發建築，係依土地使用分區與使用地類別進行管制，而非以系爭開發許可規劃之容積實施管制云云。惟查：
⑴山坡地開發建築，主管機關核定開發許可之開發計畫書圖
為行政處分內容之一部分，且其各該階段程序均須以前一階段程序作為基礎暨接續開展下一階段程序任務，具有階段處分明確性及作業程序循序性之公益要求，而形成開發計畫地區開發建築之管制依據，以達成山坡地開發建築多階段行政程序之管制目的，業如前述。故原核定開發許可之開發計畫內容若已有容積總量之管制，則該開發計畫全區建築基地之容積總量，即應受該特許處分內容之規制，並作為後續個別建築基地申請建造執照程序階段之管制依據。而後續申請建造執照之建築管理程序，除應符合行為時法定建蔽率、容積率之規定外，亦應受原核定開發許可所特許之開發計畫地區全區容積總量管制內容之拘束。縱至建築行為實施時，原規劃之土地使用強度低於依行為時之法定建蔽率、容積率計算之土地使用強度，除非申准原使用計畫之變更，仍應依核定之土地強度使用計畫管制。此亦為最高行政法院發回判決所為廢棄理由之法律上判斷所指明。
⑵觀諸65年11月26日修正發布之非都市土地使用管制規則第
6條規定：「依本規則規定得為建築使用之土地，其建築管理，依實施區域計畫地區建築管理辦法之規定辦理之。」附表二說明一（四）山坡地範圍內各使用區之土地，申請開發建築，應依山坡地開發建築管理辦法之規定為之，並於雜項工程完工經查驗合格後，檢附證明文件依其開發計畫內容之土地使用性質，申請變更編定為允許之用地。足見山坡地開發建築之雜項執照及雜項使用執照，雖係山坡地開發建築程序中之一環，針對開發建築之雜項工程設置及施工安全實施管制，並為申請變更編定為建築用地之證明文件。然衡酌訴外人陳文火於申請雜項執照程序階段，取得高雄縣政府建設局核准之土地利用計劃圖係其於實施雜項工程階段所提出，且其分別劃定之住宅區、商業區、學校用地、遊憩設施用地（含公園、綠地、兒童遊樂場）、步道、道路用地，應係以此標示用地類別，作為開挖整地雜項工程之準則，以為日後申領雜項使用執照及續為土地變更編定為建築用地申請之用，尚與系爭開發計畫書圖所附之土地使用計劃圖，係於申請開發許可程序階段，由申請人以設施種類及用地性質作為圖面標示方法，用以表現該開發計畫相關設施之設置標準符合山坡地開發建築管理辦法第9條規定之作用並不相同。況系爭開發計畫並未經申請變更其於75年4月間經核定之土地使用計畫，依上開說明，自難僅以系爭開發計畫申請人陳文火於施作雜項工程時提出土地利用計劃圖而獲核發77年8月20日（77）高縣建管字第10149號雜項使用執照，即認為不得再以系爭開發許可之圖說進行後續開發建築管制之依據。
⑶高雄縣政府於75年4月間公告核准系爭開發許可之非都市
土地住宅社區開發案，對於原處分機關、其他行政機關、處分相對人及後續依此享有開發建築利益而申請建造執照之申請人，依行政處分跨程序之拘束力及構成要件效力，均具有規制後續申請程序階段之法律上效力。且參酌最高行政法院發回判決所表明「許可山坡地開發建築計畫內容之處分，雖係授申請人予特許開發利益之處分，惟同時亦以核定計畫之內容對計畫內之土地為管制，一經核定許可，接續之開發建築行為，無論係由申請開發人或其他使用人（包括建築起造人）實施，均有按使用計畫內容實施開發建築行為之遵從義務；開發過程中，如有上述增加全區土地使用強度情形發生，原許可機關自得限制該開發計畫之繼續，並命申請人或使用人限期改善回復至按計畫內容為建築，或申請變更計畫，以免妨礙土地使用計畫之實現，甚至對公共安全造成危害。」之法律上判斷。系爭開發計畫內土地縱經轉讓、分割，分由不同人取得各宗土地之所有權，接續實施開發建築行為者，仍均有按使用計畫內容實施開發建築行為之遵從義務。故原告主張系爭開發計畫內土地嗣經轉讓，陸續經多次土地分割，分由不同人取得各宗土地之所有權，主管機關係依各宗土地所屬之各種使用地類別之容許使用項目、建蔽率、容積率，審查核發建造執照，系爭開發計畫範圍內之開發建築應依土地使用分區與使用地類別進行管制，而非以系爭開發許可全區為容積管制云云，自難憑採。
11、原告雖主張：系爭開發計畫案，業經高雄縣政府以98年5月8日府建管字第0980120519號函及98年12月10日府建管字第0980315558號函核准兩次開發許可之變更，故系爭建照之申請已無從再以系爭開發許可為容積管制之依據云云。惟查：
⑴區域計畫法第15條之1規定：「（第1項）區域計畫完成通
盤檢討公告實施後，不屬第11條之非都市土地，符合非都市土地分區使用計畫者，得依左列規定，辦理分區變更︰
一、政府為加強資源保育須檢討變更使用分區者，得由直轄市、縣（市）政府報經上級主管機關核定時，逕為辦理分區變更。二、為開發利用，依各該區域計畫之規定，由申請人擬具開發計畫，檢同有關文件，向直轄市、縣（市）政府申請，報經各該區域計畫擬定機關許可後，辦理分區變更。（第2項）區域計畫擬定機關為前項第2款計畫之許可前，應先將申請開發案提報各該區域計畫委員會審議之。」第15條之2規定：「（第1項）依前條第1項第2款規定申請開發之案件，經審議符合左列各款條件，得許可開發︰一、於國土利用係屬適當而合理者。二、不違反中央、直轄市或縣（市）政府基於中央法規或地方自治法規所為之土地利用或環境保護計畫者。三、對環境保護、自然保育及災害防止為妥適規劃者。四、與水源供應、鄰近之交通設施、排水系統、電力、電信及垃圾處理等公共設施及公用設備服務能相互配合者。五、取得開發地區土地及建築物權利證明文件者。（第2項）前項審議之作業規範，由中央主管機關會商有關機關定之。」又依區域計畫法第15條第1項規定授權訂定之非都市土地使用管制規則第13條第1項規定：「非都市土地開發需辦理土地使用分區變更者，其申請人應依相關審議作業規範之規定製作開發計畫書圖及檢具有關文件，並依下列程序，向直轄市或縣（市）政府申請辦理：一、申請開發許可。二、山坡地範圍屬依水土保持法相關規定應擬具水土保持計畫者，取得水土保持完工證明書；非山坡地範圍，應取得整地排水計畫完工證明書。三、申請土地使用分區及使用地之異動登記。」內政部為委辦直轄市、縣（市）政府非都市土地使用分區及使用地變更申請案件，乃訂頒「非都市土地使用分區及使用地變更申請案件委辦直轄市縣（市）政府審查作業要點」。依該作業要點第2點本文規定：「非都市土地申請開發需辦理使用分區及使用地變更之案件，須依區域計畫法第15條之1規定經區域計畫擬定機關許可審議，面積規模於30公頃以下者，委辦直轄市、縣（市）政府代為許可審議核定。」第8點規定：「直轄市、縣（市）政府受理土地開發案件經直轄市、縣（市）政府專責審議小組審議合於規定者，由直轄市、縣（市）政府核發許可；不合規定者，駁回其申請。」⑵訴外人泛喬公司在系爭開發計畫案範圍內坐落改制前高雄
縣○○鄉○○○段26-26等10筆土地，提出「泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店」非都市土地開發計畫案之申請，前經高雄縣政府召開「非都市土地開發審議」會議審議完竣，依據區域計畫法第15條之2、非都市土地使用分區及使用地變更申請案件委辦直轄市縣（市）政府審查作業要點第8點規定，以98年5月8日府建管字第0980120519號函核准許可開發變更。另訴外人泛喬公司、義大公司在系爭開發計畫案範圍內之坐落改制前高雄縣○○鄉○○○段26-310等11筆土地及同段26-21等3筆土地，提出「大高雄迪斯奈華城（義大廣場）」非都市土地開發計畫案之申請，前經高雄縣政府召開「非都市土地開發審議」會議審議完竣，依據區域計畫法第15條之2、非都市土地使用分區及使用地變更申請案件委辦直轄市縣（市）政府審查作業要點第8點規定，以98年12月10日府建管字第0980315558號函核准開發許可變更等情，為兩造陳明在卷，且有高雄縣政府98年5月8日府建管字第0980120519號函及「泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店說明書」、高雄縣政府98年12月10日府建管字第0980315558號函、同日府建管字第0000000000A號函及「大高雄迪斯奈華城商業用地興建一般飯店.商場.購物中心及社區中心用地興建劇院.室內.室外遊樂場報告書（義大廣場開發計畫變更）」（見本院卷2第125頁至第383頁）在卷足佐。是該兩案遊憩事業開發建築之開發計畫範圍內土地，既經高雄縣政府核准許可變更其開發計畫內容，變更其土地使用性質及強度，無論該二案件之審核程序有無瑕疵，然於其開發變更許可處分未經撤銷、廢止或其他原因失效前，應受各該處分規制效力之拘束。至於系爭開發許可未變更部分之開發計畫區域，自仍應繼續受系爭開發許可效力之拘束。
⑶系爭建照之建築基地，係位在原住宅社區開發計畫地區範
圍內，並未涉及變更原開發計畫「住宅社區」之事業計畫性質，亦非坐落在高雄縣政府98年5月8日核定之「泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店」及98年12月10日核定之「大高雄迪斯奈華城（義大廣場）」開發計畫變更許可範圍內等情，為兩造陳明在卷，且有高雄縣政府98年5月8日府建管字第0980120519號函、98年12月10日府建管字第0980315558號函及高雄市政府都市發展局102年0○0○○市0000000000000000號函在卷可佐。從而，依上開說明，系爭開發許可所核准之開發計畫雖有上開部分之變更，然系爭開發計畫並未變更之剩餘丙種建築用地部分，自應受系爭開發許可所設定土地使用性質及強度之規制效力拘束，上開兩變更案與系爭建照第2次變更設計申請案之建築基地範圍及性質均無相涉，是系爭建照相關申請案自仍應受系爭開發許可所核准之土地使用強度所管制無疑。則原告主張系爭開發計畫，嗣經高雄縣政府98年5月8日府建管字第0980120519號函及98年12月10日府建管字第0980315558號函為兩次變更，無從再以系爭開發許可為容積管制云云，亦非可採。
12、原告復主張：依建築法第11條第1項、建築技術規則建築設計施工編第161條第1項，容積率係依「建築基地」個別計算認定，非都市土地使用管制規則對於建築基地與容積之解釋或定義，皆未有特別規定，故於判斷容積率有無違法，仍應以建築法第11條第1項、建築技術規則建築設計施工編第161條第1項作為解釋適用之依據云云。然現行土地利用計畫之規範架構，土地使用所涉法制規範，依序有「分區規劃」與「用地規劃」之總體與部門利用規劃，次為「開發管理」，再其次為「建築秩序」三個層次，業如前述。而建築技術規則建築設計施工編第161條第1項有關容積率之規定，在前揭現行土地利用計畫規範架構下僅屬有關第三層次建築管理之定義性規定，其規範之對象本以個別建築基地為限，而未及於較宏觀之上位階規範計畫，自不能忽視土地利用計畫整體之位階架構而以建築技術規則該規定即反推「分區規劃」、「用地規劃」及「開發管理」等較高位階之土地使用強度管制均僅能依據「建築基地」個別計算其容積率而加以認定。是原告上開主張，亦不足採。
（二）目前系爭開發計畫全區土地使用強度現況已逾系爭開發計畫經核定之土地使用強度：
1、目前系爭開發計畫全區土地使用強度現況如附表一所示，此經被告彙算後陳明在卷（見本院卷4第57頁），且為原告所不爭（見本院卷4第114頁、第229頁），並有系爭開發計畫全區土地使用強度分布圖（見本院卷2第61頁）及已核發使用執照明細表（見前審卷第260頁至第267頁）在卷可佐。而依系爭開發計畫原規劃住宅區基地面積為375,800平方公尺，建築面積合計為192,350平方公尺，即得換算出系爭開發許可所特許之全區土地使用強度為51.18%，系爭開發計畫未變更之剩餘丙種建築用地部分，自仍應受系爭開發許可所設定土地使用性質及強度之規制效力拘束等情，業如上述。對照附表一以觀，扣除高雄縣政府於98年5月及98年12月間准予「泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店」及「大高雄迪斯奈華城（義大廣場）」兩案變更相關部分（見本院卷2第57頁、本院卷4第59頁）之基地面積與樓地板面積加以換算後，目前系爭開發計畫範圍內土地使用強度已達77.15%。顯見目前全區土地使用強度現況（77.15%）已逾系爭開發計畫經核定之土地使用強度（
51.18%）甚明。
2、被告已於104年10月16日對系爭區域計畫容積超額之他宗建物作成如附表二所示撤銷該等建物使用執照超額容積部分之處分等情，為被告陳明在卷（見本院卷3第311頁），並有本院105年度訴字第351號判決書附卷可參（見本院卷3第317頁至第364頁），而被告上開撤銷他宗建物使用執照超額容積部分之事實復為原告所不爭（見本院卷3第301頁），此部分事實亦堪認定。原告雖主張如附表二所示他宗建物使用執照超額容積部分既經撤銷，則原處分所稱之違法狀態即已除去云云。然被告將如附表二所示他宗建物超額容積部分之使用執照撤銷後，尚未實際執行拆除超額容積部分之建物等情，則為兩造陳明在卷（見本院卷4第230頁、第231頁）。從而，被告縱於104年10月16日對系爭區域計畫容積超額之他宗建物作成如附表二所示撤銷該等建物使用執照超額容積部分之處分，在未實際執行拆除超額容積部分建物之前，仍未能直接改變系爭開發計畫全區土地使用強度已逾系爭開發計畫經核定之土地使用強度的現況。是原告主張原處分所稱之違法狀態業已除去云云，並不可採。被告如附表二所示撤銷該等建物使用執照超額容積部分之處分，對於被告審查系爭建照第2次設計變更申請案時認定系爭開發計畫區域範圍內之他宗建築基地有無超額容積之情事而已妨害本件使用計畫內容之實現乙節，核無影響。
3、按「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」建築法第第35條、第36條定有明文。次按「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計。」此觀建築法第59條第1項規定甚明。是由建築法第35條、第59條第1項規定內容以觀，足見立法者認為個別建築之管制無論是起造前或施工中之建築物均須符合區域計畫或依建築法所發布之命令等有關規定，而不能僅就個別建築基地單獨加以觀察。至建築基地之容積率，依法原則上固應就個別建築基地檢討之，然於都市計畫或區域計畫另有規定時，則應從其規定。系爭建照執照第2次變更設計申請案既為經核定開發許可區域範圍內之後續建案，其依申請當時法令擬具之總樓地板面積土地使用計畫內容已甚明確，自應成為計畫範圍內土地使用強度之管制依據；縱至本件建築行為實施時，原規劃之土地使用強度低於依行為時之法定建蔽率、容積率計算之土地使用強度，除非依非都市土地使用管制規則第22條規定為變更開發計畫之申請，始得合法增加全區土地使用強度，否則自仍應依原核定之土地強度使用計畫管制。又最初於74年間許可山坡地開發建築計畫內容之處分，雖係授予申請人特許開發利益之處分，惟同時亦以核定計畫之內容對計畫內之土地為管制，接續之開發建築行為，無論係由申請開發人或其他使用人（包括建築起造人）實施，均有按使用計畫內容實施開發建築行為之遵從義務；開發過程中，如有增加全區土地使用強度情形，原許可機關自得限制該開發計畫之繼續，並命申請人或使用人限期改善回復至按計畫內容為建築，或申請變更計畫，以免妨礙土地使用計畫之實現，甚至對公共安全造成危害。目前系爭開發計畫範圍內土地使用強度現況已達
77.15%，顯逾系爭開發計畫經核定之土地使用強度（51.18%），自屬已增加全區土地使用強度情形，難謂無妨礙本件使用計畫內容之實現，揆諸上開說明，被告自得限制該開發計畫之繼續；而系爭建照第2次變更設計申請，亦將容積率變更為119.16%，此觀系爭建照第2次變更設計申請書即明（見前審卷第21頁），亦顯逾前揭系爭開發計畫經核定之土地使用強度，是原告亦無請求被告應依其申請作成准予系爭建照第2次變更設計申請之行政處分的公法上請求權。故被告審查系爭建照第2次變更設計申請案，以系爭開發計畫區域範圍內之他宗建築基地有超額容積之情事，而以原處分否准原告之申請，自難謂違法。
（三）被告基於系爭開發許可計畫區域範圍內之他宗建築基地有超額容積之情事，而以原處分否准原告之申請，並未違反法律保留原則、比例原則、不當聯結禁止原則、誠信原則、信賴保護原則：
1、原告固主張：依區域計畫法第15條第1項授權制訂之非都市土地使用管制規則第9條容積率管制規定、建築法第3條第3項授權制訂之實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款容積率管制規定、建築法第97條第1項授權制訂之建築技術規則建築設計施工編第14條建築物高度管制規定規定及建築法第97條之1授權制訂之山坡地建築管理辦法第8條山坡地建築管制規定，均違反法律保留原則、授權具體明確性原則及不溯及既往原則，故被告據此否准原告系爭建照第2次變更設計案之申請違反法律保留原則云云。然按憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第8條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（司法院釋字第392號解釋理由參照書），而憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。此即司法院釋字第443號解釋理由書所闡述之層級化法律保留原則體系。而國家機關對土地利用之規劃及管制，勢將限制部分個人財產之規劃及使用，為達平衡兼顧土地整體規劃之公益及個人財產利用之私益，土地利用規劃之相關法制所牽涉細節及技術面向甚廣，自難要求立法者就此等專業而龐雜事項全面藉由國會三讀通過之法律加以規範，而不得以概括授權方式為之，否則無異僵化行政措施，反無助行政追求公益目的之達成。原告前揭所指依區域計畫法第15條第1項授權制訂之非都市土地使用管制規則第9條容積率管制規定、建築法第3條第3項授權制訂之實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款容積率管制規定、建築法第97條第1項授權制訂之建築技術規則建築設計施工編第14條建築物高度管制規定規定及建築法第97條之1授權制訂之山坡地建築管理辦法第8條山坡地建築管制規定，無非均為立法者授權主管機關訂定管制土地利用之相關規定，依其規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重以觀，尚未涉及行為制裁與罰鍰額度等剝奪人民財產權之規範，尚屬執行母法規範意旨之技術性及細節性事項，且土地資源之計畫管制為具有一定專業導向之政策性決定性質，應容許立法者對行政機關授予較廣泛的規範續造空間，司法機關對於行政機關就相關實體事項所為「訂定命令之裁量」乃至於「計畫裁量」，亦應予以尊重而採取較寬鬆之審查基準，亦如前述，故原告所指非都市土地使用管制規則等前揭管制規定，尚難認有何違反上開司法院大法官所闡述之層級化法律保留原則。是原告主張被告引據相關規定否准原告系爭建照第2次變更設計案之申請違反法律保留原則云云，並不足採。
2、原告復主張：被告以他宗建物之違章作為限制原告開發建築之理由，背離開發案分區機能規劃之本旨，無助於確保非都市土地開發利用品質之目的，有違比例原則，亦違反不當聯結禁止原則云云。然按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的利益顯失均衡。」行政程序法第7條定有明文，此即行政法上之比例原則。次按行政法所謂「不當聯結禁止」原則，乃行政行為對人民課以一定之義務或負擔，或造成人民其他之不利益時，其所採取之手段，與行政機關所追求之目的間，必須有合理之聯結關係存在，若欠缺此聯結關係，此項行政行為即非適法（最高行政法院90年度判字第1704號判決意旨參照）。而最高行政法院發回判決已表明：「山坡地保育區係區域計畫主管機關為保護自然生態資源、景觀、環境，與防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流失等地質災害，及涵養水源等水土保育，依有關法規，會同有關機關劃定者；於此區域開發建築自應審慎並予管制，免致違反上開保護規範，並生公共安全之虞。」堪認對於在山坡地區域開發建築之行為予以審慎管制，應屬行政機關所應追求之正當目的。而對於存有基地乘載量和負荷安全疑慮而不宜繼續開發之山坡地，除非經由地質調查及專業審查等計畫書圖核定機制，已確保其安全條件符合地質狀況之規劃設計，對有公安疑慮之山坡地開發建築行為予以限制，即難謂違反比例原則及不當聯結禁止原則。查系爭開發計畫範圍內土地使用強度，扣除高雄縣政府於98年5月及98年12月間准予「泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店」及「大高雄迪斯奈華城（義大廣場）」兩案變更相關部分之基地面積與樓地板面積加以換算後已達77.15%，已逾系爭開發計畫經核定之土地使用強度（51.18%）；且被告縱於104年10月16日對系爭區域計畫容積超額之他宗建物作成如附表二所示撤銷該等建物使用執照超額容積部分之處分，在未實際執行拆除超額容積部分建物之前，仍未能直接改變系爭開發計畫全區土地使用強度已逾系爭開發計畫經核定之土地使用強度的現況等情，均如前述。在未能確保系爭開發計畫範圍內整體山坡地所得以承受基地乘載量和負荷安全性，且未依法定程序變更原開發許可內容之前，如仍准許個別基地繼續從事建築行為而無視整體開發現況，只是任由超額容積所致風險逐漸升高。從而，被告以系爭開發許可計畫區域範圍內建築基地實設建築物容積總量，已超過系爭開發許可核定之土地使用強度，而以原處分否准原告系爭建照第2次變更設計之申請，既係基於開發許可處分構成要件效力之法理，盱衡法規所定之事項若權利義務相關連者，本諸法規適用之整體性，不得任意割裂適用，致破壞權利義務之平衡，而賡續以之為後續建照相關申請程序之管制，雖限制原告之財產權，然其採取之方法係為公益目的之達成，亦無其他同等有效之方法足以達成該公益目的，其對原告所造成之財產權限制並未與欲達成目的利益顯失均衡，復非出於與事物無關之考量，自未違反比例原則及不當聯結禁止原則。
3、原告雖主張：被告在本件訴訟程序中所為之追補事項，皆與被告及內政部先前各項行政作為相互牴觸，有悖於行政程序法第8條所揭示之誠信原則及信賴保護原則云云。然查：
⑴按法治國為憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利
之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第119條、第120條及第126條等相關規定之所由設（司法院釋字第525號解釋理由書參照）。至經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形，或法規(如解釋性、裁量性之行政規則)係因主張權益受害者以不正當方法或提供不正確資料而發布者，其信賴即不值得保護；又純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實者，則欠缺信賴要件，不在保護範圍，司法院釋字第525號解釋闡述甚詳。準此，人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，如行政行為有重大明顯違反上位規範情形，或係因主張權益受害者以不正當方法或提供不正確資料而為者，其信賴即不值得保護，不在保護範圍。
⑵被告審查系爭建照第2次變更設計申請案時，固以系爭開
發計畫地區之其他建築基地發現有超額容積之事實，且核准系爭建照第2次變更設計申請案將增加容積樓地板面積約2500平方公尺，勢將妨害系爭開發計畫案容積之總量管制，而否准系爭建照第2次變更設計申請案；嗣於本件訴訟程序中，又追補依如附表一所示系爭開發計畫地區實設容積現況已超過系爭開發許可所特許之全區整體建築容積比率51.18%之理由。惟按行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，且應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽為裁判（行政訴訟法第125條第1項及第189條第1項前段參照）。是行政機關追補之理由如於作成行政處分時即已存在，並未改變行政處分之性質，且無妨礙當事人攻擊防禦之訴訟權，亦有助於法院客觀事實與法律之發現，則基於訴訟經濟及紛爭解決一次性之原則，自應容許行政機關於行政處分同一性之前提下，於事實審行政法院行政訴訟程序中追補行政處分之理由。準此，原處分已詳為說明系爭開發計畫案係屬非都市土地，依山坡地開發建築管理辦法擬具開發計畫送經政府審查同意而取得開發許可，自應依許可之土地開發計畫進行開發，該區域內之相關開發建築均應受開發計畫書圖之管制，如有妨礙計畫內容，主管機關即得限制使用等語，且依該函所記載之證據方法、事實、理由及其法令依據，已足使原告瞭解否准處分所由生之原因事實及其依據之法令，縱其事實與理由之記載未盡完足，然被告基於該補正通知之同一基礎事實（系爭開發計畫範圍內土地開發利用不得為妨礙開發計畫內容之使用），為事實及理由（系爭開發計畫之全區土地使用強度已超過系爭開發許可所特許之全區整體建築容樍比率51.18%）之補充，並未偏離原處分基於系爭開發計畫全區整體容積管制之基本觀點，且此觀點亦經原告自始所否認，並表示其不受系爭開發計畫全區整體容積之管制而應以個別建築基地容積總量作為管制依據，足見上開追補無礙於當事人盡其攻擊防禦之能事，則被告於本件訴訟程序中為原處分之理由追補，自應准許。
⑶原告所援引之內政部101年4月3日內授營綜字第101080225
1號函略以：「……說明：二、……建築基地之容積率，……應就個別建築基地檢討之。……三、次按區域計畫法及相關子法並未有容積移轉規定，非都市土地開發許可案亦無以全區總量管制容積相關規定。……」等詞。以及內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函略以：「……開發案計畫範圍內個別建築基地之容積是否符合規定，應依核定開發計畫內容及建築法規定，以個別建築執照之建築基地範圍進行檢討，如有容積超過法定上限，就建築管理程序應以個別建築執照處理；倘有上開事項或有其他未符合開發計畫內容經主管機關認定者，申請人依前開管制規則第22條規定辦理變更開發計畫再依核定計畫申請開發、建築。至於主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發計畫時，得否禁止其他業主或基地申請開發建築，現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令並未有明文規定。……」等語。內政部上開函文固均以非都市土地開發許可案並無以全區總量管制容積相關規定，而容樍率應以個別建築執照之建築基地範圍進行檢討。然衡酌前述山坡地開發建築之開發許可、雜項執照及建造執照之申請程序，具有連續性、整體性及多階段行政程序之特徵，主管機關基於專業法規授與之法定職權針對各階段程序進行專業審查，並以前行政處分之存在及內容，作為後行政處分之前提要件及行為基礎，是開發許可之行政處分，既係對申請人提出開發建築之申請案為開發許可之審查，則有關開發許可之重要內容即土地使用性質及強度，即屬主管機關審查並作成具有規制效力之開發許可處分內容。是縱認開發許可核定當時之區域計畫法、非都市土地使用管制規則及山坡地開發建築管理辦法等規定，尚無明確之法令條文記載得以開發建築計畫書圖所規劃之土地使用強度作為開發建築之管制依據，然基於開發許可之特許處分性質，所形成具體土地使用內容之公法上法律關係，係屬對土地利用設定具體之權利義務關係，土地使用人欲利用該特許處分享受土地開發建築之利益，必須依該特許處分所形成公法上法律關係之規定，享受權利，負擔義務。縱在整體開發建築程序完成前，容積管制相關法令發生變遷，然基於多階段行政程序構成要件效力之法理，仍應依原核准開發計畫內容所特許之土地使用強度為開發建築之管制，始符合其規範目的。原告既係基於高雄縣政府核發之開發許可處分所設定具體土地使用內容之公法上法律關係之效力，接續為建造執照之申請，乃至於進行系爭建照第2次變更設計之申請，依行政處分構成要件效力，即應受該特許處分規制內容之拘束，始得享有開發建築之利益。被告依系爭開發許可所特許之開發建築土地使用強度，審酌其全區整體實設容積已超過開發許可核定之計畫內容，而否准後續階段系爭建照第2次變更設計之申請，則其所為係受前行政處分構成要件效力之拘束而為之決定，尚難謂違反誠信原則。且參諸前揭司法院釋字第525號解釋所闡述信賴保護原則之適用必須進行當事人之信賴是否合理以及是否值得保護等利益衡量之觀點，衡酌被告否准系爭建照第2次變更設計之申請所欲維護之公益（山坡地開發利用之安全性及整體容積管制之必要性），顯然大於原告基對於行政機關先前行政行為而提出准予系爭建照變更設計之信賴利益。系爭土地確係位於整體開發區範圍內，依法應受已核定之整體開發計畫內容之管制，不因其土地已移轉予第三人而有所不同，則整體開發區內已完成建築之基地，既存有超額容積而超出整體開發區得容受之整體開發規模，倘准許系爭建照第2次變更設計，勢將使系爭開發計畫範圍內之超額容積現況更形惡化，故被告以原處分否准原告本件申請以及於訴訟中為上開理由追補，尚難謂違反誠信原則及信賴保護原則，亦難謂係無端創設連帶責任之舉措。
4、至原告固另援引與系爭開發計畫相關之前案最高行政法院判決及本院判決對其有利之部分作為其主張之佐憑，然各該判決俱僅為各受訴法院針對各該案件訴訟標的本於其確信之法律見解所為之判斷，對於本院審理本件而言，未若前揭最高行政法院發回判決就原判決所為廢棄理由之法律上判斷般具有直接之拘束力，自仍難逕據以為有利於原告之認定，附此敘明。
陸、綜上所述，原告之主張，尚難採憑。被告以原處分否准原告就系爭建照第2次變更設計之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告應依其申請作成准予系爭建照第2次變更設計申請之行政處分，為無理由，應予駁回。
柒、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
書記官 林 幸 怡附表一：
┌──┬────────┬─────────────────────────────────────┬────┐│ │基地面積 │申請容積樓地板面積 │換算後 ││ │ │ │容積率 │├──┼────────┼───────┬───────┬───────┬──────┬──────┼────┤│目前│455482㎡ │已領得使用執照│已領得建造執照│技術規則超額容│技術規則超額│98年5月及98 │ ││申請│（丙種建築用地）│容積樓地板面積│未領使用執照容│積樓地板面積（│容積樓地板面│年12月增列容│ ││狀況│ │261918.06㎡ │積樓地板面積 │丙建） │積（應變為遊│許使用範圍之│ ││ │ │ │104021.43㎡ │34235.07㎡ │憩用地部分）│建物容積樓地│ X ││ │ │ │ │ │79998.73㎡ │板面積 │ ││ │ │ │ │ │ │140102.52㎡ │ ││ │ │ │ ├───────┴──────┤ │ ││ │ │ │ │114233.8㎡ │ │ ││ │ ├───────┼───────┼───────┬──────┼──────┼────┤│ │ │261918.06㎡ │ X │ X │ X │ X │57.50% ││ │ ├───────┴───────┼───────┼──────┼──────┼────┤│ │ │261918.06㎡+104021.43㎡ │ X │ X │ X │80.34% ││ │ │＝365939.49㎡ │ │ │ │ ││ │ ├───────────────┴───────┼──────┼──────┼────┤│ │ │261918.06㎡+104021.43㎡+34235.07㎡ │ X │ X │87.86% ││ │ │＝400174.56㎡ │ │ │ ││ ├────────┼───────────────────────┴──────┴──────┼────┤│ │337108.38㎡（扣 │261918.06㎡+104021.43㎡+34235.07㎡-140102.52㎡ │77.15% ││ │除98年5月及98年 │＝260072.04㎡ │ ││ │12月增列容許使用│ │ ││ │範圍剩餘面積） │ │ │├──┼────────┴─────────────────────────────────────┴────┤│備註│一、98年5月增列容許範圍：皇冠飯店；基地面積31491㎡、容積樓地板面積37754.56㎡、超額容積樓地板面積 ││ │ 22713.74㎡。 ││ │二、98年12月增列容許範圍：義大廣場、劇場、希臘館、U型室內遊樂館及天悅一館飯店；基地面積86882.62㎡、容 ││ │ 積樓地板面積合計102347.96㎡、超額容積樓地板面積合計57284.99㎡。 │└──┴───────────────────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬──────────────┬───────────┐│編號│發文日期 │ 撤銷處分文號 │撤銷之使用執照文號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│1 │104年10月16日 │高市工務建字第10438135301號 │98高縣建使字第01033號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│2 │104年10月16日 │高市工務建字第10438135302號 │99高縣建使字第00169號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│3 │104年10月16日 │高市工務建字第10438135303號 │99高縣建使字第00694號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│4 │104年10月16日 │高市工務建字第10438135304號 │99高縣建使字第00683號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│5 │104年10月16日 │高市工務建字第10438135305號 │98高縣建使字第01025號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│6 │104年10月16日 │高市工務建字第10438135306號 │99高縣建使字第01303號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│7 │104年10月16日 │高市工務建字第10438135307號 │95高縣建使字第02962號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│8 │104年10月16日 │高市工務建字第10438135309號 │98高縣建使字第00745號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│9 │104年10月16日 │高市工務建字第10438135300號 │92高縣建使字第02033號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│10 │104年10月16日 │高市工務建字第10438136801號 │99高縣建使字第01612號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│11 │104年10月16日 │高市工務建字第10438136802號 │99高縣建使字第01613號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│12 │104年10月16日 │高市工務建字第10438136803號 │99高縣建使字第01614號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│13 │104年10月16日 │高市工務建字第10438136804號 │99高縣建使字第01615號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│14 │104年10月16日 │高市工務建字第10438136805號 │99高縣建使字第01616號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│15 │104年10月16日 │高市工務建字第10438136806號 │99高縣建使字第01617號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│16 │104年10月16日 │高市工務建字第10438136807號 │99高縣建使字第01618號 │├──┼───────┼──────────────┼───────────┤│17 │104年10月16日 │高市工務建字第10438136800號 │99高縣建使字第01619號 │└──┴───────┴──────────────┴───────────┘