高雄高等行政法院判決
105年度訴字第171號民國105年6月21日辯論終結原 告 翁志強被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 李建寬
林佳濃上列當事人間區域計畫法事件，原告不服內政部中華民國105年2月24日台內訴字第1050002334號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告與他人共有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號特定農業區農牧用地，使用面積未達2,500平方公尺（下稱系爭土地），原告於系爭土地興建建物、水泥鋪面、景觀步道及庭園造景，前經被告以原告違反區域計畫法第15條規定，依同法第21條第1項規定，於104年7月14日以高市府地用字第10431971400號函檢送裁處書，裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰、立即停止使用並限期於104年10月25日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用。嗣高雄市旗山區公所於104年11月3日至系爭土地複勘，發現系爭土地仍有建物、水泥鋪面、設置庭園步道及造景、設置網室、興建鐵皮構造物等，另以104年11月4日高市○區00000000000000號函檢送複勘照片予被告所屬地政局。嗣被告審認原告未依上開104年7月14日高市府地用字第10431971400號裁處書辦理，且違規狀態持續擴大，遂依區域計畫法第15條第1項、第21條第2項及高雄市政府處理違反區域計畫法第21條罰鍰案件裁罰基準第3點規定，以104年11月17日高市府地用字第10433216900號裁處書（下稱原處分）處原告6萬元罰鍰、立即停止使用並限期於104年12月25日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）本件農作產銷設施因未達非毀損其本質或變更其形體不易移動其所在之程度而不具有「固定性」，非屬民法第66條第1項規定所稱之「定著物」，自非屬建築法第4條規定所稱之「建築物」，亦非屬建築法第7條規定所稱之「雜項工作物」，故依建築法規無須申請建造執照或雜項執照，是原告雖未申請農業設施容許使用，並無違反區域計畫法第15條第1項規定之管制使用土地情事，原處分對原告科處罰鍰並命恢復原狀，於法未合：
1、按「查民法第66條第1項所謂定著物指非土地之構成分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的不易移動其所在之物而言，……。」司法院釋字第93號解釋理由書著有明文，並參酌該號解釋之不同意見書可知，定著物須具有獨立性，即依社會觀念得認為獨立之物，而達一定經濟上目的；固定性，即非經損其本質或變更其形體，不易移動其所在；繼續性（永久性）即繼續附著於土地，此亦為現行學說及實務所肯認，有臺灣高等法院103年度抗字第82號民事裁定、94年度上易字673號民事裁定，及臺灣高等法院暨所屬法院79年6月8日（79）廳民二字第461號法律問題座談會意見可參。
2、內政部67年9月19曰台內營字第818116號函釋略謂：「……活動式房屋縱令可隨需要任意遷移，但其構造及使用與一般固定式房屋尚無差異，且客觀上使用時復有固定之處所，應視為上開法條所稱之建築物，依同法第25條規定，非經申請……主管建築機關之審查許可，並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」云云，然揆諸前揭司法院解釋、臺灣高等法院裁定及法律問題座談研討結果，活動式房屋縱使因其構造及使用與一般固定式房屋尚無差異而具有獨立性，及因客觀上使用時復有固定之處所而具有繼續性，但因未達非經損其本質或變更其形體不易移動其所在之程度而不具有固定性，因此非屬民法第66條第1項規定所稱之定著物。準此，活動式房屋既非屬土地上之定著物，自亦非屬建築法第4條所稱之「建築物」，是以，上開函釋逕將活動式房屋視為建築法所稱之建築物云云，顯與建築法第4條規定意旨相牴觸，而應不予適用。
3、原處分作成時之區域計畫法第15條第1項規定授權訂定之非都市土地使用管制規則第6條附表1「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」規定，農牧用地類別容許使用項目農作產銷設施之各項設施均屬免經申請許可使用細目，惟其附帶條件規定：「本款各目依建築法規規定應申請建造執照或雜項執照者，應依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法規定，先向農業機關申請同意使用。」由此可知，僅有依建築法規規定應申請建造執照或雜項執照之農作產銷設施，始須先依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法規定向農業機關申請同意使用。本件原告搭建之農業資材室及網室雖屬具有頂蓋、樑柱或牆壁供個人使用之構造物，但其僅係放置於基樁上，彼此並無任何固定點聯結，且以大型吊車即可輕易隨時移動，對照臺北市政府依據農業發展條例第8-1條第1項規定授權訂定之臺北市農業用地上搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關設施審查標準所訂定之「臺北市農業用地搭建無固定基礎之農業生產有關設施標準圖例」可知，其應屬「無固定基礎」之農作產銷設施，承前所述，因其不具有固定性，非屬民法第66條第1項規定所稱之定著物，亦非屬建築法第4條規定所稱之建築物。再者，原告鋪設之農路及地磚步道，不僅非屬建築法第4條規定所稱之建築物，亦非屬同法第7條所稱之雜項工作物。因此，原告搭建及鋪設之前述農作產銷設施，既依建築法規無須申請建築執照，自無庸依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法規定向農業機關申請同意使用，遑論有原處分所指違反區域計畫法第15條第1項規定之管制使用土地之情事云云。
（二）土地所有人、使用人或管理人實為區域計畫法所規範負有維護其土地合於編定之管制使用狀態責任之人，本件原處分作成時或命恢復原狀期限屆至前，原告已非系爭土地之所有人、使用人或管理人，原處分竟仍以原告為裁罰及命負擔恢復原狀義務之對象，顯非適法：
1、參照最高行政法院104年度判字第578號判決、102年度判字第611號判決、臺中高等行政法院92年度訴字第470號判決、103年度訴字第71號判決意旨、鈞院91年度訴字第838號判決、91年度訴字第509號判決及內政部95年3月27日台內營字第0950801392號函釋，可知土地所有人、使用人或管理人實為區域計畫法所規範負有維護其土地合於編定之管制使用狀態責任之人，且土地所有人、使用人或管理人雖非實際著手實施違法行為之人，然區域計畫法第21條規定命恢復原狀之義務，並非高度屬人性之對物處分，其義務應非不得隨同不動產移轉，況命非土地所有人、使用人或管理人負恢復原狀之義務，顯然欠缺期待可能性，故其義務即應受到限制或歸於消滅。又同一法律條文之適用對象，除有特殊之考量外，儘可能求其前後一貫，以免造成法律之割裂適用，區域計畫法第21條第2項既已明文規定應負擔恢復原狀費用者為土地或地上物之所有人、使用人或管理人，則該第1項科處罰鍰之對象應無將土地所有人、使用人或管理人排除在外之理，是如土地所有權人雖非實際著手實施違法行為之人，惟其有參與違反管制使用土地之行為或授意為該項行為者，亦應予處罰。
2、被告答辯雖援引內政部92年11月25日台內營字第0920090059號函釋，並謂原告坦承系爭土地上之相關設施皆為其所設置，故認原告違反區域計畫法第15條第1項規定之事實明確云云。惟參照臺北高等行政法院103年訴字第897號判決意旨，可知前揭內政部92年11月25日台內營字第0920090059號函乃將最高行政法院就不同法規範所為之法律適用見解，被告錯誤引用於其對區域計畫法第21條及第22條規定有關執行對象之解釋適用上，自應不予援用。本件原處分作成時或命恢復原狀期限屆至前，原告已非系爭土地之所有人、使用人或管理人，詎原處分竟仍以原告違反區域計畫法第15條第1項規定為由，而依同法第21條第1項規定對原告為裁罰並命負擔恢復原狀義務，足見原處分顯非適法等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
（一）非都市土地於區域計畫公告實施後，經劃定使用分區為特定農業區，並編定使用地類別為農牧用地者，則應依「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」規定農牧用地之容許使用項目、許可使用細目及附帶條件而使用；違反管制使用土地者，該管直轄市、縣（市）政府得依區域計畫法第21條第1項規定，裁處罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀，此分別為區域計畫法第15條、第21條及非都市土地使用管制規則第6條所明定。
（二）本件系爭土地屬非都市土地之特定農業區農牧用地，原告本應依容許使用項目合法使用，惟原告於系爭土地興建建物，水泥鋪面、設置庭園步道、造景及網室時，自行認定其建物係屬農作產銷設施，且非屬建築法規定之建築物或雜項工作物，故可不向農業單位申請容許使用和建管單位申請執照。惟依非都市土地使用管制規則規定，農牧用地之農作產銷設施雖係免經許可，但其使用仍應符合附帶條件規定，即必須向農業機關申請同意使用。又依內政部67年9月19日台內營字第818116號函釋意旨略以：「……活動式房屋縱令可隨需要任意遷移，但其構造及使用與一般固定式房屋尚無差異，且客觀上於使用時復有固定之處所，應視為上開法條所稱之建築物，依同法第25條規定，非經申請……主管建築機關之審查許可，並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」行政院農業委員會104年8月12日農企字第1000180204號函釋略以：「農業發展條例第8條之1第2項但書規定，應以1層樓為限，如設置1處以上，其總樓地板面積應合併檢討，合先敘明。」本件因原告未依規定申請即於系爭土地上搭蓋建物，經農業局認定屬違反農作使用。嗣地政局於104年6月17日辦理現地勘查時，原告亦坦承系爭土地上之相關設施皆為其所建造設置，依內政部92年11月25日台內營字第0920090059號函釋意旨「……三、綜上，區域計畫法第21條及第22條執行對象，宜以處罰行為人為原則，對非行為人（土地所有權人、地上物所有人、使用人或管理人）處罰為例外；……。」是以，被告核認原告違反區域計畫法第15條第1項規定之事實明確，爰依同法第21條第1項規定，於104年7月14日裁處6萬元罰鍰，並令立即停止使用及限期於104年10月25日前恢復原狀或作依法容許項目之使用。又期限屆至，經旗山區公所查復原告仍未恢復原狀，被告遂依區域計畫法第21條第2項規定，再次裁處原告6萬元罰鍰，並令立即停止使用及限期於104年12月25日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有被告104年7月14日高市府地用字第10431971400號函暨裁處書（原處分卷第103頁至第106頁）、高雄市旗山區公所0000000000市○區00000000000000號函附104年11月3日非都市土地使用管制複勘紀錄及現場照片（原處分卷第95頁至第100頁）及原處分可稽，洵堪認定。本件爭點厥為：被告以原處分依區域計畫法第15條第1項、第21條第2項予以裁處原告罰鍰6萬元、立即停止使用，並限期於104年12月25日恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，是否適法？經查:
（一）按「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」「（第1項）違反第15條第1項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣(市)政府處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。（第2項）前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。」區域計畫法第15條第1項及第21條第1項、第2項分別定有明文。區域計畫法第21條第1項前段規定之「罰鍰」處分，性質屬行政罰，同條項後段之「限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀」處分，性質上係課予義務之預防性不利處分；同條第2項規定則係對於違反預防性不利處分所課予義務之裁罰，合先敘明。
（二）經查，系爭土地使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，有系爭土地土地綜合資料在卷可稽（原處分卷第163頁、第165頁）。原告於系爭土地上興建建物數棟、水泥鋪面、設置庭園步道、網室、鋼架、木造柵欄及造景，前經被告所屬農業局現場會勘認定非作農業使用，經高雄市旗山區公所派員查報。為釐清現場使用情形，被告所屬地政局邀集系爭土地全體共有人參與現場會勘，原告代理人楊家霖到場陳述：「此圓富段776、776-1地號被認定非農用範圍，皆為翁志強所為，與其他共有人無關。」等語，並作成會勘結論：「本案土地行為人係翁志強先生。」被告嗣函請原告文到10內提出意見陳述，惟原告逾期未陳述意見，被告審認原告上開行為已違反區域計畫法第15條第1項規定之土地編定使用，乃依同法第21條第1項，於104年7月14日以高市府地用字第10431971400號函裁處原告6萬元罰鍰，立即停止使用並限於104年10月25日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用等情，並有被告所屬農業局104年3月9日高市農務字第10430628800號函暨104年3月4日農地現勘照片（原處分卷第177頁至第191頁）、高雄市旗○區00000000000市○區00000000000000號函檢送104年5月28日非都市土地違規使用案件處理查報表暨104年5月22日、26日系爭土地現場照片（原處分卷第119頁至第166頁）、被告所屬地政局104年6月5日高市地政用字第10431586100號會勘通知單（原處分卷第117頁至第118頁）、104年6月17日系爭土地會勘表（原處分卷第113頁）、原告104年6月15日委託書（原處分卷第115頁）、被告104年6月26日高市府地用字第10431774700號函（原處分卷第109頁至第112頁）、被告104年7月14日高市府地用字第10431971400號函暨裁處書（原處分卷第103頁至第106頁）在卷可佐。另原告對被告104年7月14日高市府地用字第10431971400號函處分，並未提起行政救濟，此亦為兩造不爭執，洵堪認定。
（三）按行政處分經通知而生效後，如未遭撤銷、廢止，亦未因其他事由失其效力，其效力繼續存在，此為行政處分存續力。又存續力有「形式存續力」及「實質存續力」之分。行政處分於法律救濟期間已過、當事人拋棄法律救濟、法律救濟途徑已盡，或根本不許可提起法律救濟等情形，產生形式存續力。另未遭撤銷、廢止，亦未因其他事由失其效力之行政處分具有「實質存續力」，當事人及作行政處分之行政機關，皆受行政處分規制內容之拘束，即行政處分對於人民（相對人）及作成該行政處分之行政機關雙方，皆有「拘束力」，此在行政處分通知相對人而發生法律效力時，即具有拘束力，而具有形式存續力之行政處分，其拘束力因而強化，相對人不得再對之為爭訟，並應服從該行政處分之要求。查本件原告對被告104年7月14日高市府地用字第10431971400號處分（第1次處分）並未提起行政救濟，已告確定，是該第1次處分已具形式存續力，又因該第1次處分已確定，強化實質存續力，原告應受該第1次處分規制內容之拘束，並應服從該行政處分之要求。準此，原告依被告104年7月14日高市府地用字第10431971400號處分內容，負有「於104年10月25日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用」之公法義務。又被告104年11月17日高市府地用字第10433216900號函再次裁罰6萬元，係依區域計畫法第21條第2項條規定處罰，為對於原告違反第1次預防性不利處分所課予義務之裁罰，則對原處分之違法性審查，亦僅為課予義務之預防性不利處分所課予之義務是否仍存在及原告是否有依限履行其公法義務，而非再次審查原告第1次處分是否適法，是原告已不得再執「本件農作產銷設施非屬民法第66條第1項規定所稱之定著物，非屬建築法第4條規定所稱之建築物，亦非屬建築法第7條規定所稱之雜項工作物，原告雖未申請農業設施容許使用，並無違反區域計畫法第15條第1項規定之管制使用土地情事」等關於第1次處分是否適法之事由，主張其無違規事由而無公法上之義務。
（四）次查，依原處分卷附之高雄市旗山區公所104年5月22日、26日查報照片，系爭土地上有建物、水泥鋪面車道、步道、鋼架及入口水泥柱等（原處分卷125頁至132頁），其後，高雄市旗山區公所於限期改善限期（即104年10月25日）屆滿後，於104年11月3日至系爭土地複勘發現原告上開設施仍持續存在而未有改善，且原有鋼架結構部分又加頂蓋、窗戶及牆壁，並有104年11月3日查報照片可佐（原處分卷第95頁至第100頁），足認原告確未遵期履行被告104年7月14日高市府地用字第10431971400號函所命「於104年10月25日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用」之公法義務。原告既違反命其恢復原狀或作依法容許使用項目使用之義務，則被告依區域計畫法第21條第2項規定，以原處分裁處6萬元罰鍰，即屬對原告違反公法義務應受制裁行為予以裁罰，自屬合法。
（五）至於原處分另載原告「立即停止使用並限期於104年12月25日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用」部分，查主管機關對於行為人，依區域計畫法第21條第1項規定，作成命「立即停止違章使用並限期恢復原狀或作依法容許使用項目之使用」之不利管制處分，行為人逾處分所定期限仍未遵守時，主管機關非不得針對後續之違反行為，再依區域計畫法第21條第1項規定，作成預防性不利處分，蓋基於秩序行政之功能特性，行政法上之禁止規定本身即同時蘊含有授權主管機關命停止該禁止行為之權能，且依區域計劃法第21條第2項規定，行政機關在行為人未改善違規狀態時，既可為即時強制行政作為，則其再命限期改善之低度管制，應為法所許。準此，原處分同時再命「立即停止違章使用並限期恢復原狀或作依法容許使用項目之使用」，仍屬適法。
（六）原告另爭執「參照最高行政法院104年度判字第578號判決、102年度判字第611號判決、臺中高等行政法院92年度訴字第470號判決、103年度訴字第71號判決意旨、鈞院91年度訴字第838號判決、91年度訴字第509號判決及內政部95年3月27日台內營字第0950801392號函釋，可知土地所有人、使用人或管理人實為區域計畫法所規範負有維護其土地合於編定之管制使用狀態責任之人，且土地所有人、使用人或管理人雖非實際著手實施違法行為之人，然區域計畫法第21條規定命恢復原狀之義務，並非高度屬人性之對物處分，其義務應非不得隨同不動產移轉，況命非土地所有人、使用人或管理人負恢復原狀之義務，顯然欠缺期待可能性，故其義務即應受到限制或歸於消滅。」云云。惟查，本件原告為違反區域計畫法之實際行為人，於成立違規行為後將系爭土地所有權移轉予他人，有土地買賣合約書（本院卷第203頁-276頁）及土地異動索引資料（本院卷第182-190頁）附卷足憑，是基於其個人意思導致履行公法義務之困難，然仍有透過私法行為履行公法義務之可能，客觀上尚非無履行之可能，自非完全無期待可能性。又原告所執最高行政法院104年度判字第578號判決、102年度判字第611號判決、臺中高等行政法院92年度訴字第470號判決、103年度訴字第71號判決意旨、本院91年度訴字第838號判決、91年度訴字第509號判決均為個案，且上開部分判決係論述土地所有人就區域計畫法負有狀態責任，並非否定行為人責任，是行政機關是否命土地所有權人負狀態責任係屬另一問題，行為人之責任難認當然免除。
另內政部95年3月27日台內營字第0950801392號函釋以：
區域計畫法第15條第1項之行為人於移轉所有權後，已非土地所有權人，令其負恢復原狀之義務易生爭議（例如進入非屬自己所有之土地應得土地所有人之同意）等語，亦僅謂避免產生事實爭議，並非指行政機關命實際行為人恢復原狀當然違法。再者，行為人透過違規行為之規劃獲取高額利潤後，若容認行為人得藉由移轉所有權而脫免公法義務，無異鼓勵違章行為，而有違區域計畫法之管制土地使用目的。原告上開主張，尚無可取。
五、綜上所述，被告以原處分裁處原告6萬元罰鍰，立即停止使用並限期於104年12月25日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用，核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本訴，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 江 如 青